White Papers

El expediente en el proceso contencioso-administrativo

Por Pablo Morenilla Allard

Profesor Ayudante. Doctor de Derecho Procesal

Diario La Ley, 1997, Ref. D-325, tomo 6

I. Introducción

Cualquier estudioso del Derecho administrativo y, en especial, del Derecho procesal administrativo es consciente de la gran trascendencia jurisdiccional del expediente. Como se ha dicho en más de una ocasión, el expediente es una pieza clave en cualquier proceso administrativo, tanto en el ordinario como en cualquiera de los cinco procesos especiales que existen en este orden jurisdiccional. En efecto, desde el mismo momento de la iniciación del llamado "recurso contencioso-administrativo" (art. 57, en relación con los arts. 60 y 61 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pasando por la fase de alegaciones, el procedimiento probatorio y, finalmente, la sentencia, el expediente administrativo suele ocupar un papel "protagonista" en este proceso.

Sin embargo, paradójicamente, la relevancia del expediente contrasta con la escasa bibliografía existente en esta materia. La mayoría de los trabajos publicados consisten en estudios limitados a cuestiones puntuales (1) o a referencias genéricas al tratar el proceso administrativo (2). La jurisprudencia, escueta por lo general, tampoco intenta, en la mayor parte de las sentencias consultadas, hacer declaraciones de principios, sino que utiliza directamente la documentación del expediente administrativo como elemento probatorio, al establecer los hechos de la sentencia.

La introducción ope legis (art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) del material fáctico producido y custodiado por la Administración demandada en el proceso administrativo es, al propio tiempo, efecto y causa de los rasgos de "especialidad" que presenta dicho proceso, respecto del proceso civil o común. La incorporación del expediente administrativo permite al Tribunal examinar la génesis de la actuación administrativa impugnada y, por tanto, situarse, en ocasiones, más que como defensor de los derechos e intereses de las partes (al margen, pues, de la específica función jurisdiccional) (3), como guardián de la legalidad de la actuación administrativa cuestionada.

En consonancia con tal función, no obstante el carácter de "proceso de partes" o proceso civil "especial" del proceso administrativo (4), las amplias facultades que la Ley Jurisdiccional concede al Juez en materia probatoria (arts. 74.2 y 3 y 75), así como el posible sometimiento a las partes de las "tesis" de los arts. 43.2 y 79.2, resaltan dicho carácter "especial" del proceso y confieren a la aportación legal de la documentación del procedimiento administrativo su dimensión de medio jurídico para el ejercicio por los Tribunales contencioso-administrativos de la "función revisora" que tradicionalmente realizan.

La novedosa solución aportada por la llamada Ley de Santamaría de Paredes de 1888 (arts. 34, 36 y 38) de introducir el expediente en el proceso administrativo, como requisito de la demanda (5), cumplía el doble objetivo de proteger los derechos del litigante contra la Administración y de permitir al Tribunal controlar directamente la legalidad del procedimiento administrativo.

El proceso que regula la Ley Jurisdiccional presenta los dos rasgos apuntados: es un proceso análogo al civil y es un recurso judicial contra un acto administrativo. Así, salvo excepciones como el proceso especial de lesividad (art. 57.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), en lugar de iniciarse con la demanda, como sucede con el proceso civil, se inicia por medio de un "escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso" (art. 57 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Uno de los efectos de dicho escrito es que, "al día siguiente hábil a la interposición", acuerde el Tribunal su "anuncio" en el Diario Oficial correspondiente (art. 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y, simultáneamente, el de "reclamar el expediente administrativo a la Administración que hubiere dictado el acto o la disposición impugnada" (art. 61.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Según la misma ordenación, una vez que el Tribunal reclamante ha recibido el expediente -y tras su eventual examen a efectos de una inadmisión prima facie del recurso interpuesto (art. 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)- acordará su entrega sucesiva al demandante y a las partes demandadas (la Administración y, en su caso, el codemandado y el coadyuvante) para que, respectivamente, deduzcan la demanda y la contestación (arts. 67 y 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), o soliciten que se complete el expediente administrativo mediante la reclamación de los antecedentes oportunos (art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Gracias a dicho trámite, los interesados adquieren un mejor conocimiento de la actuación administrativa impugnada (acto expreso o presunto, disposición de rango inferior a la ley o vía de hecho), a través del iter o procedimiento seguido para su adopción. El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos que corresponde a los interesados (art. 105 b de la Constitución) se eleva, por tanto, a condición de la demanda y de la contestación, en aras de la mejor defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

Tal singularidad no se encuentra en los restantes procesos administrativos del continente europeo, moldeados por el contentieux-administratif francés, que se inician a través de la demanda del interesado frente a la Administración autora del acto, sin que exista la obligatoria reclamación judicial del expediente con carácter previo a la formalización de aquel escrito. El actor deberá reclamar el auxilio judicial respecto de los antecedentes que le interesen o, por el contrario, lo realizará de oficio el propio órgano jurisdiccional administrativo. Así, en Francia es el actor quien tiene la carga de solicitar al Juzgador la remisión del expediente (droit � la communication des pièces)(6). Análogo derecho "de consulta" se encuentra en el proceso administrativo alemán (§ 99 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-) (7) e italiano (richiesta di documenti)(8) y responde a la misma finalidad protectora del particular que reclama frente a la Administración, mediante la intervención de un juez administrativo que garantiza los derechos del ciudadano, y al que le corresponde "restablecer en la instancia la igualdad falseada por las prerrogativas del poder público" (9).

II. Concepto

Antes de proceder al examen de la naturaleza, finalidad, valor probatorio y procedimiento de reclamación y envío del expediente, es preciso detenerse en el estudio de su significado. Para ello no es posible acudir a los textos legales, pues tanto los procesales (la Ley Jurisdiccional, arts. 57.4, 61, 64.1, 67, 68, 70, 73.1, 88.4, 90.2, 91.2, etc.) como los materiales (principalmente, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, arts. 35, 36, 37 y 38, entre otros) se limitan a realizar alusiones genéricas al expediente, por lo general de tipo procedimental, pero sin precisar su concepto.

La normativa reglamentaria aporta, en cambio, una exhaustiva definición en el Reglamento de Ordenación, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 17 de mayo de 1952, hoy sustituido por el Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, según la cual el expediente administrativo consiste en "un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla" (art. 164.1). A ella se ha referido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en varias sentencias (10), concibiendo el expediente como una "serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento de que el acto o disposición trae causa" (11).

Más descriptivamente, el apartado segundo del art. 164 del citado Reglamento precisa que "los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación".

La reglamentación de 1986 recoge también el requisito del archivo y el deber de custodia que incumbe a la Administración (art. 179), al determinar que "los expedientes tramitados pasarán periódicamente al archivo y tendrán índice alfabético duplicado, en el que se exprese el asunto, número de folios y cuantos detalles se estimen convenientes".

La jurisprudencia insiste, del mismo modo, en la necesidad de respetar la meticulosa normativa reglamentaria sobre la ordenación, conservación y presentación del expediente, especialmente en la remisión del original "foliado y con índice" -indispensable en casos de gran volumen- de las actuaciones que comprende para evitar su pérdida (o sustracción...), así de todo el expediente como de partes del mismo. En la práctica, sin embargo, no es infrecuente que el expediente remitido incumpla los citados requisitos, siendo necesario que las partes acudan al trámite de "completar el expediente" previsto en el art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En no pocas ocasiones el Tribunal Supremo ha criticado duramente la lamentable situación en la que se encontraban los expedientes remitidos (12) e, incluso, ante la falta de índice y de numeración de los folios, ha puesto en conocimiento del Juzgado de Instrucción el hecho de la sustracción de documentos del expediente por las partes (13). Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 93/1992 de 11 de junio, ha tenido la ocasión de criticar la situación de los expedientes remitidos, "que no dejan en buen lugar a los servicios de secretaría y archivo del Colegio demandado (y de la Administración en general, añadimos) y que, de haber revestido mayor gravedad, hubieran podido llevar a una diferente apreciación probatoria".

Finalmente, el nuevo Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1997 (14) se hace eco de tales críticas y regula, con acierto, tanto los requisitos formales de la remisión del expediente (que ha de ser "completo, foliado y, en su caso, autenticado, acompañado de un índice, asimismo autenticado, de los documentos que contenga", art. 46.4) como una serie de medidas que garantizan el efectivo cumplimiento de la obligación procesal que pesa sobre la Administración demandada de remitir "en plazo" el expediente (multas progresivas coercitivas de hasta 100.000 ptas.), evitando injustificables retrasos en su remisión (art. 46.6 y 9).

III. Naturaleza jurídica

Tradicionalmente, el tema de la naturaleza jurídico-procesal del expediente administrativo ha girado alrededor de su consideración como acto de alegación y de prueba o, por el contrario, como un instrumento utilizado por las partes para fundar mejor sus peticiones, y, del mismo modo, empleado por los propios órganos judiciales para cumplir con su deber constitucional de controlar la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 de la Constitución).

No obstante la riqueza fáctica e, incluso, la virtualidad probatoria que el expediente pueda poseer, su remisión al proceso no introduce hecho alguno en el litigio. La unión a los autos del procedimiento administrativo documentado no altera los términos del debate, al estar regido el proceso contencioso-administrativo por el principio de aportación (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium et non secundum conscientiam suam). Por tanto, siguiendo principalmente a =Gimeno Sendra= (15), la respuesta a la pregunta de si el expediente administrativo puede ser considerado como un escrito de alegaciones o, lo que es lo mismo, como medio idóneo para la introducción de hechos en el proceso, es "forzosamente negativa, toda vez que en la esfera del proceso los únicos hechos jurídicamente relevantes han de ser los constitutivos del tema de la prueba". Como consecuencia, las partes son los "únicos" sujetos procesales capaces de aportar hechos en el proceso al introducir sus respectivas pretensiones y resistencias (arts. 67 a 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); y, por tanto, la remisión del expediente al proceso no puede suponer su "transformación" en una especie de tercer escrito de alegaciones realizado por una parte "ficticia". Cuestión distinta es que las partes, para fundar sus peticiones, se remitan expresa y "legalmente" (16) a los documentos que obran en el expediente, como instrumento probatorio válido (medio de prueba documental) para verificar el relato fáctico por aquéllas realizado.

La corriente jurisprudencial mayoritaria del Tribunal Supremo y un sector de la doctrina administrativista (17) no son, sin embargo, partidarios de la tesis anterior, al considerar que la entrada del expediente en el proceso conlleva una ampliación de la cognitio judicial más allá de los límites del principio de aportación. Así, el Alto Tribunal, en la sentencia de 26 de septiembre de 1988 (18), ha declarado abiertamente que "el proceso seguido ante esta Jurisdicción integra en su desarrollo como trámite fundamental la remisión del expediente administrativo -art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, cuyo contenido queda así vertido en el ámbito de la cognitio judicial"(19). =González Pérez= (20) es del mismo parecer, al sostener que sin el expediente administrativo "no puede concebirse el proceso" [lo cual nos parece exagerar la relevancia del expediente, pues incluso el Tribunal Supremo permite de manera excepcional la continuación del proceso sin expediente (21), y la organización de la justicia administrativa en los países de nuestro entorno prescinde del trámite legal de su reclamación y envío]. Además, añade el autor, la remisión del expediente significa la "incorporación en bloque de todo lo actuado en vía administrativa" y el órgano jurisdiccional puede "utilizar todos aquellos datos que figuran en el expediente, aun cuando en las alegaciones formales que hagan las partes en el proceso no recojan algunas de las alegaciones que figuran en el expediente".

Tales afirmaciones se apoyan, por lo demás, en una actuación viciosa de las partes, en especial de la Administración demandada, que, al relatar los hechos de sus alegaciones, se remite a los que resultan reflejados en el expediente administrativo e incluso, en ocasiones, da por supuesta tal remisión sin hacerlo expresamente. Remisión "en bloque" realizada mediante cómodas fórmulas estereotipadas como: "Hechos: los que consten en el expediente", o "se dan por reproducidos los establecidos por la Administración en el expediente, rechazándose los aducidos por los interesados en cuanto no coincidan con aquéllos", o "se admiten los alegados por el actor en tanto en cuanto no contradigan lo reflejado en el expediente".

Dicha jurisprudencia y práctica vulneran, en nuestra opinión, el principio de aportación (Verhandlungsmaxime)(22), con la consiguiente violación del derecho de defensa del actor, pues el Tribunal no puede extender de oficio su conocimiento más allá de los hechos fijados por las partes. Para evitar tal vulneración, el Juez no podrá escudarse en aquellas fórmulas de remisión al expediente para, así, acudir a éste sin límite, como si de un tercer escrito de alegaciones se tratase. Dichos estereotipos son manifiestamente "insuficientes" (23). La "confusa amalgama" de hechos reflejados en los documentos acumulados, a veces sin orden, en el expediente administrativo no puede convertirse en los antecedentes fácticos de la contestación a la demanda. Ello supondría infringir el art. 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los arts. 540 y 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (supletoriamente aplicables al proceso administrativo, disp. adic. 6.ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), al no especificar los hechos de la demanda de manera "ordenada y numerada, con la debida separación", sino de forma imprecisa, con lo cual ni el demandante conoce en realidad la razón de la oposición a su pretensión, ni el Juzgador puede apreciar la existencia de discusión o de admisión en los hechos propuestos por las partes como objeto de la prueba, o, de no existir actividad probatoria, tampoco podrá determinar el supuesto fáctico de la sentencia.

Como recordaba =Guasp= (24), la vigencia del principio iura novit curia y de la teoría de la sustanciación de la demanda necesitan como conditio sine qua non una coherente exposición de los hechos que han dado lugar al nacimiento del conflicto. Por consiguiente, las afirmaciones fácticas de la demanda y contestación son, junto a los suplicos de estos escritos, las partes más importantes de los mismos. Los hechos recogidos en los documentos del expediente pueden entrar en el debate judicial mediante remisiones "puntuales", como documentos que acompañan a la demanda y a la contestación, con los que las partes pretenden acreditar determinados datos reflejados en sus escritos. Ello permitirá un mejor conocimiento de los términos del debate a las partes, y al órgano jurisdiccional, destinatario último del relato fáctico por aquéllas realizado, a fin de comprobar si existe controversia y relevancia en los hechos propuestos como tema de la prueba y, en definitiva, para poder determinar los fundamentos fácticos de la sentencia, premisa mayor de esta resolución. De ahí que, con razón, sostenga el Tribunal Supremo en la excepcional sentencia de 9 de mayo de 1994 (25) que "el valor probatorio del expediente administrativo -como el de los documentos que han de acompañar a los escritos de demanda y de contestación- ha de limitarse a los hechos aportados por las partes en sus escritos iniciales que no hayan sido controvertidos, sin que pueda sustituir, ni, menos aún, obstar a la necesaria actividad probatoria cuando surja disputa sobre aquellos hechos, estén o no reflejados en el expediente".

Finalmente, si el Juez administrativo, ante la existencia de un interés público digno de su protección o en cumplimiento de su específica labor jurisdiccional de control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa, desea introducir hechos no aportados por la partes, reflejados en documentos del expediente, podrá hacerlo "sólo" a través del cauce legalmente previsto en los arts. 43.2 y 79.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con respeto, en todo caso, de los principios dispositivo y de contradicción, y salvaguardando el derecho de defensa de las partes (26).

La naturaleza, pues, del expediente administrativo no coincide con la de los actos procesales de alegación y de prueba, sino que es accesoria o subordinada a la libre voluntad de las partes (las únicas dueñas de la acción y de la pretensión), siendo un útil instrumento de éstas en la realización de sus escritos de alegaciones.

IV. Finalidad

El expediente posee una finalidad multívoca en el proceso administrativo. La doctrina y la jurisprudencia han puesto tradicionalmente el énfasis en dos propósitos diferentes, relativos, el primero, a las partes, puesto que gracias al expediente los derechos de defensa de éstas quedan más protegidos; y el segundo, al órgano jurisdiccional, pues coadyuva en el cumplimiento de sus deberes de control de la legalidad de la actuación administrativa impugnada, de los presupuestos procesales y de los emplazamientos realizados por la Administración demandada, así como al resolver distintos problemas probatorios por las partes planteados.

1. Garantía del derecho de defensa de las partes

Es cuestión pacífica en la doctrina la del "papel protagonista" del expediente en la elaboración de los actos procesales de alegación. El actor y el demandado, a la vista del contenido documentado del expediente administrativo remitido, pueden realizar mejor sus escritos de demanda y contestación, fundando fáctica y jurídicamente sus peticiones y resistencias con mayor rigor. En efecto, las partes, principalmente el actor, aunque también los codemandados y coadyuvantes, no suelen conocer todos los datos tenidos en cuenta por la Administración autora del acto impugnado al resolver. Estas lagunas pueden ser cubiertas a través de la lectura detallada del expediente, lo que permite obtener una "visión global" del conflicto, y, por tanto, una más clara elaboración del petitum o núcleo de la pretensión. Del mismo modo, la claridad fáctica también implica una más pronta resolución del litigio por el Juez, al quedar mejor perfilado el objeto del proceso (27). Por todo ello, la presencia del expediente administrativo en el contencioso es un elemento "imprescindible" para nuestro sistema de justicia administrativa y, como sostiene =Garberí Llobregat=, "no debiera en ningún caso cambiar en una futura reforma procesal" (28).

El derecho de acceso a los antecedentes de la actuación administrativa impugnada permite, por otra parte, determinar con mayor precisión la cuantía de la pretensión, en función de lo reconocido o no por la Administración en el procedimiento previo. Así se desprende de lo previsto en el art. 51 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para todos aquellos supuestos complejos en los que el acto recurrido tenga un contenido económico (párr. 1.º letra a) o cuando se solicita, además, el reconocimiento de una individualizada situación jurídica (párr. 1.º letra b), así como una indemnización por los daños y perjuicios padecidos. No olvidemos que, aunque el art. 49.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que la cuantía "se fijará en el escrito de interposición", es posible que el actor la determine en el posterior escrito de demanda, especialmente si solicita y motiva al Tribunal esta petición al iniciarse el pleito.

Por último, el reflejo documentado del acto recurrido puede tener gran trascendencia tanto en la determinación del objeto o tema de la prueba como en la proposición de los medios probatorios. Respecto del primero, ya que el actor, consciente de la probabilidad de que el demandado comparta la argumentación alegada por la Administración en vía administrativa y reflejada en el expediente, puede adelantarse a la oposición del demandado y ampliar los hechos propuestos como objeto de prueba (art. 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); y, respecto de los medios de prueba, porque el demandante puede apoyarse puntualmente, insistimos, en los documentos de que consta el expediente administrativo para fundar su pretensión (art. 69.2 de la Ley Jurisdiccional), y emplearlos como medio de prueba documental que acompaña a su demanda, quedando tales documentos incorporados al proceso. Del mismo modo, a la vista de los dictámenes o pericias realizadas en el procedimiento administrativo, el actor podría solicitar contraprueba o prueba de lo contrario (29)ad cautelam (conforme la máxima vigilantibus et non durmientibus iura sucurrunt)(30), proponiendo los medios de prueba idóneos, según el caso concreto.

2. Instrumento del órgano jurisdiccional para cumplir con sus deberes procesales

A) La función revisora

A pesar de que el fin principal del trámite de la remisión y envío del expediente administrativo consista en garantizar el derecho de defensa de las partes, en especial del actor, que tiene a su disposición una herramienta fundamental con la que, en cierta medida, se equilibra la situación de desigualdad existente entre éste y la "todopoderosa" Administración demandada (31), no es menos cierto que facilita la labor jurisdiccional en el cumplimiento de deberes procesales, entre los cuales destaca, por su particularidad, la conocida función revisora de la legalidad de la actuación administrativa que desarrollan los Tribunales Contencioso-Administrativos (art. 106.1 de la Constitución).

Abordar el estudio de la función o carácter revisor en el proceso administrativo nos alejaría, por su complejidad, del tema que nos ocupa, al tratarse de un problema que afecta a la misma esencia del orden jurisdiccional administrativo (32). Sin embargo, conviene recalcar que, según nuestra visión del proceso administrativo como proceso civil especial (y, por tanto, regido hegemónicamente por los principios dispositivo y de aportación de parte, en su vertiente fáctica) (33), es la pretensión y no el acto impugnado lo que determina el objeto o thema decidendi; por consiguiente, el Juez administrativo ha de cumplir con su deber constitucional de control de la legalidad de las actuaciones administrativas resolviendo las pretensiones y resistencias de las partes. La potestad jurisdiccional ejercida por los Tribunales Contencioso-Administrativos no consiste, pues, en "fiscalizar" tal actuación, sino en resolver los conflictos por aquéllas planteados. Para ello, el Juzgador no puede estar constantemente mediatizado por lo actuado o no en la vía administrativa, a resultas de lo reflejado en el expediente remitido, al existir una "evidentísima línea divisoria" entre el "procedimiento" y el "proceso" administrativo (34).

Así parece haberlo entendido, por otra parte, un sector de la jurisprudencia (35), al sostener, conforme al principio de congruencia, el deber de resolver dentro del marco fijado por las partes en sus escritos alegatorios y prueba, no según el contenido del acto administrativo impugnado. Igualmente, el reciente Informe emitido por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial al actual Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 19 de febrero de 1997, insiste, en este sentido, al sostener que el objeto del proceso es la pretensión y no la actuación impugnada, a resultas del expediente administrativo, así como "la decidida voluntad (del legislador) de acabar definitivamente con la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa" (36).

B) El control de los presupuestos procesales: el artículo 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Una de las importantes novedades previstas en la Ley de 1956 consiste en el deber del Juez de controlar "de oficio" (von Amts wegen)(37) el fiel cumplimiento de todos los presupuestos procesales (los que afectan al propio órgano jurisdiccional, a las partes y al procedimiento) (38). Con ello, y como sostiene un sector de la doctrina, dicho control ya no está sometido al principio dispositivo (39), esto es, a la previa alegación a instancia de parte del defecto u omisión procesal para que el órgano jurisdiccional esté habilitado para pronunciarse sobre la posible causa de inadmisibilidad del "recurso". De esta forma el principio de economía procesal cobra toda su virtualidad en la práctica, evitando la inútil continuación del proceso cuando el presupuesto incumplido sea insubsanable.

El Juez administrativo dispone, sin embargo, de tres preceptos (los arts. 57.3, 62 y 129.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) a elegir según el momento procesal en el que se encuentre el litigio, para hacer valer su deber de vigilancia del cumplimiento de los citados presupuestos, auténtica condición de validez de la sentencia (40). No obstante, una de esas disposiciones, el art. 62, menciona expresamente el expediente administrativo, pues, una vez recibido el mismo, y si el Tribunal "lo estima necesario", "declarará no haber lugar a la admisión del recurso, cuando constatare de modo "inequívoco y manifiesto"" la vulneración de uno o varios presupuestos procesales.

De lo hasta ahora expuesto en este epígrafe se desprende que, en lo concerniente al control de los presupuestos procesales, el Tribunal no está sometido al principio dispositivo; como sostiene =Gimeno Sendra= (41), uno de los caracteres del proceso administrativo consiste, precisamente, en que este principio no se presenta de manera "químicamente puro", sino que, en ocasiones, convive con su antagónico principio (el de oficialidad). Esta realidad, lejos de ser criticable, es aplaudida por la doctrina al reflejar el deseo del legislador de que la Justicia administrativa esté, también, regida por una "Justicia civil social", en la que impere, en la medida de lo posible -como meta a conseguir, no obstante las limitaciones existentes en todo proceso-, la verdad material o auténtica verdad (42).

No obstante, esta afirmación no contradice ni afecta a la vigencia del principio de aportación, en su vertiente fáctica y probatoria, respecto del expediente administrativo, ya que una cosa es el deber del Juez de controlar el cumplimiento de las "normas imperativas" que regulan los presupuestos procesales, a la vista del expediente (art. 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), y otra bien distinta que el Juzgador pueda utilizar esta documentación al margen de lo alegado por las partes, para resolver las pretensiones y resistencias, pues sobre éstas rige el principio de aportación. Lo contrario significa ignorar la distinción fundamental entre el principio dispositivo (relativo al derecho de acción y a la pretensión) y el de aportación (que afecta al régimen de alegaciones fácticas y probatorias) (43). Por consiguiente, que el Tribunal pueda valerse del expediente para comprobar el respeto de los presupuestos procesales, al margen de lo alegado por las partes, en absoluto implica que este órgano pueda, del mismo modo, examinar los documentos que aparecen en el expediente para dictar sentencia, sin previa alegación a instancia de parte, ya que la primera posibilidad supone una quiebra de la vigencia del principio dispositivo en aras de evitar las poco deseables sentencias "absolutorias en la instancia", que afectan al derecho de defensa del actor, mientras que la segunda significaría que el proceso administrativo está regido por el principio de investigación judicial y que, por tanto, el deber de congruencia de éste se encuentra delimitado por el acto impugnado (según lo reflejado en el expediente remitido) y no por lo alegado y probado por las partes.

C) El control de los emplazamientos: el artículo 64.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La Ley 10/1992 de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal introdujo, además de un profundo cambio en el sistema de recursos en el contencioso, una modificación substancial en el régimen de los emplazamientos en este proceso, al modificar los arts. 64 y 66 de la Ley Jurisdiccional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, estableciendo un sistema "personal y directo" de llamamiento a las partes legitimadas a un proceso administrativo en concreto.

Con ello, se introduce un sistema garantista de emplazamientos en el orden jurisdiccional administrativo, que respeta el derecho de defensa de todos los "interesados" en el proceso (art. 64.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), evitando las numerosas y evidentes situaciones de indefensión en que caían las partes titulares de derechos subjetivos o de intereses dignos de protección no notificadas personalmente, sino por simples publicaciones en el Diario Oficial correspondiente (art. 60 del mismo texto legal) (44).

El sistema actual de emplazamientos posee, sin embargo, una importante particularidad, ya que es la Administración autora de la actuación impugnada por el actor la encargada, "en primera instancia", de realizar las notificaciones a los interesados, y no el órgano jurisdiccional, como sucede en el proceso civil. En efecto, el art. 64.1 establece que la mencionada Administración será la encargada de realizar los emplazamientos en el plazo de que dispone para la remisión del expediente, informando a los interesados no sólo del plazo para la personación en el proceso (nueve días), sino del hecho de la existencia misma de un determinado proceso entablado por el actor en su contra, datos todos éstos (identificación del demandante, del acto recurrido, Administración y órgano judicial) que habrán de ser explicitados por aquélla (45). Una vez realizados los emplazamientos, la Administración remite el expediente administrativo al Tribunal, "incorporando al mismo las notificaciones para emplazamiento efectuadas". Una vez recibido éste, el Juzgador tiene el deber ("comprobará" dice el art. 64.2) de controlar el correcto emplazamiento realizado por la Administración, supliendo ex officio las posibles omisiones o incorrecciones en las notificaciones por aquélla realizadas.

Al margen de la opinión personal que este "original" sistema nos merezca (46) (pues no deja de ser cuando menos "paradójico" que una de las partes en litigio sea la encargada de realizar los emplazamientos y que ésta sea, precisamente, la Administración demandada en lugar del actor -como sucede en el sistema de justicia civil norteamericano (47)-, esto es, la parte más interesada en dilatar el procedimiento judicial, beneficiándose de su doble situación de privilegio: parte pasiva que goza de la potestad de autotutelar sus intereses), lo que ahora nos interesa destacar es que, de nuevo, el examen jurisdiccional del expediente administrativo resulta crucial para que el Tribunal pueda comprobar la corrección de los emplazamientos practicados, evitando posibles situaciones de indefensión (art. 24.1 de la Constitución). Este examen, al igual que el anterior relativo a los presupuestos procesales, es realizado a iniciativa del Juez administrativo, sin que, insistimos, ello afecte a la vigencia del principio de aportación. En este sentido, compartimos el parecer de un sector de la doctrina (48) al entender que, de existir omisión en la notificación, es el órgano judicial administrativo y no la Administración el competente para subsanar tal incorrección: el principio de economía procesal y la misma esencia de la potestad jurisdiccional que corresponde al Juzgador administrativo (que incluye el deber de realizar los emplazamientos) (49) así lo requieren.

D) Resolución de otras cuestiones de naturaleza probatoria

Finalmente, el examen jurisdiccional de la documentación que obra en el expediente administrativo puede resultar necesaria al resolver acerca de determinadas cuestiones de índole probatoria, en el caso de que las partes se hayan valido de los distintos documentos reflejados en el mismo para fundamentar sus peticiones (art. 69.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En este último supuesto, el órgano judicial se halla sometido al principio de aportación respecto del expediente y, de existir petición de apertura del procedimiento probatorio, habrá de resolverla examinando esos documentos aportados para estimar la existencia o inexistencia, en primer lugar, de los hechos controvertidos integrantes del thema probandi de la parte solicitante (reflejados en el "otrosí" de su escrito de alegaciones, art. 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); y ello porque no es infrecuente que la Administración demandada se remita "en bloque" al expediente, negándose por sistema a la petición probatoria del actor sin motivar su oposición. Esta práctica viciosa, en lugar de intentar ser corregida por los Tribunales administrativos, denegando tales escritos de contestación a la demanda por defecto de forma (arts. 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 524, 540 y 533.6.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y concediendo un plazo para su subsanación, es tolerada por aquéllos, lo que se traduce en un grave inconveniente para estos Tribunales, que tienen que "bucear" en todo el expediente para determinar si los hechos alegados por el demandante como tema de la prueba son discutidos por la contraparte.

El mismo esfuerzo -que, lógicamente, se traduce en dilaciones procesales- ha de ser realizado por el Juez al apreciar el grado de relevancia, pertinencia y utilidad de los hechos (50) objeto de prueba, y, de iniciarse el procedimiento probatorio, para la admisión o no de los diferentes medios de prueba propuestos por las partes en el plazo común de 30 días previsto en el art. 74.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las consecuencias de la connivencia judicial al admitir la viciosa práctica de la remisión "en bloque" al expediente administrativo es más perjudicial de lo que, a simple vista, pudiera parecer. Como hemos visto, produce una innecesaria sobrecarga de trabajo sobre el Magistrado Ponente, que ha de suplir la perezosa negligencia de la Administración demandada en la elaboración de los antecedentes de hecho de su escrito de alegaciones. Pero, lo que es más grave, también implica que el contenido documentado del expediente administrativo se incorpora al proceso como los antecedentes fácticos e incluso jurídicos de la contestación a la demanda, sirviendo, además, de medio de prueba documental que acompaña a dicho escrito.

Esta "corruptela" debería desaparecer no sólo por ser contraria a las leyes procesales (los antes mencionados arts. 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 524, 540 y 533.6.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino porque podría conculcar el derecho de defensa del actor (art. 24.1 de la Constitución), al ignorar a ciencia cierta la causa de la oposición del demandado a su pretensión y a su posible petición probatoria; y, principalmente, porque acentúa el carácter revisor del proceso, en especial por el valor probatorio privilegiado que la jurisprudencia otorga al expediente administrativo.

V. Valor probatorio

Como sostiene =Gimeno Sendra= (51), la respuesta a la pregunta de si el expediente administrativo posee valor probatorio "parece tarea fácil", pues no hay nada que objetar a admitir tal valor, siempre y cuando las partes acudan al mismo como fuente de documentos en la que basar sus pretensiones y resistencias.

La respuesta a la cuestión relativa a la "cualidad" o "grado" de ese valor es, sin embargo, de gran complejidad, especialmente cuando se admite la antes examinada técnica de la "remisión en bloque" al expediente o cuando se participa de la tesis defendida por la mayoría de la jurisprudencia y por ciertos administrativistas (52), según la cual el expediente entra automáticamente a formar parte del proceso por el mero hecho de su remisión al Tribunal.

Desde nuestro punto de vista, la respuesta consiste en equiparar el valor del expediente a una "correcta" apreciación del medio de prueba documental, pues, a fin de cuentas, aquél no es otra cosa que una amalgama de documentos. No obstante, antes de abordar el estudio de la prueba documental en relación con el expediente, conviene realizar una serie de matizaciones relativas a las "pruebas" practicadas en el procedimiento administrativo previo y a los posibles supuestos de prueba "preconstituida" que pueden coexistir en el expediente remitido al órgano jurisdiccional (53).

1. La "prueba" en el procedimiento administrativo

La legislación (54), la jurisprudencia (55) y la doctrina administrativista (56) comparten la idea de la existencia de actividad probatoria en el citado procedimiento; e incluso el Tribunal Supremo (57), ante la parquedad de los derogados arts. 88 a 90 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ha entendido aplicables las normas "que con carácter general se contienen en los arts. 578 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil", relativas a los medios de prueba en el proceso civil o común (58).

Sin embargo, a pesar de tal unanimidad, la mayoría de la doctrina procesalista (59) es partidaria de la naturaleza "procesal" o "jurisdiccional" de la prueba y, por tanto, de que la única actividad probatoria sea la practicada en el proceso, lo que determina la inexistencia de prueba en el procedimiento administrativo. Admitir esta actividad en dicho procedimiento equivaldría a jurisdiccionalizar el mismo, con el perjudicial retorno a la consideración de la vía administrativa como "primera instancia" del orden jurisdiccional administrativo, criterio rechazado por la propia Exposición de Motivos de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y por la jurisprudencia.

No obstante la vigencia del principio de legalidad que informa la actuación de las Administraciones (art. 103.1 de la Constitución), lo cierto es que éstas aparecen en el procedimiento administrativo al propio tiempo como Juez y como parte de la misma controversia. La Administración actúa, simultáneamente, como defensora de los intereses generales frente al individuo y como autoridad decisoria que realiza y valora "pruebas" a través de sus propios funcionarios, cuya imparcialidad e independencia puede ser cuestionada, precisamente, por pertenecer a la Administración autora del acto impugnado en sede jurisdiccional (60).

Además, las garantías que envuelven a todo proceso no se dan, ni deberían darse (61), en el procedimiento administrativo. Así, mientras que en "el proceso" existen dos sujetos en relación de igualdad y de contradicción, que acuden a un órgano situado supra partes, independiente e imparcial, para que resuelva la contienda, en "el procedimiento administrativo" existe un sujeto, el administrado, que se dirige a otro sujeto, la Administración, que, efectivamente, se halla en situación supra partes, pero no por su independencia e imparcialidad, sino por su situación privilegiada (potestad de autotutela).

No puede sorprender, por tanto, que en el procedimiento administrativo sancionador la actividad de investigación contenida en el expediente haya sido comparada con el sumario en el proceso penal (62). Ya =Hauriou= (63) aludió a tal similitud en el contexto del contentieux-administratif de carácter inquisitivo y secreto (64). Sin embargo, las diferencias con la instrucción penal, confiada a un órgano jurisdiccional y adornada de todas las garantías, no resisten dicha comparación, aunque la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común revista de formalidades garantizadoras el procedimiento sancionador, como el derecho a la presunción de inocencia (arts. 135 y 137); garantías que, en ocasiones, son innecesarias (v. gr. la artificial separación entre la fase de "instrucción" y de "decisión" del art. 134.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) (65).

Consecuentemente, la condición que distingue las autoridades administrativas que resuelven controversias en el procedimiento administrativo previo al contencioso de los Tribunales de Justicia no es secundaria o meramente formal, sino que es "esencialísima, decisiva" (66). La Administración es "parte parcial" en todo procedimiento administrativo y, con semejante estigma, no es posible género de comparación alguno entre la pretendida actividad probatoria del procedimiento administrativo y la realizada en el proceso.

En conclusión, la llamada "prueba" en el procedimiento administrativo no es otra cosa que un "conjunto de actos de averiguación" (67), de "actos de instrucción" (68) que tienen por finalidad permitir al funcionario que instruye el asunto poder resolver el conflicto planteado por el interesado. Así debieran interpretarse, desde nuestro punto de vista, los arts. 80 y 81 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pretender que los actos de instrucción realizados por la Administración en el procedimiento previo tengan valor probatorio en el proceso administrativo supone, pues, un injustificable trato de favor a la Administración, en detrimento del derecho de defensa del actor, que produce, como lógica consecuencia, la vulneración del principio de igualdad de armas y, si lo impugnado es una actuación administrativa sancionadora, del derecho a la presunción de inocencia (69).

Por tanto, las pericias, declaraciones testificales y confesorias, o los reconocimientos practicados en vía administrativa no son otra cosa que "documentos", y su valor probatorio, una vez incoado el proceso administrativo y remitido el expediente, ha de equipararse al de éstos, en ningún caso al de los medios de prueba pericial, testifical, confesión o reconocimiento judicial, pues han sido realizados sin las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, lo que es más importante, sin la presencia y dirección del Juez, destinatario último de la prueba.

2. La prueba administrativa "preconstituida" (70)

Como supuesto excepcional, en ciertas ocasiones es posible otorgar a determinados actos de investigación realizados por las diferentes Administraciones Públicas valor de prueba "preconstituida", pues, en caso contrario, "se tornarían ineficaces determinadas e importantes decisiones administrativas" (71) irrepetibles en el posterior proceso administrativo por su fugacidad o imposibilidad de reproducción (v. gr.: "los croquis sobre el terreno, las fotografías en él obtenidas, hallazgo de documentos, las huellas del frenado") (72).

Siguiendo a =Gimeno Sendra= (73), los requisitos que toda prueba ha de reunir para ser considerada como "preconstituida" son los siguientes: en primer lugar, la irrepetibilidad del hecho constatado por el funcionario y la previsibilidad (74) de que tal hecho no podrá ser acreditado en el proceso; en segundo lugar, la imparcialidad de la autoridad que narra los hechos; y, finalmente, la garantía del derecho de defensa del administrado y del principio de contradicción(75). Así, los documentos redactados por los Secretarios de los Ayuntamientos, las Juntas Electorales e, incluso, las propias actas levantadas por la Inspección de Tributos, Trabajo y Seguridad Social, las admisiones de "hechos" que los administrados puedan realizar en el procedimiento administrativo y los hechos constatados por una autoridad (76) formalizados según lo previsto en el art. 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pueden llegar a ser considerados pruebas administrativas "preconstituidas" siempre que reúnan, todos ellos, los requisitos apuntados (77).

Tales supuestos de prueba anticipada, por su carácter de "excepción" (78) a la regla general de la práctica de la prueba dentro del proceso, con plena posibilidad de debate contradictorio, han de ser "interpretados restrictivamente", no siendo, pues, posible ampliar su campo de actuación más allá de sus justos límites (79). Además, como establece la jurisprudencia de manera reiterada (80), los efectos de la prueba "preconstituida" se extenderán, tan sólo, a los "hechos" recogidos en los documentos "que sean fiel reproducción de la realidad externa" y que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el funcionario público, sin que en ningún caso se extiendan a las simples apreciaciones globales, juicios de valor, calificaciones jurídicas o las opiniones que puedan efectuar los funcionarios. En el caso contrario, "prevalecería la palabra de la Administración frente a la del administrado, con clara vulneración del principio de igualdad y de la presunción de inocencia en el procedimiento sancionador" (81).

3. El expediente como medio de prueba documental

Una vez examinados los supuestos de "pseudo-prueba" administrativa y de prueba "preconstituida" nos resta por abordar el tema de la apreciación del expediente como medio de prueba documental. Sin embargo, por las limitaciones a que se somete este trabajo, de los distintos tipos de documentos (básicamente, los públicos y los privados) nos centraremos, tan sólo, en el que presenta mayor grado de dificultad en el proceso administrativo, es decir, en la apreciación del documento público; y dentro de éste, siguiendo la clasificación doctrinal (82), en el de los documentos públicos "administrativos", pues el valor de los documentos públicos judiciales (art. 596.7.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y notariales (regulados en el núm. 1 del citado precepto y, básicamente, en los arts. 1216 a 1224 del Código Civil) es común al propio del proceso civil, por la independencia e imparcialidad del otorgante de tal documentación.

Los documentos públicos administrativos se encuentran recogidos en los núms. 3 a 5 del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Consisten en documentos elaborados por funcionarios públicos autorizados para ello en lo referido al ejercicio de sus funciones, como recuerda, en particular, el núm. 3 del citado precepto.

A simple vista, si el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fuera plenamente aplicable al proceso administrativo, sin ninguna matización, la igualdad de armas se vería seriamente afectada en este proceso, pues la Administración se encontraría siempre favorecida desde el doble punto de vista de la carga y de la apreciación probatoria. Con relación a la carga de la prueba, bastaría con que la Administración se remitiera en sus escritos de alegaciones (como así sucede en la práctica) a los documentos "públicos" administrativos del expediente, para cumplir con su gravamen probatorio, exoneración que obviamente perjudica el onus probandi del demandante. Además, respecto de la valoración de la prueba, tales documentos poseen una privilegiada fuerza probatoria difícilmente atacable a través de otros medios de prueba (v. gr. mediante la testifical, vid. arts. 1248.2 del Código Civil y 51 del Codigo de Comerio). Fuerza probatoria que, por otra parte, puede conducir al actor a la poco deseable (por dilatoria) tesitura de tener que tachar de falsos tales documentos; cuestión prejudicial penal que podría producir la paralización del procedimiento y la remisión de los autos al órgano jurisdiccional competente (arts. 4.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) (83).

Con ello, no sólo se altera de manera indiscriminada el thema probandi y la carga de la prueba en contra del actor, sino que se "agrava" dicha carga, por el valor que posee la documental pública. Exoneración y agravación probatorias difícilmente compatibles, por otra parte, con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, en los casos relativos a pretensiones administrativas de corte sancionador.

Por lo tanto, con un sector de la doctrina (84), estimamos que para preservar la igualdad de armas, y, en su caso, la presunción de inocencia, en el proceso administrativo es preciso "enriquecer" los criterios inspiradores del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el elemento subjetivo de la imparcialidad y/o independencia del sujeto encargado de la formalización del documento. Elemento que, sin embargo, escapa no sólo del tenor literal de dicho precepto, sino también de los estudios doctrinales acerca de la documental civil, quizá debido a que la imparcialidad del funcionario no es, por lo general, puesta en tela de juicio en el proceso común, al estar presidido por los intereses privados de las partes, de los que, lógicamente, no participa el funcionario público. Existen, sin embargo, importantes excepciones en la doctrina que, bien expresa (85) o implícitamente (86), hacen referencia a la necesidad de que los documentos elaborados por funcionarios estén dotados de imparcialidad, para "evitar que las informaciones sean tendenciosas por el presumible interés que habría (n) de mostrar en los procesos instados por la Administración o dirigidos contra la misma" (87).

No basta, pues, que el documento público reúna los requisitos previstos en los arts. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 del Código Civil para que sean de aplicación las normas tasadas de valoración. Es preciso que, además, las personas encargadas de su elaboración sean imparciales para que el órgano jurisdiccional se encuentre sometido a la prueba legal del art. 1218 del Código Civil. De no reunir el requisito de la imparcialidad, el documento se convierte en "oficial", sometido, a falta de regulación expresa, a las reglas de la libre valoración de la prueba, por ser éstas las que mejor se amoldan a la esencia misma de la actividad probatoria (88).

Los documentos públicos administrativos son, pues, los autorizados por funcionarios imparciales (carentes, pues, de cualquier género de interés en el conflicto), como los funcionarios encargados de la fe pública (secretarios de las Corporaciones locales) (89) o los previstos en el núm. 4 del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (90). Con mayor motivo, son también públicos los documentos elaborados por autoridades dotadas no sólo de imparcialidad, sino de independencia, como sucede con los miembros de las Juntas electorales, mayoritariamente compuestas por Jueces y Magistrados (arts. 8 y siguientes de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) (91).

Lamentablemente, la jurisprudencia no comparte esta posición, al no incluir el criterio de la imparcialidad del funcionario otorgante como inherente al concepto de documento público (92).

VI. Procedimiento de reclamación judicial del expediente administrativo

1. El trámite de la reclamación y envío del artículo 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

El trámite por el que el expediente administrativo se incorpora al proceso viene previsto en el art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, estableciendo el deber del Tribunal de reclamar el expediente a la Administración autora de la actuación administrativa impugnada, una vez iniciado el contencioso mediante el escrito de interposición. La Administración dispone de un plazo "máximo e improrrogable" de veinte días para su remisión, que comienza a contar desde la efectiva notificación de la resolución (art. 61.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante esos categóricos términos, el párrafo tercero del mismo artículo admite una ampliación de diez días de aquel plazo "improrrogable" (?), cuando el Tribunal, de oficio, constata el incumplimiento de la obligación que pesa sobre la Administración de remitir el expediente. En este caso, el órgano judicial administrativo, amén de otorgar un nuevo plazo para la remisión, apercibirá a la Administración de la posible imposición de una multa de "500 a 5.000" pesetas al jefe de la dependencia en la que obrare el expediente "y a cualesquiera otros responsables de la demora".

Finalmente, el párrafo 4.º y último del art. 61 dispone que, una vez transcurrido este último plazo sin que el Tribunal haya recibido el expediente, "se impondrá la multa, dentro de los límites señalados, y se hará efectivo por la vía de apremio por el Tribunal", pudiendo incoarse una causa por posible delito de desobediencia (arts. 369 a 371 del Código Penal).

La doctrina (93) y la jurisprudencia (94) son acordes en alabar esta aportación original del proceso administrativo español. La estiman "justificada plenamente" ya que permite una impugnación más eficaz del acto o disposición recurrida, asegura la prohibición de indefensión del art. 24.1 de la Constitución y es consecuencia del carácter revisor de la actuación administrativa. La remisión del expediente administrativo se considera, pues, un "requisito esencial del proceso", como recuerda el Tribunal Supremo (95), y una "garantía esencial" para el demandante, según el Tribunal Constitucional (96).

Las indudables ventajas que dicho sistema ofrece, especialmente porque garantiza mejor que ningún otro sistema procesal administrativo desde el punto de vista del Derecho comparado (97) el derecho de defensa de las partes, no está exento, sin embargo, de algunos inconvenientes que la doctrina ha puesto ya de manifiesto, y que se examinan a continuación.

2. Inconvenientes prácticos

A) El incumplimiento de los plazos

El primer inconveniente que se señala a la incorporación del expediente administrativo a la "fase previa" del proceso consiste en el "habitual" incumplimiento de los plazos, tanto por la Administración como por el propio Tribunal (al no exigir el puntual cumplimiento de la obligación del art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello da lugar a que el proceso administrativo pueda incurrir en "dilaciones indebidas" (98), ya que sin el expediente aquél se paraliza (interpretación, a contrario, del art. 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el art. 70.2 del mismo cuerpo legal).

Para evitar esta situación, que se convierte en un elemento más de retraso en la resolución de los conflictos contencioso-administrativos, sería conveniente modificar el actual sistema de "cargas" procesales en este orden jurisdiccional por el de "obligaciones" procesales, tal y como acontece en los países de nuestro entorno jurídico [v. gr. las astreintes o multas coercitivas progresivas del Derecho francés (99), el contempt of court o las injunctions -condenas de hacer o de no hacer propias del Derecho angloamericano (100)-, o las Eintsweilige verf�gungen previstas en los §§ 123 y 172 VwGO] (101).

El Proyecto de 1997 introduce la aistrainte francesa en su art. 46.6, al establecer que "transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación, y si no se enviara en el término de diez días..., se impondrá una multa coercitiva de 15.000 a 100.000 pesetas a la autoridad o empleado responsable. La multa podrá ser reiterada por lapsos de veinte días como mínimo, hasta el cumplimiento de lo requerido" (102).

Mientras tanto, ciertos Tribunales administrativos acuden a "fórmulas originales" y eficaces, que suplen la actual laguna del sistema, tales como apercibir a la Administración renuente de que "sin perjuicio de las responsabilidades que procedan, se conferirá traslado a la parte actora para que formalice la demanda aun sin expediente y con la expresa advertencia de que "podrán ser tenidas por ciertas las alegaciones contenidas en la demanda que no puedan ser contrastadas precisamente por la falta de expediente administrativo"" (103).

B) El problema de la suspensión del proceso administrativo

Sin expediente administrativo no es posible que el proceso continúe su curso normal, no sólo porque el derecho de defensa del actor así lo reclama, sino porque, tras la entrada en vigor de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, el órgano judicial ha de velar, además, por el correcto cumplimiento de los emplazamientos a las personas interesadas en el pleito (104). Sin embargo, con el fin de evitar situaciones límite de paralización procedimental, sería, de nuevo, deseable, como apunta =Gimeno Sendra= (105), la implantación de un sistema de "preclusión" en el supuesto del incumplimiento de los plazos legales, siguiendo el modelo ya existente de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (art. 8.3 y 4), también recogido por el Proyecto de 1997 (art. 51.1) (106). En tales casos, una vez vencido el plazo legalmente establecido para la definitiva remisión del expediente, el Tribunal, de oficio, emplazaría al actor para la presentación de su escrito de demanda sin expediente administrativo; todo ello al margen de las consecuencias a que podría dar lugar el incumplimiento de las obligaciones procesales antes aludidas por parte del funcionario responsable de la remisión. Una vez aportado el escrito de demanda, el Juzgador, a la vista de este escrito, junto con el de interposición, practicaría los emplazamientos de las partes pasivamente legitimadas, para evitar las situaciones de indefensión, apreciando, igualmente, tanto el grado de dificultad del demandante al elaborar la demanda sin el apoyo documentado del expediente administrativo como la presunta actividad obstruccionista de la Administración demandada. Del mismo modo, la falta de remisión del expediente debería ser tenido en cuenta por el Juzgador respecto de la imposición de costas a la Administración condenada como un elemento probatorio de su mala fe o temeridad (art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En la práctica, la jurisprudencia, de nuevo, ha suplido la laguna legal existente al admitir la continuación del procedimiento sin contar con la presencia de todo o parte del expediente administrativo. Así, respecto de la remisión parcial, el Tribunal Supremo admite la continuación del procedimiento, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa del actor (107), pues "cuando hay datos documentales suficientes... el expediente puede ser suplido entre otros documentos por copias de las certificaciones del original..." (108). Y, en relación con la ausencia total de expediente (v. gr. casos de extravío o destrucción), una vez agotadas todas las "posibilidades razonables de obtener la remisión o reconstrucción" (109), tal posibilidad deberá concretarse en cada caso, en la medida en que sea posible el juicio de legalidad de la actuación impugnada, apreciando, además, el grado de disminución de las oportunidades de las partes al elaborar sus escritos de alegaciones (110).

C) El incumplimiento del deber de remitir el expediente "completo" y su subsanación: el artículo 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

No obstante la obligación de la Administración de remitir "íntegro" (111) el expediente administrativo, la Ley Procesal Administrativa impone a las partes la carga procesal de solicitar que se complete la documentación remitida, en el plazo, esta vez preclusivo, de los diez primeros días de los veinte de que disponen para formular sus escritos de demanda y contestación (art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Esa petición inicia un breve procedimiento incidental que produce la automática suspensión del plazo de caducidad para la aportación de los escritos de alegaciones (párr. 2.º del citado precepto). El órgano judicial ha de resolver "lo pertinente" en el plazo de tres días, estando, en su caso, obligada la Administración a remitir, de nuevo, el expediente completo según el trámite antes examinado del art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (párrs. 3 y 4 del art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

El análisis de este precepto requiere algunas precisiones. Por un lado, si de por sí resulta discutible conceder a la Administración "obligada a remitir el expediente íntegro" (art. 61) una nueva posibilidad de subsanar su infracción procesal a través del trámite del art. 70, más irónico sería que fuera la propia Administración demandada la que pudiera iniciar este trámite, escudándose en los imprecisos términos del art. 70.1 ("Si "las partes" estimaran..."). La lógica y la máxima "nadie puede ir contra sus propios actos" así lo reclaman (112). La jurisprudencia es excesivamente garantista al admitir, sin embargo, tales situaciones de abuso del derecho (113).

Por otro lado, aunque la ley guarde silencio al respecto, la resolución que pone fin a la cuestión incidental planteada debería adoptar la forma de auto motivado (arts. 245.1 b y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Esta resolución, ya fuera estimatoria o desestimatoria, sería, por tanto, recurrible en súplica (arts. 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a contrario, en relación con el art. 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Finalmente, y como antes apuntamos, la utilización del trámite del art. 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa supone una "carga" procesal que ha de cumplir la parte perjudicada para evitar situaciones de indefensión, cuando la documentación remitida resulta incompleta, lo que, además, afecta al problema de la prueba. La jurisprudencia ha establecido en reiteradas ocasiones la necesidad de que la parte que invoca, en este caso, la vulneración de su derecho de defensa agote todas las posibilidades procesales existentes (114), pues de lo contrario sería la causante de su propia indefensión. Así lo ha declarado la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1990 al fallar el litigio en contra de la Administración demandada, pues ante la falta de aportación de importantes documentos por ésta custodiados, incumpliendo lo previsto en el art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, colocaba al demandante ante la prueba diabólica de acreditar hechos negativos (115).

De lege ferenda, al no ser infrecuente que las Administraciones Públicas remitan el expediente original o fotocopiado sin foliar, descosido, sin índice y, lo que es más grave, incompleto, facilitando, todo ello, la sustracción de documentos por las partes (116), sería deseable que el órgano jurisdiccional fuera el encargado de custodiar el expediente original, foliado e íntegro, remitiendo copias del mismo a las partes o poniéndolo de manifiesto a las mismas en la secretaría del Tribunal (tal y como ya apuntaba el art. 40 del Real Decreto de 1 de octubre de 1845) (117).

VII. Conclusiones

El expediente administrativo, o "conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla", es una pieza clave y original de nuestro proceso contencioso-administrativo, mediante la cual se garantiza, en especial, el derecho de defensa del actor. Con ello se equilibra en cierta medida la situación de desigualdad de armas existente en este proceso, ante las numerosas prerrogativas de que gozan las Administraciones Públicas demandadas.

El proceso administrativo es un proceso civil o común dotado de ciertas especialidades que son consecuencia lógica de que toda pretensión tenga como sustrato una actuación administrativa (arts. 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Este proceso está regido, como el civil, por los principios dispositivo y de aportación de parte. Por tanto, la introducción del expediente en el contencioso no afecta a la vigencia del principio de aportación, es decir, la presencia de aquél en este proceso no supone su automática conversión en una especie de "tercer escrito de alegaciones" realizado por una parte ficticia. El expediente carece de la naturaleza jurídico-procesal de acto de alegación y de prueba, siendo un instrumento necesario para que las partes puedan fundar mejor sus pretensiones y resistencias.

Las remisiones "en bloque" de la Administración demandada al contenido documental del expediente han de ser, pues, rechazadas por vulnerar no sólo preceptos jurídico-procesales (arts. 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 524, 533.6.ª y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicables al contencioso administrativo -disp. adic. 6.ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-), sino también normas de rango constitucional, como el art. 24.1, al provocar indefensión en el actor, que podría ignorar las causas de la oposición fáctica y, en su caso, probatoria, realizadas por la Administración demandada. El Tribunal Supremo, al admitir tales remisiones, favorece, además, la conversión del proceso administrativo en una segunda instancia, en la que el thema decidendi está formado no por la pretensión, sino por la actuación impugnada; con ello, el Juez administrativo, en lugar de ser el árbitro encargado de resolver el conflicto, se convierte en el "fiscal" de la legalidad de la actuación administrativa. Esas fórmulas estereotipadas deberían ceder a favor de remisiones puntuales a los documentos que constan en el expediente, sirviendo como medio de prueba documental en el que se basan las partes para fundar sus pretensiones y resistencias (art. 69.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

El expediente administrativo permite, por otra parte, el cumplimiento de la función revisora que realizan los Tribunales administrativos (art. 106.1 de la Constitución), el control de los emplazamientos llevados a cabo "por la Administración" durante el procedimiento de la reclamación y envío del expediente (art. 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), velar por el cumplimiento de los presupuestos procesales (art. 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), y la resolución de cuestiones probatorias en aquellos casos en los que las partes se han servido de los documentos obrantes en el expediente.

La polémica acerca del valor probatorio del expediente administrativo ha de reconducirse a una correcta apreciación de los documentos introducidos por las partes con sus escritos de demanda y contestación. El valor de expediente está, pues, sujeto a la vigencia del principio de aportación, ya que, sin previa alegación a instancia de parte, el Juzgador no puede extender de oficio su conocimiento al contenido del expediente (interdicción de la ciencia privada). Una vez producida la remisión puntual a ciertos documentos del expediente por el actor o el demandado, el Tribunal ha de apreciarlos como medio probatorio documental público, oficial o privado.

En este contexto, es preciso destacar la trascendencia, por su privilegiado valor, de la distinción entre el documento público y oficial en el proceso administrativo, ya que, si el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fuera plenamente aplicable a este proceso bastaría con que la Administración demandada se remitiera a los documentos elaborados por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones para que el actor (en la práctica) estuviera siempre gravado con la carga de la prueba. El principio de igualdad de armas se vería, pues, seriamente perjudicado en contra del demandante. Por ello, estimamos que para preservar la igualdad y, en su caso, la presunción de inocencia, es preciso "enriquecer" los criterios inspiradores del citado precepto con el elemento subjetivo de la imparcialidad y/o independencia del sujeto encargado de la formalización del documento. No basta, pues, que el documento público administrativo reúna los requisitos previstos en los arts. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 del Código Civil para que sean de aplicación las normas tasadas de valoración. Es preciso que, además, las personas encargadas de su elaboración sean imparciales para que el órgano jurisdiccional se encuentre sometido a la prueba legal del art. 1218 del Código Civil. De no reunir el requisito de la imparcialidad, el documento se convierte en "oficial", sometido, a falta de regulación expresa, a las reglas de la libre valoración de la prueba, por ser éstas las que mejor se amoldan a la esencia misma de la actividad probatoria.

Ante las dificultades del trámite de la remisión y envío del expediente (art. 61 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) sería deseable -en línea con el actual Proyecto de reforma del proceso administrativo- la introducción, de un lado, de un sistema de multas progresivas coercitivas que fomenten el efectivo cumplimiento por la Administración no sólo de la correcta remisión del expediente (de forma tal que aparezca completo, foliado y con índice), sino de los plazos legales para su remisión; y, de otro, el establecimiento de un plazo perentorio (preclusión), vencido el cual el proceso continúa su curso.

Finalmente, los inconvenientes examinados demuestran tan sólo la "perfectibilidad" del sistema y la necesidad de ahondar en este trámite que de manera tan satisfactoria está operando en la praxis del proceso administrativo. Por ello, estimamos que toda reforma futura de la ley procesal administrativa debería acoger estas sencillas sugerencias.

(1) =Rico Gómez=, "El expediente administrativo y el proceso administrativo: un análisis de jurisprudencia", REDA, núm. 71, 1991, págs. 409 a 425; =Castell Arteche=, "Un aspecto del valor probatorio de los expedientes administrativos", RAP, núm. 74, 1974, págs. 115 a 137.