Por Bernardo José Feijoo Sánchez
Profesor Titular del Area de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
Diario La Ley, 1998, Ref. D-325, tomo 6
I. Introducción
1. El delito de genocidio ha pasado a formar parte de las portadas de los medios de comunicación y se ha convertido en la actualidad en un tema tan candente y "politizado" para la opinión pública como lo pueden ser la eutanasia, el aborto, el acoso sexual o los malos tratos familiares. Incluso esta polémica pública alrededor del delito de genocidio ha servido para volver a incitar el debate jurídico entre positivistas e iusnaturalistas y también entre penalistas sobre las necesarias excepciones al principio de territorialidad como principio básico en relación a la vigencia espacial de las normas penales. Por estas razones me parece preciso en estos momentos llevar a cabo una reflexión serena y estrictamente jurídico-penal sobre este delito -tradicionalmente poco tratado por la doctrina debido a su escasa relevancia práctica- que permita otorgarle unos contornos claros y que destaque cuáles son los problemas que presenta en la actualidad la tipificación de las conductas relacionadas con el mismo. El jurista tiene la obligación de estar atento a las cuestiones de relevancia jurídica que se suscitan en la sociedad y de pronunciarse sobre las mismas desde una perspectiva que busque el rigor técnico.
2. El delito de genocidio llama, además, la atención de los especialistas en Derecho penal por presentar una serie de peculiaridades que lo distinguen como una figura singular. Por ejemplo,
a) Es el único delito del Código Penal que no prescribe (art. 131.4 del Código Penal) y con respecto al cual no prescriben las penas impuestas por sentencia firme (art. 132.2 del Código Penal).
b) En cuanto a la vigencia espacial, el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que rige el principio de universalidad o de justicia universal o mundial frente a los delitos tipificados según la ley española como genocidio. Por ello es competente la jurisdicción española para conocer de estos hechos delictivos aunque se hayan cometido fuera del territorio español, hayan sido cometidos por extranjeros y la víctima no sea española. Cualquier acto calificado como genocidio por el Código Penal es un hecho relevante para la sociedad y el Estado español (1). Esta excepción del principio de territorialidad es, precisamente, lo que ha hecho que el delito de genocidio haya pasado a protagonizar las primeras páginas de los periódicos y a llamar la atención de los medios de comunicación.
c) Sin embargo, es preciso tener en cuenta que existen Tribunales Internacionales que tienen primacía sobre los órganos jurisdiccionales españoles a la hora de enjuiciar hechos relacionados con genocidios en la ex-Yugoslavia y en Ruanda (2). Y cabe resaltar que estos Tribunales no juegan sólo un papel simbólico, sino que el primero ya ha enjuiciado y condenado hechos relacionados con el delito de genocidio y ambos han ayudado a esclarecer ante la Comunidad Internacional algunos de los escalofriantes hechos que motivaron la aparición de estos Tribunales (3). Como ha señalado =Fernández Liesa= (4), la reacción de la Comunidad Internacional como tal, frente a los "crímenes internacionales", "restringe la posibilidad de reacción individual de los Estados, lo que supone un progreso hacia la institucionalización de la sociedad internacional" (5). Sin embargo, como veremos, la tipificación española del genocidio es más amplia que la contemplada en el Convenio de 1948 sobre sanción y prevención del genocidio. Por tanto, los Tribunales españoles podrían enjuiciar en todo caso "hechos genocidas" que no serían competencia de ningún Tribunal Internacional.
El hecho de que las actividades de genocidio no se suelan realizar sin contar con la tolerancia o instigación de los poderes públicos de un Estado o de una determinada región y en la mayoría de los casos con su cooperación o bajo su dirección hace que sea necesaria la intervención de Tribunales Internacionales que posibiliten el enjuiciamiento imparcial de los principales responsables de los delitos de genocidio (6). La reciente experiencia con los dirigentes serbios en la República de Bosnia-Herzegovina demuestra la necesidad de estos Tribunales Internacionales, pudiendo éstos contribuir a modificar el negativo balance contemporáneo en relación al Derecho internacional humanitario (7). Desde un punto de vista criminológico los delitos de genocidio se corresponden con los denominados "delitos del Estado" o "delitos reforzados o apoyados por órganos de poder".
d) En el marco de los delitos de genocidio se llega a castigar con pena de prisión de uno a dos años la difusión de determinadas ideas o doctrinas sin necesidad de que constituyan éstas una incitación directa a cometer un delito (art. 617.2 del Código Penal). Se trata de un supuesto específico de apología o cuasi-apología tipificado en la parte especial que quiebra los principios político-criminales del legislador del Código Penal de 1995 con respecto a conductas apologéticas.
e) Cualquier ayuda a los presuntos responsables de un delito de genocidio para eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes o para sustraerse a su busca o captura es punible como encubrimiento (art. 451.3.º a del Código Penal).
Una vez señaladas estas peculiaridades de los delitos relativos a actividades genocidas es el momento de analizar desde un punto de vista dogmático los elementos que configuran los delitos de genocidio en el Derecho penal español.
II. Bien jurídico protegido
1. Los delitos de genocidio constituyen el Capítulo II del Título XXIV del Libro II del Código Penal. Este Título XXIV en el que se encuentran recogidos los delitos de genocidio está dedicado a los delitos contra la Comunidad Internacional. Esta referencia a la Comunidad Internacional como objeto de protección supone una intitulación novedosa en nuestro ordenamiento penal, constituyendo una tradicional exigencia de la doctrina especializada que se ha visto satisfecha (8). La doctrina ha valorado positivamente la aparición en el Código Penal de 1995 de un Título de estas características que extiende la intervención tuitiva del Derecho penal español hacia intereses comunes de diversos Estados o bienes jurídicos supranacionales. Recordemos que el delito de genocidio se encontraba recogido anteriormente entre los delitos contra la seguridad exterior del Estado y, en concreto, entre los delitos contra el Derecho de Gentes. Sin embargo, esta nueva ubicación sistemática, aunque debe ser valorada de forma positiva, no aporta datos relevantes sobre la finalidad tuitiva de los delitos de genocidio. El único elemento común de todas las modalidades delictivas contempladas en este Título XXIV reside en su relación con diferentes Tratados y Convenios internacionales firmados por el Estado español e incorporados al Derecho interno. Como señala ilustrativamente la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de 1992, este Título supone la aportación del sistema penal a la tutela de una serie de relaciones y obligaciones que el Estado y los ciudadanos españoles tienen con los demás Estados. Esta indeterminación en relación al bien jurídico protegido es lógica si tenemos en cuenta el sustrato político-social al que se refiere este título. No se puede considerar que exista una definición jurídica suficiente de los intereses propios de la colectividad social internacional. Por ello es preciso remitirse a los pocos puntos donde existe un mínimo de acuerdo plasmado en diversos Tratados y Convenios.
En este Título XXIV se incluyen cuatro Capítulos: delitos contra el Derecho de gentes (arts. 605 y 606), delitos de genocidio (art. 607) que son los que nos interesan en este trabajo, delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a 614) y, por último, unas disposiciones comunes a todos estos delitos que, incluso, afectan parcialmente al Título XXIII (arts. 615 y 616).
2. En este caso los delitos de genocidio están relacionados con el Convenio internacional sobre prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre de 1948 al que España se adhirió el 13 de septiembre de 1968 (BOE de 8 de febrero de 1969). Este Convenio tiene su origen en la resolución 96 (I) de la Asamblea General de la ONU, de 11 de diciembre de 1946, a partir de la cual se utilizó el término "genocidio" propuesto por el polaco -radicado en Estados Unidos- =R=afael =Lemkin= a partir de 1944 (9) para definir este "crimen de Derecho Internacional contrario al espíritu y a los propósitos de las Naciones Unidas y condenado por el mundo civilizado" (10). Pero este Convenio no aporta tampoco ningún dato sobre el bien jurídico protegido por este delito de Derecho internacional. Se trata, pues, de un "delito moderno" (con apenas 50 años) que tiene claramente su origen en la experiencia de la Alemania nazi que demostró como era posible eliminar masiva y sistemáticamente un determinado colectivo de personas definido por su nacionalidad, raza, etnia o religión (11). De hecho la primera referencia al genocidio en un texto de naturaleza normativa fue en el Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945 que creó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos políticos, raciales o religiosos (art. 6 c)(12). Aunque el término genocidio fue usado por primera vez en los debates orales del Tribunal no llegó a quedar plasmado en las resoluciones escritas (13).
Ello no significa que no existieran anteriormente actos de genocidio. Como ejemplo se pueden citar la matanza de los indígenas de Tasmania a principios del siglo XIX durante la colonización inglesa, la matanza de hereros africanos realizada por los alemanes durante la colonización de la actual Namibia (este grupo se redujo de unas 80.000 a unas 15.000 personas), el exterminio de más de la mitad de la población armenia por parte de los turcos durante la primera guerra mundial o el exterminio de los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934 realizado por el régimen estalinista mediante hambre provocada y traslados forzosos (14).
Se define el genocidio en el art. 2 del Convenio en función de la intención del sujeto activo del delito: destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
3. Esta definición del delito de genocidio ha sido asumida por el Código Penal (15) que califica como genocidas una serie de conductas guiadas por el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso (16) (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1983 -Ponente: Hijas Palacios-). La doctrina española ha definido el genocidio como el conjunto de actos consistentes en la privación de cualquiera de los derechos elementales de la persona humana, realizados con el propósito de destruir total o parcialmente una población o sector de una población, en razón a sus vínculos raciales, nacionales, religiosos o étnicos (17). A pesar de lo que pueda sugerir una primera visión superficial, los delitos de genocidio no protegen directamente bienes jurídicos individuales, aunque éstos se ven claramente protegidos de forma indirecta, sino un bien jurídico supraindividual o colectivo que se puede definir como la existencia o supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos o étnicos, entendidos éstos como unidad social (18). Se trata, sin duda, de un bien jurídico de difícil concreción a priori, teniendo que acudirse a disciplinas extrapenales como la antropología o a las concepciones sociales para identificar un grupo de personas como un grupo racial, nacional, religioso o étnico (aunque es evidente que existen supuestos claros de identificación). A pesar de lo afirmado hasta el momento, no cabe duda de que en un segundo plano sí se ven protegidos los intereses individuales. Por esa razón su lesión o puesta en peligro cobra relevancia para la entidad del injusto. La pena del genocidio oscila entre los cuatro y los treinta años de prisión en función de la afectación de bienes jurídicos individuales y no de la entidad del ataque para los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos.
Debido a lo difícil que resulta que una persona pueda destruir un colectivo de estas características, cobra una especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propósito de destruir un determinado grupo humano. Ello afecta con evidencia a la configuración del tipo penal. Se trata de un tipo incongruente por exceso subjetivo en razón de la amplitud del bien jurídico protegido de forma primordial en este delito. En concreto, se trata de un delito de resultado cortado (19) que consiste en la realización de un acto (atentado contra bienes jurídicos individuales) con el fin de que se produzca un determinado resultado que queda fuera del tipo (destrucción del grupo).
El delito de genocidio no protege sólo a las minorías. El grupo humano objeto de protección puede ser un grupo mayoritario en una determinada sociedad (piénsese, por ejemplo, en el conflicto entre hutus y tutsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros países limítrofes donde unas veces el grupo étnico mayoritario ataca al minoritario y otras veces es al contrario y se intercambian los papeles entre víctimas y verdugos). Lo decisivo desde el punto de vista de la tipificación del genocidio es que el grupo como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros no vivan concentrados en un único lugar) en virtud de vínculos nacionales, raciales, étnicos o religiosos.
Este delito no intenta evitar que existan procedimientos dirigidos a la selección de la raza sino que intenta evitar que se atente contra un grupo racial, nacional, religioso o étnico como tal. El bien jurídico protegido no es la idea de la igualdad de todos los grupos humanos; no se pretende luchar contra la idea de que determinado o determinados grupos étnicos son superiores a otros. Por ello no creo que cuando se utilizan procedimientos de selección de la raza además de entrar en juego el art. 161.2 del Código Penal (20) pueda tenerse también en consideración el delito de genocidio. Sólo en la medida en la que se atente contra un grupo racial, nacional, étnico o religioso mediante técnicas de ingeniería genética ese comportamiento será relevante para el delito de genocidio.
Tampoco se debe identificar el genocidio en sentido jurídico-penal con una masacre o la eliminación de un gran número de personas, ya que en la medida que esas conductas no estén encaminadas a eliminar un grupo con determinadas características raciales, nacionales, religiosas o étnicas se tratará de conductas que causan gran alarma social, pero que, desde el punto de vista del Código Penal, están tipificadas entre los delitos que protegen bienes jurídicos individuales (homicidios, asesinatos, abortos, etc.). En este sentido, un estado o una organización criminal que se dedique a eliminar un sector de la población no es un estado u organización genocida en sentido jurídico-penal en la medida en la que entre sus objetivos no se encuentre la destrucción de uno de los grupos relevantes a efectos del delito de genocidio. El aspecto cuantitativo resulta dogmáticamente intrascendente a los efectos de caracterización de un hecho como un hecho típico de genocidio. El genocidio no es un mero crimen sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente resolver problemas concursales o una violación masiva o sistemática de derechos humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad no todo crimen contra la humanidad es un genocidio (21).
4. Desde el punto de vista político-criminal (22) no hace falta insistir mucho en la legitimidad de tipificar un delito como el genocidio. Se trata de uno de los escasísimos casos en los que existe acuerdo en la Comunidad internacional sobre la necesidad de intervenir con medios punitivos. Por ello el análisis de legitimidad debe ir referido a la configuración de los delitos de genocidio en el Derecho penal español.
III. La conducta típica del artículo 607.1 del Código Penal
1. En el art. 607.1 del Código Penal se tipifican en realidad conductas que deben ser cometidas de forma sistemática por una colectividad organizada de personas. El delito de genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional, debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente organizada y no en clave individual (23). Ello es reconocido de forma implícita por el tipo del art. 607.1 del Código Penal al hacer referencia a un sujeto activo colectivo: "los que" (a diferencia de lo que sucede con los otros tipos de este Título XXIV).
En este contexto colectivo y masivo debe ser interpretado el delito de genocidio. Por ello la mera existencia de un propósito individual de destruir un determinado grupo no debe bastar para calificar una conducta como genocidio como puede parecer indicar una lectura superficial del art. 607.1 del Código Penal. Un comportamiento aislado no es objetivamente adecuado o idóneo para destruir un colectivo, ni siquiera para poner en peligro su existencia (24). Como ha señalado =González Rus= (25), "una visión tan aislada e individual del genocidio no se corresponde ni con el sentido histórico del concepto ni con el del Convenio" (26), careciendo de justificación la sustancial agravación de pena que cada uno de los supuestos supone respecto de los delitos correlativos.
Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan global -normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un medio objetivamente adecuado o idóneo para tal fin exterminador. La interpretación contraria, además, puede tener problemas desde el punto de vista del tenor literal de los términos ya que el término genocidio que da título a este Capítulo II tiene el significado de "exterminio o eliminación sistemática de un grupo social".
2. Desde el punto de vista subjetivo, por tanto, el delito de genocidio no es un delito contra bienes jurídicos individuales acompañado de una intención o un propósito irreal o absolutamente inidóneo de acabar con el grupo nacional, étnico, racial o religioso al que pertenece la víctima. El dolo -como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de genocidio- debe estar integrado por el conocimiento de que existen conductas similares que posibilitan que se pueda destruir, total o parcialmente, un grupo, nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas (27). Desde el punto de vista del dolo es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemática (28). Como ya he señalado en un trabajo anterior (29), habría que diferenciar a efectos interpretativos entre el "propósito de destruir el grupo" (dolo directo de primer grado) y el mero "deseo de destruir el grupo" carente de relevancia típica.
El delito de genocidio es, pues, un delito claramente intencional en el que la relevancia típica de la conducta del autor depende de la presencia de un específico elemento subjetivo del tipo de injusto: el propósito de destrucción. La finalidad última del autor del delito de genocidio es la destrucción de un colectivo, siendo esta destrucción un resultado que queda fuera del tipo cuya concurrencia supondría sólo el agotamiento del delito, pero que ya no afecta a la consumación. El fin de exterminio es el que guía el comportamiento del autor, es decir, su atentado contra bienes jurídicos individuales.
Aunque desde un punto de vista dogmático no sólo es posible sino también necesario diferenciar entre la intención o finalidad del autor doloso (elementos subjetivos del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o los sentimientos que acompañan a esa intención (elementos de la culpabilidad) (30) se puede apreciar cómo en estos casos el propósito de destruir un grupo de personas se ve normalmente motivado por sentimientos racistas o discriminatorios. En estos casos no se podrá aplicar la circunstancia agravante 4.ª del art. 22 ("cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación") en virtud del principio non bis in idem(31).
Si bien en muchas ocasiones puede ser así es cierto que no siempre tienen que concurrir estos motivos. El propósito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por ejemplo, el miedo cuando el Gobierno de la nación es el organizador del genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidio. Desde un punto de vista político-criminal hay que valorar positivamente, por ello, que se haya hecho referencia al propósito del autor y no a su motivación. Puede haber supuestos en los que no se actúa por móviles genocidas -sino sólo económicos o sádicos, por ejemplo- o no exclusivamente genocidas, pero existe un claro dolo directo de primer grado o una evidente intención de destruir un grupo humano (32). Si la concurrencia de determinados móviles puede afectar a la culpabilidad o tenerse en cuenta a efectos de determinación de la pena es un problema general de la teoría jurídica del delito que no puede ser tratado en estos momentos, pero que, desde luego, no afecta de forma directa a la tipicidad de la conducta.
Por último, cabe hacer referencia a las dificultades que supone la referencia típica a que baste para la existencia de un delito de genocidio el propósito de destruir parcialmente un grupo humano. Parece que en este caso no se hace referencia a la destrucción total del grupo sino sólo a su desaparición de una determinada zona o región. Por ejemplo, exterminar los negros de Europa occidental o de Sudáfrica o los tutsis de Burundi. En este caso aunque el propósito no es que los negros o los tutsis desaparezcan como grupo de la faz de la tierra esa intención más limitada no deja de ser relevante a efectos del delito de genocidio. No parece, sin embargo, que la referencia a la destrucción parcial vaya referida a un aspecto del grupo. Por ejemplo, adoptar medidas para eliminar sólo la lengua o las manifestaciones religiosas propias de un determinado grupo. En ese caso la eliminación de un elemento cultural del grupo cobra relevancia para el delito de genocidio sólo en la medida en la que sirva para hacer perder a un determinado colectivo su individualidad. Por tanto, siempre aparece de fondo el objetivo de destruir totalmente el grupo aunque sea atacándole parcialmente y no persiguiendo su destrucción física. Esta cuestión tiene más que ver con las modalidades de genocidio, a las que es preciso hacer una referencia en las páginas siguientes. Esas modalidades sirven tanto para destruir totalmente el grupo como para destruir su presencia en una determinada zona o región.
3. La doctrina ha destacado tres formas de cometer un genocidio apuntadas por el propio =R=afael =Lemkin= (33):
a) El denominado genocidio físico: destrucción del grupo matando a sus miembros.
b) El denominado genocidio biológico: realización de hechos que no suponen directamente la eliminación de personas, pero que hacen desaparecer al grupo. Por ejemplo, evitando su reproducción.
c) El denominado genocidio cultural: realización de hechos que hacen desaparecer las señas de identidad, valores o manifestaciones culturales del grupo que lo individualizan frente a otros.
A pesar de lo gráfica e ilustrativa que resulta esta clasificación doctrinal, lo decisivo desde el punto de vista de la regulación de nuestro Derecho punitivo interno -una vez apuntadas las diversas dinámicas genocidas que se pueden emplear en general- es llevar a cabo un análisis sobre qué conductas son relevantes en nuestra regulación punitiva como medio para conseguir la destrucción de un grupo nacional, étnico, racial o religioso:
a) Matar a alguno de sus miembros (art. 607.1.1.º del Código Penal). El art. 2 del Convenio de 1948 está formulado de forma más amplia al referirse a la "matanza de miembros del grupo". Claramente, a diferencia de lo que sucede en el Convenio de 1948, en nuestro Código Penal cabe calificar como genocidio un único homicidio o un único asesinato.
En principio, parece que en este caso se está haciendo una referencia genérica tanto al homicidio doloso como al asesinato. Sólo se contempla una diferencia valorativa o penológica en estos casos de dar muerte a otra persona cuando concurren en el hecho dos o más circunstancias agravantes genéricas del art. 22 del Código Penal. En estos casos la pena de prisión puede llegar a los 30 años (art. 70.2 del Código Penal).
Esta regla penológica es preferente por su especialidad en relación a lo dispuestos en el art. 66 del Código Penal. En virtud de ello si además de las agravantes concurre alguna atenuante ésta se tendrá en cuenta dentro del marco penal de veinte a treinta años. Si concurre alguna agravante más creo que los Jueces o Tribunales podrán individualizar la sanción imponiendo la pena de veinte a treinta años en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho (concurran o no además circunstancias atenuantes) (34).
Si concurre sólo una de las circunstancias del asesinato (alevosía, precio recompensa o promesa o ensañamiento) se tendrá en cuenta como circunstancia genérica y si no concurren circunstancias atenuantes se podrá aplicar una pena de diecisiete años y seis meses a veinte años. Es decir, opera la regla general del art. 66 del Código Penal. De todas maneras, si concurre alguna circunstancia atenuante se puede llegar a una pena privativa de libertad de entidad similar teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente en los casos en los que se mata por precio, recompensa o promesa o la especial gravedad del hecho en los casos de alevosía o ensañamiento (art. 66.1.ª del Código Penal). Por tanto, siempre se pueden trasladar a esta modalidad delictiva por diversos mecanismos las diferencias valorativas que establece el Código Penal entre homicidio doloso y asesinato.
Parece que el homicidio imprudente no debe ser tenido en cuenta a efectos del delito de genocidio. En primer lugar, parece no casar muy bien con un delito que desvalora de forma especialmente intensa el propósito de destruir un grupo de personas. En segundo lugar, la introducción en este supuesto del homicidio imprudente parece no casar muy bien con el sistema de incriminación de numerus clausus que ha establecido el Código Penal de 1995 para la imprudencia (art. 12). En tercer lugar, la pena de prisión (quince a veinte años) parece desproporcionada para un delito imprudente aunque se realice en el marco de una dinámica genocida. Y en cuarto lugar, el art. 607 del Código Penal hace referencia al verbo matar que, si acudimos a una interpretación sistemática, sólo es utilizado en nuestro Código Penal para la modalidad dolosa de homicidio. No se hace referencia a causar la muerte que sería una expresión que plantearía mayores problemas interpretativos. Los supuestos más graves de descuido con la vida de otras personas se pueden reconducir en todo caso al núm. 3.º de este art. 607.1 del Código Penal: someter al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud.
Tampoco parece que se pueda tener en cuenta el delito de aborto en este primer supuesto. Desde el punto de vista de una interpretación sistemática el legislador utiliza el verbo matar para referirse a los atentados contra la vida de personas nacidas, mientras que con respecto a las personas no nacidas prefiere utilizar el término aborto. Los supuestos de aborto con propósito genocida deben reconducirse, en mi opinión, al núm. 4.º del art. 607.1 del Código Penal: adoptar cualquier medida que tienda a impedir la reproducción del grupo o de sus miembros (35).
b) Agredir sexualmente a alguno de sus miembros (art. 607.1.2.º del Código Penal). En este caso no existe ningún correlato con el Convenio de 1948 que no contempla ningún comportamiento similar. La referencia a las agresiones sexuales fue introducida a partir de una enmienda del Grupo Popular motivada por los sucesos que estaban acaeciendo en la antigua Yugoslavia donde la violación se constituyó en un instrumento de "limpieza étnica" promovido por los líderes serbios. Incluso la resolución 827 (1993), de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que creó el Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia hace referencia no sólo a los asesinatos en masa y a las detenciones sino también a "violaciones de mujeres masivas, organizadas y sistemáticas" como medio de "depuración étnica" y para la adquisición y retención de territorio (36). Un sector doctrinal se ha planteado dudas sobre la corrección de calificar este supuesto no contemplado en el Convenio de 1948 como genocidio (37). Sin embargo, no se puede negar que en ciertos casos las agresiones sexuales pueden ser un medio idóneo para combatir la "pureza de una raza o una etnia". Se trataría de uno de los supuestos del denominado "genocidio biológico". En este caso no se pretende eliminar físicamente al grupo, sino sólo evitar que en el futuro exista como tal. Es preciso resaltar que éste debe ser el criterio para interpretar el alcance de esta modalidad, y teniendo en cuenta que se trata de un medio para destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, sólo caben supuestos de acceso carnal. Por otro lado, aunque pudiera tratarse igualmente de conductas merecedoras de pena, cabe plantearse serias dudas sobre la relevancia de los abusos sexuales (arts. 181 a 183 del Código Penal) para esta modalidad de genocidio (38).
c) Producir lesiones. La penalidad de esta conducta depende del desvalor del resultado y de que se trate de las lesiones previstas en el art. 149 del Código Penal (art. 607.1.2.º del Código Penal), en el art. 150 del Código Penal (art. 607.1.3.º del Código Penal) o cualquier otra lesión no contemplada en estos preceptos (art. 607.1.5.º del Código Penal). En este caso se extiende el ámbito del genocidio hasta extremos no contemplados en el Convenio de 1948 ya que éste sólo contempla en su art. 2 las lesiones graves a la integridad física o mental. Resulta llamativo que el Código Penal considere que causar una lesión que no precisa objetivamente tratamiento médico o quirúrgico sea un medio con virtualidad suficiente para contribuir a la destrucción de un grupo numeroso de personas (39). Sin embargo, me parece que no cabe otra interpretación alternativa teniendo en cuenta que el art. 607 del Código Penal sólo hace referencia a la producción de lesiones, pero no a la producción de un delito de lesiones. Por ello considero que se debe entender que se ven contempladas en el art. 607 del Código Penal también las faltas de lesiones. La distinción entre una lesión considerada por el código como delito o como falta sólo puede operar como criterio a la hora de la individualización de la pena. Incluso cabrían las lesiones al feto del art. 157 del Código Penal en el núm. 5.º del art. 607 del Código Penal al no hacerse referencia a que las lesiones se tengan que causar a otro.
Por las razones ya expresadas al analizar el homicidio, las modalidades imprudentes deben quedar excluidas del ámbito del delito de genocidio.
d) Someter al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud (art. 607.1.3.º del Código Penal). El art. 2 del Convenio de 1948 muestra con mayor evidencia la conducta que se pretende prohibir: "sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial". Sólo hay que pensar en las imágenes de todos conocidas de los campos de concentración nazis de Auschwitz, Mathausen, Rabensbrück, Trebilnka o Marzabotto durante la Segunda Guerra Mundial o ciertas imágenes de campos de concentración de musulmanes bosnios durante el conflicto que azotó a la ex-Yugoslavia. Se trata de un claro supuesto de "genocidio físico". Tiene razón =González Rus= (40) cuando señala que "la exigencia de sometimiento excluye del delito la imposición no coactiva de determinadas condiciones de vida". Por ejemplo, no entrarían en este supuesto la difusión de alcohol entre los nativos de Norteamérica o la difusión del consumo de droga realizada por los japoneses entre los chinos durante la Segunda Guerra Mundial para debilitar a la población y evitar revueltas.
e) Llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o de sus miembros, adoptar cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción o trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro (art. 607.1.4.º del Código Penal). En este caso nuestro Código tiene un alcance más amplio que el art. 2 del Convenio de 1948 que se limita a recoger dos conductas bastante concretas: adoptar medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y trasladar por fuerza niños del grupo a otro grupo.
Aquí no se contemplan supuestos de "genocidio físico" sino de "genocidio biológico" (por ejemplo, impedir la reproducción de personas pertenecientes a una nación, etnia, raza o religión) y de "genocidio cultural". Aunque esta última cuestión es objeto de polémica doctrinal, parece que una modalidad de conducta como impedir el género de vida del grupo tiene que ver preferentemente con la eliminación de señas de identidad o valores culturales del mismo (41). Lo mismo cabe decir de los desplazamientos forzosos o involuntarios o del traslado forzoso o involuntario de unos grupos a otros (42). Evidentemente, tiene que tratarse de señas de identidad o valores culturales imprescindibles para la existencia e individualización del grupo (43) (una lengua propia, edificios y objetos religiosos), no debiendo entenderse por "genocidio cultural" cualquier forma de desprecio a las señas de identidad o valores del grupo. Cabe realizar en este caso una interpretación teleológica restrictiva teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en los delitos de genocidio.
4. Por último, cabe señalar como la ubicación de este delito en el Título XXIV tiene como consecuencia directa que sean de aplicación en este ámbito el art. 615 del Código Penal que contempla la punición de los actos preparatorios y el art. 616 del Código Penal que contempla la obligación de imponer una pena de inhabilitación absoluta a funcionarios y autoridades y una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público para el resto de los autores.
IV. Los problemas concursales
1. El hecho de que el injusto del delito de genocidio se vea condicionado de forma evidente por la afectación de bienes jurídicos individuales hace que la relación concursal con delitos como el homicidio, el asesinato, el aborto, las lesiones, los delitos contra la libertad o contra la libertad sexual resulte problemática cuando no se realiza un único hecho delictivo con propósito genocida sino que se realizan al menos dos ataques con el mismo propósito. La solución más lógica en estos supuestos parece la de tomar en consideración un único hecho delictivo para calificarlo como genocidio y apreciar un concurso de delitos -real o ideal- con el resto de los delitos contra bienes jurídicos individuales (44). El delito de genocidio no protege de forma directa los atentados contra bienes jurídicos personales. Por ello la sucesión de atentados contra dichos bienes jurídicos no tiene otra consecuencia que otorgarle una mayor entidad u objetividad al atentado contra el grupo.
Por otro lado, tal y como ha señalado =Córdoba Roda= (45), de no entender que existe un concurso de delitos, "se incurriría en el defecto de dejar de tomar en cuenta, para la determinación de los efectos jurídico-penales, aspectos sustanciales de la actuación del sujeto". Cada nuevo atentado contra bienes jurídicos individuales no puede ser indiferente desde el punto de vista de la valoración jurídico-penal. El menoscabo de bienes jurídicos individuales como la vida o la libertad tiene relevancia como elemento configurador del injusto tal y como ya señalé al referirme al bien jurídico protegido en los delitos de genocidio. En caso de concurrir modalidades con distintas penas no se debe elegir para calificar como genocidio la primera en el tiempo sino aquella que tenga contemplada una pena más grave (46).
De acuerdo con estas ideas parece que no debe existir un concurso de delitos de genocidio (47) ya que las conductas posteriores al primer acto de genocidio no añaden ningún desvalor relevante con respecto al primer hecho en lo que respecta a la protección del bien jurídico colectivo. Ello siempre, claro está, que con cada acto de genocidio no se atente contra grupos distintos (por ejemplo, en un momento se atenta contra judíos y en el otro contra gitanos). En este caso sí que se añade un desvalor relevante.
2. De todos modos, parece que no se debe acudir al concurso de delitos en relación a las conductas tipificadas en el número 4.º del art. 607.1 del Código Penal ya que en esos casos ya se está refiriendo el tipo a un sujeto pasivo-masa. Los aspectos cuantitativos operarán simplemente a efectos de determinación de la pena como uno de los elementos a tener en cuenta. Los problemas concursales se presentan en el resto de los supuestos donde el Código Penal hace clara referencia a una víctima individual como objeto de ataque de la actividad genocida (48).
V. La mal denominada "apología del genocidio" (artículo 607.2 del Código Penal) (49)
1. Aspectos político-criminales
1. El art. 607.2 del Código Penal fue introducido en la tramitación del nuevo Código Penal de 1995 a última hora mediante una enmienda transaccional aprobada por el Pleno en el Senado y cuya iniciativa partió del Grupo Parlamentario Popular. Un sector dominante de la doctrina califica la conducta tipificada en el apartado 2 del art. 607 del Código Penal como "apología del genocidio". A pesar de que se trate de una conducta apologética o cuasi-apologética no es posible, sin embargo, tener en cuenta para determinar el alcance del tipo los requisitos contemplados para la apología en el art. 18.1 del Código Penal (50) como se insistirá más adelante. La relevancia penal de la denominada "apología del genocidio" ya no se encuentra vinculada, al contrario de lo que sucedía en el art. 137 bis b) del anterior Código, a la aptitud para incitar directamente a cometer delito. En este sentido el legislador español ha extendido el castigo en el nuevo Código Penal a conductas con respecto a las cuales el Convenio sobre prevención y sanción del genocidio no establece la obligación de castigar. En el art. 3 del Convenio de 1948 sólo se contempla el castigo para la "instigación directa y pública a cometer genocidio". Debido a esta reducción de los requisitos típicos de este art. 607.2 del Código Penal con respecto a la regulación anterior, la constitucionalidad de este precepto plantea serias dudas por atentar contra el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 de la Constitución Española) en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 de la Constitución Española). Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 (Ponente: Bacigalupo Zapater) había señalado en relación al delito de apología del terrorismo que en la medida en la que el delito de apología vaya referido a manifestaciones ideológicas será contrario al art. 20 de la Constitución Española.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1991 de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman)(51) -posteriormente insiste en las mismas ideas la sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995 (caso tebeo "Hitler-SS")- afirmó que "ni la libertad ideológica ni la libertad de expresión comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, puesto que, tal como dispone el art. 20.4, no existen derechos ilimitados" y concluyó que de la conjunción de la dignidad e igualdad como valores constitucionales "se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social". Sin embargo, esta declaración, a pesar de ser compartida, no justifica desde un punto de vista político-criminal una tipificación como la del art. 607.2 del Código Penal. La libertad de expresión y la libertad ideológica no se ven legítimamente limitadas en este tipo en relación a otros bienes jurídicos o intereses dignos de tutela o protección. Si la difusión de ideas o doctrinas afecta a otros derechos como el honor (como derechos derivados de la idea de dignidad), la conducta cobrará relevancia típica por estas razones, pero ello no justifica su tipificación autónoma y especial más vinculada a la idea difusa de "orden público" o de la "paz pública" (52) o de defensa de las ideas constitucionalmente correctas. Ya la doctrina en el marco del anterior Código Penal había declarado inconstitucional la regulación de la apología del genocidio introducida mediante Ley Orgánica 4/1995 y, en general, toda regulación de conductas apologéticas que no puedan ser entendidas o interpretadas como formas de provocación (53). Esta incompatibilidad con la libertad de expresión ha seguido siendo puesta de manifiesto tras la entrada en vigor del Código de 1995 (54) en el que la denominada "apología del genocidio" presenta todavía mayores problemas de legitimidad.
No se trata simplemente, sin embargo, de un problema particular referido al genocidio. La apología de delitos como delito autónomo que protege un clima o ambiente o la "paz pública" o el "orden público" ha venido siendo objeto de crítica por parte de la doctrina (55). Por esa razón en la parte general (art. 18.1 del Código Penal) la apología se ha visto convertida en una forma de provocación (56). Sin embargo, a pesar de que el art. 18 del Código Penal puede dar la impresión de que las críticas de la doctrina han sido finalmente eficaces, se puede apreciar como en el ámbito del genocidio se han quebrado ciertos principios político-criminales que parecían afortunadamente superados por nuestra reciente regulación punitiva. Por ello es preciso ser firmes en la crítica a esta excepción a la importante decisión político-criminal adoptada por el legislador de 1995 que se ha colado a última hora por la "puerta de atrás".
2. En este art. 607.2 del Código Penal sólo se tutela en realidad un determinado estado de opinión, un clima o ambiente general (de tranquilidad, de no violencia o no hostilidad, de seguridad, etc.) (57) o una determinada forma de entender las relaciones sociales (58). Y esta regulación del pensamiento democráticamente correcto no es compatible con un sistema de libertades que tiene como valores fundamentales las libertades de pensamiento y de opinión. Como ha señalado =Jakobs= (59), las "prohibiciones de simpatía" y la "protección del clima o del ambiente social" sólo pueden llegar a justificarse en épocas de crisis de legitimación "en las que se tiene que tolerar una suspensión pasajera de libertad a fin de asegurar de un modo tanto más intenso su restablecimiento". Pero incluso en esos casos debe tratarse sólo de normas con un período de vigencia limitado (60). No parece demasiado optimista afirmar que éste no es el contexto que define la situación actual de nuestro país. No se trata de esperar a que exista la herida para aplicar el tratamiento sino que fuera de esos contextos históricos de crisis de legitimación no se pueden definir este tipo de comportamientos como gravemente atentatorios contra las reglas esenciales de convivencia. El Derecho penal juega un papel subsidiario como medio de control social (61) y en este caso la sociedad tiene medios suficientes para dejar clara la incorrección de ciertas ideas que no deben ser toleradas sin necesidad de que intervenga el Derecho penal (62). Sólo cuando la sociedad está tan enferma o tan débil que no puede contrarrestar ideas que infringen claramente el régimen básico de valores de nuestro marco constitucional se puede llegar a legitimar o justificar la defensa de un estado de opinión mediante instrumentos penales (63). Pero una sociedad con un mínimo de fortaleza, estabilidad y firmeza puede superar ciertas ideas inaceptables y estabilizar y mantener valores que se encuentran fuera de toda discusión sin tener que recurrir al Derecho penal.
No se trata de que no exista un interés digno de protección, cuestión que no admite discusión, sino de que desde un punto de vista político-criminal este aspecto no es suficiente por sí solo para aceptar la intervención de la ultima ratio del ordenamiento jurídico. El senador López Henares que defendió la iniciativa del Grupo Popular para tipificar un delito de estas características citó, en apoyo de su propuesta, la siguiente declaración de la Cumbre de Jefes de Estado Europeos celebrada en Viena en 1993: "Alarmados por el resurgimiento actual del fenómeno terrorismo, de xenofobia y de antisemitismo y la multiplicación de actos de violencia de este carácter, se recomienda e invita a los Estados a asegurar la puesta en práctica de una legislación efectiva con el propósito de combatir el racismo y la discriminación. Igualmente se insta a los Estados a reforzar y poner en marcha medidas de prevención, con el fin de combatir la xenofobia y el antisemitismo, así como la intolerancia, destinando una atención especial y particular a las medidas destinadas a reforzar la toma de conciencia de estos fenómenos y establecer la confianza en la sociedad". Existiendo, sin duda, un interés digno de toda consideración, el Derecho penal no puede jugar en las actuales circunstancias sociales un papel legítimo para reforzar dicha toma de conciencia y establecer la confianza en la sociedad. Ese es un papel que le corresponde, sin duda, a otras instancias sociales (64) en la medida en la que no exista una estrecha relación entre la comunicación de ideas y doctrinas y la futura realización de hechos delictivos. Como ha señalado =Laurenzo Copello= (65), "la utilización del Derecho penal como medio preventivo no se legitima exclusivamente por la finalidad perseguida con la incriminación de conductas. Sólo si dicho objetivo se encauza dentro de los límites del ius puniendi podrá admitirse la legitimidad de la intervención penal". No sólo la existencia de un bien jurídico legitima la creación de un delito, sino que es preciso que ese delito tipifique un injusto merecedor de pena que carezca de otras alternativas de intervención. En mi opinión -y de muchos otros autores- el art. 607.2 del Código Penal no reúne estos requisitos político-criminales básicos.
2. Aspectos dogmáticos
1. Debido a estos importantes problemas de legitimidad que presenta el apartado segundo del art. 607 del Código Penal la doctrina ha intentado -con la mejor de las intenciones- llevar a cabo una interpretación restrictiva que permita reconducir el alcance del tipo a cauces constitucionales. Así, por ejemplo, se han tenido en cuenta como criterios de restricción los requisitos contemplados para la apología en el art. 18.1 del Código Penal (66) o se ha exigido, en un sentido similar, que las expresiones sean idóneas "para crear en otros actitudes de hostilidad hacia el colectivo afectado" (67).
2. Desde mi punto de vista, una cierta restricción del tipo viene obligada por la exigencia típica de que la conducta descrita consista en la difusión de ideas o doctrinas. Por ello, por ejemplo, quedarían fuera del tipo las opiniones expresadas en una conversación particular. La atipicidad de la denominada "apología privada" ha sido una restricción que siempre ha ido vinculada a la idea de apología en sus diversas variantes.
En este caso concreto del art. 607.2 del Código Penal parece, además, que la finalidad de la norma es luchar contra el establecimiento de un estado general de opinión en la población favorable al genocidio que sea llevado a cabo de forma planificada, sistemática u organizada. Es decir, en este supuesto debería interpretarse la dinámica delictiva en un sentido similar al expresado con respecto al apartado primero. Lo que sucede es que al igual que allí el autor del delito no responde por participar en un plan colectivo sino por contribuir de forma directa a la difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio o que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de delitos de genocidio. Se trata, pues, de una prohibición de preparar psicológicamente a las masas en favor del genocidio por medio de la propaganda (68), aunque para la consumación de este delito no haga falta que se cumpla tal objetivo. Creo que sólo en este sentido se puede apreciar un mínimo peligro con respecto a la existencia de un grupo nacional, étnico, racial o religioso como bien jurídico protegido de forma primordial en este Capítulo II del Título XXIV que justifique la caracterización de este comportamiento de difusión de ideas o doctrinas como un injusto merecedor de sanción penal. De lo contrario, no podemos decir que se afecte de forma alguna al bien jurídico protegido en los delitos de genocidio: la existencia o supervivencia de ciertos grupos humanos. Esta interpretación es más evidente con respecto a una de las modalidades de conducta tipificadas en el art. 607.2 del Código Penal: pretender la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas. Pero creo que las otras dos modalidades de comportamiento -negar o justificar el genocidio- deben interpretarse en el mismo sentido. Sólo así supondrán un injusto equivalente a la pretensión de rehabilitar regímenes o instituciones genocidas.
El carácter excepcional de este precepto obliga a mantener un respeto escrupuloso por el principio de legalidad e, incluso, a mantener preferentemente en casos poco claros una interpretación restrictiva. Por esta razón no se debe entender que "poner en duda" o exteriorizar una duda se pueda entender como negar o justificar hechos genocidas. Parece que la negación o justificación debe ser a efecto, de tipicidad clara, manifiesta, franca y terminante.
Parece, además, que la publicidad, aunque no es un requisito directamente exigido en el art. 607.2 del Código Penal, debe ser tenida en cuenta a efectos del alcance del tipo en virtud de una interpretación sistemática. El legislador, a la hora de regular en el Libro I los hechos punibles previos al comienzo de la ejecución del tipo, o bien exige que el sujeto activo vaya a participar en la ejecución o comisión del hecho típico (art. 17 del Código Penal) o bien exige la publicidad (art. 18 del Código Penal). Si, en general, el legislador ha considerado que sólo en estos dos casos resulta legítimo adelantar las barreras de protección del Derecho penal por muy grave que sea el delito al que vayan referidos los actos preparatorios, no existen razones para entender que en este ámbito se puede contemplar una excepción.
3. En contra de mis deseos, y a pesar de lo loable del intento, no puedo compartir la idea de que en el art. 607.2 del Código Penal se tipifica un supuesto de "apología del genocidio", entendiendo la apología en el sentido de la descripción legal del art. 18.1 del Código Penal (69). Las razones por las que considero que esta interpretación (deseable) no es compatible con la regulación del Código Penal de 1995 son las siguientes:
Los supuestos en los que la difusión suponga incitación directa a la perpetración de un delito de genocidio no deben ser reconducidos a este art. 607.2 del Código Penal sino que deben ser castigados como supuestos de provocación al genocidio (arts. 18 y 615 del Código Penal). Si se tuviera en cuenta la opinión doctrinal que propone aplicar a este art. 607.2 del Código Penal los requisitos contemplados para la apología en el art. 18.1 del Código Penal o interpretar este art. 607.2 del Código Penal de una forma similar, el autor de estas conductas se vería injustificadamente beneficiado desde el punto de vista del Derecho positivo. Por ejemplo, se estaría aplicando un precepto que tiene contemplada una pena de prisión no superior a 2 años (art. 607.2 del Código Penal) cuando al autor le podría corresponder una pena de prisión de hasta 15 años (núms. 1.º y 2.º del art. 607 del Código Penal en relación al art. 615 del Código Penal). Además, se trata de conductas ya castigadas en el art. 615 del Código Penal en relación al art. 607.1 del Código Penal por lo que parece absurdo considerar que existe una duplicidad de tipicidades, sobre todo cuando encierran unas diferencias punitivas tan considerables. Se lograría un efecto contrario al pretendido por el legislador (70). Por todo ello considero que no es posible tener en cuenta para determinar el alcance del tipo los requisitos contemplados para la apología en el art. 18.1 del Código Penal. La tipificación de los actos preparatorios del delito de genocidio (art. 615 del Código Penal) dificulta, pues, la elaboración de una "interpretación constitucionalizada" y coherente con las principales líneas político-criminales del código de este art. 607.2 del Código Penal (71). La deseable restricción de este precepto sólo se puede alcanzar mediante una reducción teleológica del alcance del elemento típico "difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas" tal y como se ha desarrollado en las líneas anteriores (V. 2.2) (72).
VI. Excurso final: consideraciones político-criminales sobre los delitos de genocidio (artículo 607 del Código Penal)
1. A pesar de que se interprete el art. 607.2 del Código Penal en el sentido teleológicamente restrictivo que se ha propuesto anteriormente (supra V. 2.2) se trata de un precepto ilegítimo en el marco de nuestro ordenamiento constitucional que debería ser derogado o declarado inconstitucional. Es preciso declarar con firmeza que se trata de un precepto que no debería superar -en cuanto se intente aplicar- una cuestión de inconstitucionalidad.
En la medida en la que se interprete esta conducta como un delito de peligro abstracto para ciertos bienes colectivos o difusos como la "paz pública" o el "orden público" o para ciertos valores democráticos no hay ninguna razón para que se tipifique como delito autónomo la apología del genocidio y no la apología de otros delitos graves. Una interpretación sistemática del código nos demuestra que en este punto el legislador ha sido incoherente con sus máximas político-criminales y que él mismo decidió que este tipo de infracciones son incompatibles con los principios informadores de la intervención del legislador en materia de derechos fundamentales. Se trata, pues, de un lapsus del legislador que debe ser solucionado cuanto antes. El hecho de que se trate de una decisión político-criminal seguida en otros países como Alemania o Austria no justifica esta expansión ilegítima de la ultima ratio del ordenamiento jurídico.
2. El art. 607.1 del Código Penal debería reducir su extensión, contemplando sólo conductas que tengan una mínima entidad para destruir física, biológica o culturalmente, total o parcialmente, un grupo amplio de personas. En este sentido debería amoldarse la regulación de nuestro código más a la definición de genocidio del Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Por ejemplo, no tiene sentido que se considere que una lesión que sólo precisa una primera asistencia facultativa representa un medio idóneo para llevar a cabo un genocidio. Esa lesión leve sólo será relevante si forma parte de una tentativa de producir lesiones graves o de matar y en ese caso habrá que aplicar la modalidad correspondiente del art. 607.1 del Código Penal en grado de tentativa. Esta restricción se correspondería mejor, en mi opinión, con el papel genérico de los delitos contra la Comunidad Internacional entendidos como delitos que aportan al sistema penal la tutela de una serie de relaciones y obligaciones que el Estado y los ciudadanos españoles tienen con los demás Estados. Sólo cuando la experiencia nos demuestre que existen medios que se pueden utilizar con propósito genocida y que se merecen el mismo desvalor que los contemplados en el Convenio de 1948 se deberían añadir esos hechos al art. 607 del Código Penal, tal y como ha sucedido, por ejemplo, con ciertos delitos contra la libertad sexual (73) (que de todos modos precisan de una mayor taxatividad) o como puede suceder en el futuro con delitos relacionados con la ingeniería genética o las técnicas de reproducción asistida.
3. La experiencia de violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos que caracterizaron ciertos regímenes dictatoriales en América Latina (74) -algunos de los cuales son investigados por los juzgados de instrucción de la Audiencia Nacional- puede suscitar la siguiente duda en relación a los delitos de genocidio: ¿existe una laguna de punibilidad en estos delitos al no hacerse referencia a grupos políticos o ideológicos (o, incluso, a grupos sociales) -el denominado "genocidio político" (75)- que, por ejemplo, se podrían equiparar a los grupos religiosos? En este sentido no hay que olvidar, por ejemplo, que la circunstancia 4.ª del art. 22 del Código Penal equipara a efectos de agravación la discriminación referente a la ideología, a la religión o creencias, o a la etnia, raza o nación. Incluso la Real Academia de la Lengua define el genocidio como "exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de política".
Sin embargo, no parece que en sentido jurídico-penal esta definición se corresponda con el sentido histórico del Convenio de 1948 que ha motivado la aparición de este delito contra la Comunidad Internacional (76), aunque es preciso destacar que se trató en su día de una cuestión vivamente discutida y que siempre ha acompañado a la discusión político-criminal sobre el alcance del delito de genocidio (77). En la resolución 96 (I) de la Asamblea General de la O.N.U. de 11 de diciembre de 1946 y en los trabajos preliminares del Convenio se incluía el "genocidio político", pero éste fue retirado de la redacción final del Convenio (78). Más allá de estos argumentos sobre la génesis del delito de genocidio, la introducción en nuestro Derecho de la protección de grupos políticos o ideológicos a través del delito de genocidio haría perder al interés supraindividual protegido por el tipo sus contornos ya que la referencia a "grupos políticos" es demasiado indefinida y de casi imposible limitación y el alcance del tipo sería demasiado difuso (79). La referencia a los grupos políticos como objeto de ataque plantearía problemas desde el punto de vista del principio de legalidad y, en concreto, desde el punto de vista del principio de taxatividad. Los grupos políticos suelen carecer de la estabilidad y permanencia de la que disfrutan los otros grupos protegidos mediante el delito de genocidio. Creo que esta diferencia de estabilidad y la falta de cohesión y contornos precisos justifican las diferencias de trato. A la hora de tomar la decisión político-criminal de definir un interés o valor social como bien jurídico penalmente relevante o como interés tutelado por un tipo penal pueden entrar en juego como intereses contrarios a la tipificación de una conducta lesiva datos como la seguridad jurídica o la eficacia de la norma. Estos comportamientos de eliminación o exterminio de grupos políticos o del oponente ideológico pueden, sin embargo, cobrar relevancia para otros tipos penales y se deben reconducir, en la medida de lo posible, a los delitos contra el orden público y, en concreto, a los delitos de terrorismo, teniendo en cuenta que éstos no hacen sólo referencia a bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional sino también la de alterar gravemente la paz pública. Como ha señalado =Cancio Melia= (80) en la misma línea que =Muñoz Conde= (81), pueden entrar de esta manera en el concepto de terrorismo "organizaciones que persigan objetivos de menor amplitud política, como, por ejemplo, grupos parapoliciales". Entre estos objetivos de menor amplitud política se puede encontrar la destrucción, total o parcial, de grupos políticos o ideológicos determinados. Es frustrante, sin embargo, reconocer que la asignación competencial a los órganos jurisdiccionales españoles basada en el principio de justicia universal sólo es posible a partir de 1985 y que la ampliación del concepto jurídico-penal de terrorismo sólo se puede tener en cuenta a partir de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (sobre todo teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial de estos preceptos, en especial en lo relativo a personas relacionadas con las actividades de los GAL).
Ello demuestra la importancia de tener un buen bagaje de instrumentos legislativos tanto desde un punto de vista material como procesal y competencial. Debemos dejar de lamentarnos, aprender de errores anteriores e intentar resolver la situación. El problema sigue existiendo. No tenemos instrumentos para proteger a los españoles que se encuentran fuera de nuestro territorio y que pueden ser objeto de delitos como el asesinato, el homicidio o la tortura bajo la complacencia de un gobierno extranjero. En los casos en los que los españoles fuera de nuestras fronteras son objeto de actividades delictivas de regímenes criminales se carece de competencia. Ello es especialmente grave teniendo en cuenta, por ejemplo, las colonias de emigrantes constituidas cuando la emigración formaba parte de la política económica de este país y las actividades solidarias de las ONGs españolas que ya se han cobrado algunos muertos. Debido a esta carencia legislativa, sólo se puede buscar la persecución de estos delitos tipificando esos hechos como terrorismo o genocidio. En mi opinión, debemos evitar extender el concepto de genocidio a ámbitos inciertos y debemos reformar nuestro derecho orgánico para que los Tribunales españoles (al igual que otros Tribunales europeos) sean competentes -de acuerdo con nuestro derecho punitivo interno- para juzgar cualquier delito de especial gravedad (asesinato, homicidio, lesiones graves, agresiones sexuales graves, etc.) bien porque no puede ser juzgado en otro lugar (no existe jurisdicción penal alguna, por ejemplo) o porque pudiéndose no se quiere perseguir a los autores del hecho, juzgarlos imparcialmente e imponerles una pena (82). Sin duda, muchos españoles que viven y trabajan fuera de nuestro territorio lo agradecerían. En definitiva, ciertas carencias aparentes de la regulación del genocidio no son tales sino que están correctamente cubiertas por otros delitos o se trata, en realidad, de una cuestión orgánica o competencial derivada de una nueva realidad que ya no está bien reglada penalmente debido a la existencia de un excesivo apego al principio de territorialidad como principio básico en relación a la vigencia espacial de las normas. Como conclusión de estas reflexiones, cabría reivindicar el principio real o de protección de intereses como principio de personalidad pasivo que permita proteger a los españoles cuando, al menos, se cometa un hecho delictivo grave contra ellos que carezca de reacción en el lugar donde se ha cometido. En mi opinión, sería recomendable que el principio de protección de intereses recogido en el art. 23.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alcanzara también a intereses estrictamente individuales, pero socialmente muy importantes y no sólo a supuestos en los que existe, de una manera u otra, un interés colectivo o estatal (83). De esta manera no será preciso "torturar" o forzar la interpretación de los delitos del Código Penal español con respecto a los que rige el principio de universalidad o de justicia mundial o universal como está sucediendo en la actualidad, por ejemplo, con los delitos de genocidio. En este trabajo se ha pretendido otorgar de una forma respetuosa con el tenor literal de los tipos penales unos contornos mínimamente claros y precisos a estos delitos -bastante descuidados por la doctrina- para que cumplan estrictamente el papel que dentro de nuestro ordenamiento positivo les corresponde desempeñar.
Abreviaturas utilizadas: AK, Alternativ-Kommentar; ADP, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; BGH, Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de la República Federal de Alemania); CPC, Cuadernos de Política Criminal; GA, Goltdammer's Archiv für Strafrecht; JuS, Juristische Schulung; LK, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; NJW, Neue Juristische Wochenschrift; NStZ, Neue Zeitschrift für Strafrecht; PG, Parte General; ÖJZ, Österreichische Juristenzeitung; PJ, Poder Judicial, citada por núm. de revista; RFDUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense; SK, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch; WK, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch; ZStW, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, citada por número de revista.
Addenda a "reflexiones sobre los delitos de genocidio"
La Editorial La Ley-Actualidad me ha solicitado una referencia actualizada al tema que es objeto de estudio del artículo que ha ganado el XIII Premio de Artículos Doctrinales LA LEY. En virtud de esta petición me he animado a escribir una addenda con algunas reflexiones rápidas relacionadas con ciertas experiencias que hemos vivido en los últimos meses.
Cuando terminé en el mes de junio el presente trabajo sobre los delitos de genocidio en el Código Penal español señalaba cómo el delito de genocidio se había convertido en un tema de plena actualidad; sin embargo, nunca me llegué a imaginar que podría llegar a alcanzar la relevancia para la opinión pública que este delito ha alcanzado seis meses después. En esta addenda sólo pretendo reflejar de forma resumida algunas novedades con relevancia jurídica que han afectado a la problemática de los delitos de genocidio:
La adopción del Estatuto de creación del Tribunal Penal Internacional
En el trabajo sólo se pudo hacer referencia al inicio de la Conferencia diplomática de plenipotenciarios sobre la creación de un Tribunal Penal Internacional celebrada en Roma del 15 de junio al 17 de julio de este año. En esta Conferencia se adoptó por 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones el Estatuto de creación de este Tribunal. El Estatuto entrará en vigor sesenta días después de que 60 Estados se adhieren a sus disposiciones. Esta entrada en vigor puede todavía tardar años, pero no cabe duda de que muchos gobiernos acelerarán la creación del Tribunal Penal Internacional permanente por la creciente presión de la opinión pública, que desea tener instituciones que permitan perseguir y castigar de forma legítima y eficaz ciertos crímenes contra la humanidad como el genocidio o las violaciones masivas de derechos humanos. Cabe lamentar que el Estatuto haya nacido con el voto en contra de países tan importantes en el panorama internacional como Estados Unidos o China y que aproximadamente un tercio de la humanidad se haya quedado fuera de este importante hito humanitario por decisión de los gobiernos de sus países.
El Estatuto define este Tribunal Penal Internacional como una institución permanente complementaria de las jurisdicciones penales nacionales (vid. Preámbulo y art. 1) que pretende ser el primer Tribunal penal permanente con jurisdicción mundial para procesar a individuos acusados de la comisión de los más graves crímenes contra las leyes humanitarias internacionales: el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad y el delito de agresión entendido como delito contra la paz.
Con respecto al delito de genocidio cabe señalar que la competencia preferente del Tribunal Penal Internacional queda excluida en principio cuando se trata de delitos de genocidio realizados dentro del ámbito territorial español. Esto es fruto de la tendencia existente en el Derecho internacional a entender que los órganos jurisdiccionales internacionales son instituciones complementarias de las jurisdicciones penales nacionales. Los órganos de justicia españoles ostentan, pues, una competencia preferente frente a dicho Tribunal Penal Internacional así como frente a cualquier otro órgano de justicia, debiendo aplicar aquéllos, desde luego, el art. 607 del Código Penal y no las normas de Derecho internacional referentes al genocidio, aunque éstas sirvan como parámetro interpretativo. La situación actual variará, sin embargo, con respecto a los hechos genocidas acaecidos allende nuestras fronteras a partir del momento en que entre en funcionamiento -como es deseable- el Tribunal Penal Internacional. El principio de justicia universal o mundial que rige con respecto al delito de genocidio quedará reducido de facto a una obligación de colaboración con dicho Tribunal (mediante persecución y detención de personas acusadas por el Tribunal Penal Internacional, ejecución de condenas del Tribunal Penal Internacional, etc.). A los Tribunales españoles les quedará una competencia residual reducida a aquellas conductas que bien no están contempladas en las normas internacionales sobre genocidio, pero que se encuentran tipificadas en el art. 607 del Código Penal -como ya se expuso en el trabajo previo-, o bien que no son perseguidas por el Tribunal Internacional en virtud del principio de oportunidad como está sucediendo en la actualidad con el Tribunal para la ex Yugoslavia.
Sin duda la interpretación que realice el Tribunal Penal Internacional del art. 6 de su Estatuto donde se encuentra regulado el delito de genocidio en los mismos términos del Convenio internacional sobre sanción y prevención del genocidio de 1948 influirá en la aplicación que nuestros órganos de justicia lleven a cabo del art. 607 del Código Penal (lo mismo cabe decir de los Tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda que han mantenido en sus Estatutos la definición tradicional de genocidio y que en cualquier momento pueden adoptar la primera condena basada en la regulación del Convenio de 1948).
Sólo cabe lamentar que el Derecho internacional no tuviera desde hace tiempo un instrumento institucional de estas características, al no caber -razonablemente desde un punto de vista garantista- la aplicación retroactiva del Estatuto del Tribunal Penal Internacional (arts. 11, 21 y siguientes). Me gustaría hacer desde aquí un llamamiento a los poderes públicos para que hagan todo lo posible para que este Tribunal entre en funcionamiento cuanto antes.
La definición judicial del delito de genocidio
Cuando escribí este trabajo nuestros órganos judiciales sólo se habían ocupado en una ocasión de forma colateral del delito de genocidio en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1983 (Ponente: Hijas Palacios) considerando esta resolución que el elemento típico propósito de destruir el "grupo" integrado por los lazos recogidos de forma expresa en el tipo era un elemento esencial de estos delitos. Esta interpretación coincidía con la definición mayoritaria de la doctrina española, que, como se ha recogido en el artículo, define el genocidio como el conjunto de actos consistentes en la privación de cualquiera de los derechos elementales de la persona humana, realizados con el propósito de destruir total o parcialmente una población o sector de una población, en razón exclusiva a sus vínculos raciales, nacionales, religiosos o étnicos.
La situación ha cambiado. Por primera vez un Tribunal español ha entrado de lleno en la determinación del alcance típico del delito de genocidio en el Derecho penal español en los recientes autos del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4 LA LEY, 1998, 10469 y 5 de noviembre de 1998 referidos respectivamente al sumario 19/1997 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y al sumario 1/1998 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6. Ambos autos tienen un contenido casi idéntico. Se trata de resoluciones que se refieren a la fase instructora, en concreto a la competencia para la continuación de las diligencias de instrucción, pero que tienen un especial valor por tratarse de supuestos en los que nuestros órganos de justicia han tenido que enfrentarse por primera vez a la determinación del delito de genocidio y, en especial, a su aplicación en relación al apartado 4 del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (principio de justicia universal o mundial como excepción al principio de territorialidad). Los autos se refieren a dos problemas: a) la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y b) el alcance del tipo de los delitos de genocidio. Mientras la forma de resolver la primera cuestión me parece correcta en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo no puedo mostrarme de acuerdo con la definición jurídico-penal de genocidio llevada a cabo por la Sala.
a) Problemas referidos a la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles: En primer lugar estos autos se refieren al recurso basado en la exclusión de la competencia de los órganos de justicia españoles con base en lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de 1948. Los recurrentes consideran que la única jurisdicción competente para enjuiciar estos delitos es, en primer lugar, el tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometió el genocidio o, subsidiariamente, una Corte internacional competente. El auto deniega este motivo de recurso afirmando que el hecho de "que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución universal del delito por cada una de sus jurisdicciones universales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de trascendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda", concluyendo que "los términos del artículo 6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de ningún modo incompatible con el Convenio".
Las consecuencias jurídicas de esta argumentación de la Sala son importantísimas: debido a la prevalencia de los tratados internacionales sobre el Derecho interno "el artículo 6 del Convenio internacional para la prevención y sanción del delito de Genocidio impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos constitutivos de genocidio que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal penal internacional". Como se puede apreciar, el principio de justicia universal o mundial referido al delito de genocidio consagrado en el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sufre importantes restricciones características del Derecho internacional penal referido a individuos. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tiene razón en la medida en que los órganos de justicia españoles no imponen sanciones por la infracción del Convenio de 1948, sino por la realización de los hechos contemplados en el art. 607.1 de nuestro Código Penal. Y nuestras normas internas que regulan el mal denominado Derecho penal internacional en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que en realidad no son normas procesales, sino normas que determinan el alcance de las normas penales, tanto de conducta como de sanción) consagran la competencia de los órganos de justicia españoles en esta materia, aunque los hechos se cometan fuera del territorio nacional. La ausencia de un Tribunal Penal Internacional permanente ha provocado que los órganos de justicia de países como España suplan a través de su Derecho interno las carencias del Derecho internacional penal. Es lógico que si un Tribunal Penal Internacional debe ser entendido como una institución complementaria de las jurisdicciones penales nacionales del país donde se cometió el delito, los órganos de justicia que cumplen una misma función institucional desempeñen también un papel subsidiario. No existen obstáculos para que determinados crímenes contra la humanidad o contra la comunidad internacional que tienen su origen en normas internacionales, pero que han sido incorporados al Derecho interno, sean enjuiciados por países que sin tener relación directa con el hecho o con los sujetos activos o los sujetos pasivos del delito tengan contemplado con respecto a esos delitos el principio de justicia universal o mundial. No cabe ninguna duda de que cualquier Estado que haya suscrito el Convenio de 1948 está legitimado para recoger el principio de justicia universal o mundial con respecto al delito de genocidio, aunque ese principio se vea condicionado por las propias reglas del Convenio relativas a la jurisdicción competente (art. 6).
b) El alcance del tipo del delito de genocidio: La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional argumenta que en el Convenio de 1948 no aparece el término "político" o las voces "u otros" cuando relaciona en el art. 2 las características de los grupos objeto de la destrucción propia del genocidio, pero que el silencio no equivale a exclusión indefectible. A ello cabe objetar que en Derecho penal, por exigencias del garantista principio de legalidad, los elementos que no se encuentran recogidos de forma expresa o tácita en el tipo carecen de relevancia penal. En el Convenio de 1948 y, lo que es más importante, en el art. 607.1 del Código Penal nos encontramos con una relación taxativa o cerrada, no ejemplificativa. El legislador español no ha querido otorgarle al tipo del delito de genocidio un contenido amplio, susceptible de interpretación. Por el contrario, ha determinado de forma cerrada las características que deben reunir los grupos protegidos mediante el delito de genocidio. Evidentemente, el legislador podía haberle otorgado al delito de genocidio un ámbito de protección más amplio que el del Convenio para la sanción y prevención del delito de genocidio, pero no lo ha hecho y se ha circunscrito a sus compromisos internacionales en esta materia.
La Sala afirma que no pueden quedar excluidos de la tipificación del genocidio hechos como los imputados en las causas en los que se investigan los delitos cometidos por las Juntas Militares chilena y argentina. Sin embargo, ésa es precisamente la cuestión que se debe decidir. Si se llega a la conclusión de que dentro del tenor literal del precepto no cabe la destrucción de los oponentes políticos o ideológicos, los Jueces y Tribunales deben hacer uso del art. 4.2 del Código Penal y exponer al Gobierno las razones que le asisten para creer que esa conducta debiera ser objeto de sanción penal. Pero antes de ello es preciso analizar con detalle si los hechos investigados por la Audiencia Nacional quedan o no excluidos por las normas aprobadas legítimamente por el legislador, que es el único órgano con competencia para decidir cuáles son las conductas que cobran relevancia penal.
El elemento típico "grupo nacional" que cobra especial relevancia en los casos de las dictaduras chilena y argentina no queda definido en estas recientes resoluciones como un grupo formado por personas que pertenecen a la misma nación, sino como grupo humano nacional entendido como un grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. Aunque en primer lugar habría que preguntarse cuál es esa "colectividad mayor" en la que estaría integrado todo grupo humano diferenciado, resulta especialmente llamativo que toda esta construcción dogmática se base en una supuesta "concepción social del genocidio" y no en la concepción legal del mismo. Sin embargo, la función de los jueces en nuestro ordenamiento jurídico es determinar el concepto legal y no el concepto social de los delitos, que, además, resulta difícil de determinar sin un estudio estadístico. Es cierto que la Real Academia de la Lengua define el genocidio como "exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de política". Pero esta definición no coincide con la de nuestro Código Penal. Y en Derecho penal estamos ya acostumbrados a que los conceptos jurídico-penales sean más restringidos que los coloquiales (como sucede, por ejemplo, con el delito de amenazas) o sean más amplios (como sucede, por ejemplo, con el concepto de llaves falsas). Y ello se debe a una concreta decisión del legislador que determina el alcance de los tipos penales de forma bastante libre en función de específicas necesidades político-criminales y no por el sentido coloquial de las palabras. El juez se encuentra vinculado a esta decisión por exigencias del principio de legalidad, aunque la decisión del legislador se pueda calificar desde una perspectiva político-criminal como errónea. Para solventar estas situaciones ya se encuentran recogidos los mecanismos del art. 4 del Código Penal, aunque es preciso recordar que las resoluciones que estoy comentando se refieren todavía a la fase sumarial.
Si la interpretación de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional fuera la correcta no haría falta añadir ningún adjetivo a la referencia que realiza el tipo al propósito de destruir a un grupo. Si se añade la calificación del grupo es porque éste debe querer destruirse como tal grupo nacional, étnico, racial o religioso. Como ya señalé en el artículo, el genocidio en sentido jurídico-penal no se debe identificar sin más con una masacre o la eliminación sistemática y organizada de un gran número de personas. Un gobierno que se dedique a eliminar un sector de la población no es un gobierno genocida en sentido jurídico-penal en la medida en la que entre sus objetivos no se encuentre la destrucción de uno de los grupos relevantes a efectos del delito de genocidio. El adjetivo agregado al sustantivo grupo delimita, con su particular referencia, la designación que efectúa el sustantivo. Desde el punto de vista de la interpretación gramatical (exigible por el límite interpretativo que en Derecho penal representa el tenor literal del tipo), los adjetivos pospuestos señalan una especificación que restringe la referencia propia del sustantivo (=Alarcos Llorach=, Gramática de la Lengua española, pág. 82).
La resolución de la Sala de lo Penal considera que "ni el Convenio de 1948 ni nuestro Código Penal ni tampoco el derogado excluyen expresamente esta integración necesaria". Ello no es cierto. El Convenio de 1948 excluye expresamente esta interpretación al exigir como elemento de este delito "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal", es decir, precisamente se atenta contra una o varias personas porque pertenecen a un grupo con determinadas características nacionales, étnicas, raciales o religiosas. Lo que convierte un "delito normal" en un delito de genocidio es que el autor de ese delito quiere destruir un grupo racial, étnico, nacional o religioso "como tal", es decir, como un conjunto de personas relacionadas entre sí conforme a determinadas característica raciales, étnicas, nacionales o religiosas que las diferencian e individualizan. Esta ha sido tradicionalmente no sólo la opinión dominante en la doctrina española, sino también la de aquellos autores extranjeros que han intentado determinar cuál es el papel del genocidio entre los crímenes contra la humanidad. Por esta razón en las codificaciones modernas de crímenes contra la humanidad aparece junto al delito de genocidio un delito de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos (vid. art. 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional). Ello es debido al convencimiento de que el delito de genocidio no abarca todos aquellos delitos de tal entidad que alcanzan una dimensión internacional y que dejan de poder considerarse como un asunto privativo de cada Estado. Incluso la destrucción parcial del grupo debe ser consecuencia de los vínculos nacionales, étnicos, raciales o religiosos de un determinado grupo de personas. La destrucción parcial no consiste en la destrucción de una parte del grupo por razones ajenas a dichos vínculos. Ya he expuesto en el artículo cómo creo que se debe interpretar la referencia del art. 607 del Código Penal a la "destrucción parcial", por lo que me remito a lo dicho anteriormente. La decisión de la Audiencia Nacional modifica el sentido histórico y político-criminal del precepto, transforma el bien jurídico protegido y deja sin sentido la referencia al especial elemento subjetivo que siempre ha caracterizado al genocidio como un crimen contra la humanidad. Si el factor de cohesión que genera la "victimización colectiva" no tiene nada que ver con la raza, la etnia, la nacionalidad o la religión, ya no se trata de la destrucción ni total ni parcial "como tal grupo" de un colectivo humano de las características taxativamente descritas en el tipo del genocidio. Si bien es cierto que al Convenio de 1948 no cabe atribuirle más valor en el Derecho penal interno que constituir el precedente de la tipificación de estos delitos en nuestro ordenamiento, no debería interpretarse el art. 607.1 del Código Penal en un sentido opuesto a la regulación del Convenio de 1948 (actualizada en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional). Sería ciertamente un dislate, teniendo sobre todo en cuenta que se trata de un delito contra la comunidad internacional, que el delito de genocidio tuviera un sentido y una finalidad tuitiva distintos en el Derecho interno y en el marco del Derecho internacional. Además no nos podemos olvidar de que aunque en la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y en los trabajos preliminares del Convenio se incluía el genocidio político, éste fue retirado de la redacción final del Convenio, tal y como ya quedó reflejado en el trabajo que precede a estas rápidas consideraciones. No se puede hablar de destrucción parcial o total de un grupo nacional cuando a los integrantes de ese mismo grupo se les ataca o se les respeta en función de razones distintas al propósito de destruir un grupo nacional, racial, étnico o religioso como tal.
Además, llevando a cabo una interpretación que tenga en cuenta los antecedentes históricos y legislativos de nuestra regulación actual, también queda excluida la interpretación de la Audiencia Nacional. Los propios autos señalan cómo la referencia al propósito de destruir un "grupo social", introducido en 1971 cuando se tipificó por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico el delito de genocidio, era discordante con la definición del Convenio de 1948 y respondía a lo que la Sala denomina "concepción o entendimiento social del genocidio" entendido como un "concepto socialmente comprendido sin necesidad de una formulación típica". Pero dicha referencia se suprimió en 1983 precisamente porque el legislador español no quería concederle al delito de genocidio el alcance que le está concediendo en la actualidad la Audiencia Nacional. Y no se trata de una mera cuestión de interpretación de la voluntas legislatoris, sino que expresamente se deduce esta conclusión de la interpretación de la norma si realizamos una interpretación que tenga en cuenta todos los criterios y parámetros tradicionales de la hermenéutica.
Utilizando un ejemplo de nuestra mejor doctrina, =Muñoz Conde= señalaba en 1982 en la 4.ª edición de su manual de Parte Especial cómo el texto del delito de genocidio (art. 137 bis) coincidía en esencia con el de la Convención, aunque añadiendo, en la misma línea de =Rodríguez Devesa=, que "se han introducido algunas modificaciones sustanciales, probablemente erratas, con respecto al de la Convención que pueden alterar su contenido de un modo importante, pues donde en la Convención decía "grupo racial" el art. 137 bis dice "grupo social", expresión amplísima en la que se pueden incluir también los "grupos políticos" entre otros. Probablemente no fue ésta la voluntad del legislador y tampoco la de la Convención, que los excluyó expresamente, pero en tanto no se corrija la errata, deberá estimarse incluida en el genocidio la destrucción, total o parcial, de los grupos políticos (persecución de masones, comunistas, etc.)". En 1983 con la 5.ª edición de su Manual de Parte Especial =Muñoz Conde= ya señalaba cómo la reforma de 1983 que sustituyó la expresión "social" por la de "racial" había adaptado el texto del art. 137 bis al de la Convención. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha actuado como si nuestra regulación actual fuera la existente entre 1971 y 1983, sin tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico-penal a partir de esa fecha se ha adaptado al alcance del genocidio en el Convenio de 1948 como antecedente claro de nuestra actual regulación. Otras erratas del legislador presentes en la regulación anterior y desaparecidas en la actualidad pueden, además, introducir problemas importantes de interpretación, teniendo en cuenta los hechos objeto de enjuiciamiento y la fecha de los mismos, aunque ésta es una cuestión que no puede ser tratada aquí. Los autos zanjan estos posibles problemas de forma poco clara: "Por lo demás, la falta de una coma entre "nacional" y "étnico" no puede llevarnos a conclusiones de limitación en nuestro Derecho interno, hasta el Código Penal de 1995, del tipo del genocidio en relación con la concepción internacional del mismo". Si se acude a la "concepción internacional" como parámetro interpretativo genérico del genocidio, la Audiencia Nacional debería haber llegado a una conclusión distinta con respecto al alcance del tipo. No se puede utilizar una "concepción social" o una "concepción internacional" según interese en cada caso.
Por último, cabe afirmar que el actual Código Penal excluye esta integración necesaria de acuerdo con una interpretación sistemática. En otros lugares del Código se utiliza el término "nacional" es un sentido distinto al mantenido por la Audiencia Nacional. Por ejemplo, en la circunstancia agravante 4.ª del art. 22 del Código Penal se hace referencia a "motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca". Y en los arts. 510 y siguientes del Código Penal se contempla una relación amplia de carácter similar.
La Sala utiliza a mayores un argumento de tipo práctico, argumentando que "el entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que, pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidas como grupo nacional en relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales de ese Estado". La eliminación de determinados enfermos o de ancianos no se puede definir como un delito de genocidio por muy odiosa que sea esa actividad. Si el delito se comete en territorio español, se tratará de asesinatos u homicidios con respecto a los cuales regirán las normas de los concursos de delitos (arts. 73 y siguientes del Código Penal). Si estos hechos se cometen en el extranjero, no cabe "pervertir" el espíritu, finalidad y sentido del delito de genocidio para luchar contra hechos especialmente odiosos. Reitero la necesidad de evitar extender el concepto de genocidio a ámbitos inciertos y lo que se debe hacer es reformar el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (vid. epígrafe siguiente) o crear nuevas figuras delictivas frente a las que pueda regir el principio de jurisdicción universal o mundial. De acuerdo con lo manifestado en el artículo premiado, se podría calificar como genocidio el exterminio de extranjeros. El grupo racial, étnico, nacional o religioso se puede definir positiva o negativamente, ello es arbitrario: grupo de españoles o de no-españoles, grupos de tutsis o de no-tutsis, grupo de una determinada raza o de todas las razas menos una determinada, etc.
La interpretación llevada a cabo por la Sala y criticada en estas líneas tiene una consecuencia peligrosa o, al menos, llamativa: los grupos objeto de protección o de ataque en el delito de genocidio no serían definidos de forma objetiva de acuerdo con criterios antropológicos o sociales, sino que sería el autor el que definiría el objeto de ataque relevante para el tipo. Si una persona quiere atentar contra al menos dos personas en virtud de una serie de características comunes (coherederos, miembros de un club de fútbol, etc.), existiría ya un delito de genocidio. De esta manera los contornos del delito de genocidio son indeterminables y se difumina el bien jurídico protegido o la finalidad político-criminal del precepto. Existiría genocidio siempre que el autor elige a su víctima no por sus características individuales, sino por pertenecer a un determinado colectivo, aunque dicho colectivo queda absolutamente indeterminado a priori porque depende de la voluntad o del razonamiento interno del autor.
No basta para calificar un hecho como genocidio la realización masiva de delitos auspiciada o respaldada por el poder con víctimas pertenecientes al mismo grupo nacional cuando no se pretende destruir con ello un grupo étnico, racial o religioso (lo que sí sucedió en Camboya, por ejemplo, donde un sector de los camboyanos fue eliminado precisamente por pertenecer a un grupo étnico o a un grupo religioso). No es lo mismo exterminar a parte de los habitantes de Argentina o Chile que destruir, total o parcialmente, a los chilenos o argentinos precisamente por ser de esa nacionalidad (si es que se puede llegar a hablar de una nación chilena, argentina, paraguaya o ecuatoriana). Para castigar estos hechos, que pueden afectar seriamente a la paz y a la seguridad internacionales, es preciso acudir a otras figuras delictivas o, en todo caso, crear nuevas figuras delictivas que resuelvan estos conflictos de relevancia internacional.
La necesidad de modificar el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Los autos del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4 y 5 de noviembre de 1998 han dejado patentes dos problemas que presenta la regulación del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
- Por un lado, las dificultades que para perseguir determinados delitos organizados o amparados por el poder presenta en los delitos con respecto a los que rige el principio de justicia universal o mundial el requisito de que "el delincuente ni haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero". Si se quiere restringir el alcance de esta limitación basada en el valor de la cosa juzgada y el principio non bis in idem mediante el recurso al ius cogens internacional, cabe pronosticar un conflicto de relevancia constitucional entre normas internas con carácter de ley orgánica y normas internacionales que no se puede considerar que disfruten de dicho carácter.
- Por otro lado, se manifiesta la necesidad de introducir un principio de personalidad pasivo restringido a determinados supuestos. Los autos de la Audiencia Nacional concluyen sus fundamentos jurídicos señalando que España, además de tener jurisdicción en virtud del principio de persecución universal de determinados delitos, "tiene también un interés legítimo en el ejercicio de esta jurisdicción, al ser más de quinientos los españoles muertos o desaparecidos en Argentina víctimas de la represión denunciada en los autos" o "de cincuenta los españoles muertos o desaparecidos en Chile, víctimas de la represión denunciada en los autos". En este caso cabe hablar de un interés emotivo o psicológico-social, pero no de un interés normativo o respaldado por reglas jurídicas sobre competencia. Creo que esta resolución pone de manifiesto una necesidad político-criminal que ya había sido puesta de manifiesto en el excurso final de mis reflexiones sobre el genocidio. Ya he plasmado en el artículo que ha motivado esta addenda mis objeciones a aquellas opiniones que en nuestra doctrina se han manifestado en sentido contrario. Además de lo ya manifestado allí cabe señalar, ahora que ha cobrado tanta relevancia el Derecho internacional como instrumento legitimador (que ha venido prácticamente a suplir al Derecho natural), que se trata de un principio aceptado en el ámbito del Derecho internacional público (vid. art. 5.1 c de la Convención contra la Tortura y otros tratos inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984, ratificado el 19 de octubre de 1987 y en vigor desde el 20 de noviembre de 1987). Pero una cosa es evidente: en la actualidad las concepciones ético-sociales de los ciudadanos españoles no se encuentran desvinculadas de lo que le suceda a los españoles fuera de nuestras fronteras cuando se trata de hechos de suma gravedad.
Nuestros Jueces y Magistrados han demostrado tener una gran valentía y coraje para actuar como órganos jurisdiccionales internacionales y para intentar responder a las agresiones gravísimas a ciudadanos españoles realizadas por gobiernos extranjeros fuera de nuestras fronteras. Y en ese intento están teniendo el respaldo mayoritario de los medios de comunicación y de la opinión pública. Creo que es preciso aprender de la experiencia que nos han proporcionado el sumario 19/1997 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y el sumario núm. 1/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 6 y amoldar nuestra legislación a dichas experiencias. Ya no hay apartados del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que tengan simplemente un valor testimonial. El mundo ha cambiado y la posición del España en el ámbito internacional también. Ello ha provocado la aparición de nuevas necesidades político-criminales que en tiempos anteriores no existían o no eran sentidas con la misma intensidad. Debemos armonizar las reglas de nuestro Derecho penal internacional -las normas penales relativas a la vigencia espacial- con las legislaciones de nuestro entorno. Nuestros órganos de justicia se lo merecen y el legislador debe responder a estas nuevas necesidades y concepciones de la sociedad española.
La mal denominada "apología del genocidio"
Poco cabe añadir a las críticas vertidas en el texto contra el art. 607.2 del Código Penal al que se dedica la segunda parte del presente trabajo. Como se sabe por los medios de comunicación existe una sentencia reciente del Juzgado Penal número 3 de Barcelona (LA LEY, 1998, 9988) en la que no sólo se ha aplicado este precepto sino que se ha impuesto la pena máxima (dos años de prisión) contemplada para este delito. Cuando escribí la segunda parte de mi artículo que se ocupa de esta modalidad delictiva pensaba que el art. 607.2 del Código Penal tendría una nula presencia en la práctica forense, pero que a pesar de ello era preciso criticar su desafortunada ubicación en el Código, que se ocupa de las infracciones más graves de las reglas de convivencia más importantes. Veo que este vaticinio era errado y que este precepto ha tenido una rápida aplicación. Sigo creyendo que, al menos, algún juez debería obligar a pasar a este precepto el filtro de la cuestión de inconstitucionalidad. Ello será en beneficio no tanto de las libertades de expresión y opinión de las personas que mantienen ideas absolutamente rechazables para cualquier persona razonable con un mínimo de sensibilidad democrática, sino más bien en beneficio general de las libertades de expresión y opinión como derechos fundamentales de todos los españoles. Es peligrosísimo relativizar las libertades de expresión y de opinión en función del contenido de las expresiones u opiniones. Además, algunas ideas son claramente tan irracionales que carecen de toda capacidad para perturbar de alguna manera a la sociedad. Y si lesionan bienes jurídicos como el honor o tienen un carácter provocador con respecto a la comisión de delitos ya tenemos tipos penales que castigan esos tipos de conducta.
(1) La regulación del art. 23.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, hace que el principio de justicia universal sufra importantes restricciones teniendo en cuenta la naturaleza criminológica de este delito que suele ser un injusto de Estado o respaldado por el Estado. Si el delincuente ha sido absuelto o indultado, la jurisdicción española no podrá conocer las causas por el delito de genocidio. Ello hace que le sea relativamente fácil a los autores de genocidio apelar al valor de la cosa juzgada y al principio non bis in idem.
Los estatutos de creación de los Tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia (art. 10) y Ruanda (art. 9) deben valorarse de forma más positiva que nuestra regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que no tienen en cuenta la excepción de cosa juzgada cuando "la vista de la causa por el Tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramitó con la diligencia necesaria". Sería conveniente introducir en el futuro en nuestra regulación alguna referencia en este mismo sentido, intentando evitar situaciones materialmente insoportables por razones formales.
(2) Vid. la Ley Orgánica 15/1994 de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia y la resolución de 10 de mayo de 1995, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, por la que se publica la resolución 955/1994 de 8 de noviembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se crea un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda.
La preferencia de los Tribunales internacionales está recogida en los arts. 9.2.1 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia y 8.2.1 del Estatuto para Ruanda. Sobre esta cuestión y sus consecuencias, vid. por todos, =Pignatelli y Meca=, Revista española de Derecho militar, julio/diciembre 1994, núm. 64, págs. 122 y ss.; el mismo, Revista española de Derecho militar, enero/junio 1995, núm. 65, págs. 423 y ss.; =Triffterer=, ÖJZ 94, pág. 835; =Werle=, ZStW 109 (1997), págs. 823 y ss.
Sobre el Tribunal Internacional para juzgar los crímenes cometidos en la ex-Yugoslavia vid. por todos =Huesa Vinaixa=, El "Tribunal internacional para juzgar los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia" y la sanción internacional de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, 1994, págs. 159 y ss., =Pignatelli y Meca=, Revista española de Derecho militar, julio/diciembre 1994, núm. 64, págs. 41 y ss. y =Triffterer=, ÖJZ 94, págs. 825 y ss. Sobre el Tribunal penal internacional para Ruanda, =Pignatelli y Meca=, Revista española de Derecho militar, enero/junio 1995, núm. 65, págs. 389 y ss. La posibilidad de que individuos y no Estados respondan por atentados contra intereses de la Comunidad Internacional en su conjunto abre una nueva perspectiva punitiva desconocida desde los juicios de Núremberg y Tokio relacionados con la II Guerra Mundial. Ello plantea no pocos problemas desde el punto de vista de las garantías formales y procesales. Por ejemplo, =Cerezo Mir=, Curso de Derecho penal español. Parte general I. Introducción, 5.ª ed., Madrid, 1997, págs. 209 y ss. y =Huesa Vinaixa= (nota 2), págs. 160 y ss., entre otros, insisten en la infracción del principio de legalidad incluyendo el de legalidad de las penas (garantía penal) y el de legalidad jurisdiccional (garantía jurisdiccional) debido a la inexistencia de un sistema jurisdiccional permanente y efectivo. Con relación a este último punto, =Gimeno Sendra=, "La Ley 98", Cuadernillo, núm. 4457, pág. 3, insiste en la naturaleza de "Tribunales de excepción" de estos Tribunales y los problemas con el derecho al juez predeterminado por la ley al tratarse de Tribunales especiales o ad hoc, no permanentes, con una jurisdicción limitada ratione materiae, ratione loci y ratione temporis (en mi opinión no lo es ratione personae). En sentido contrario, =Fernández Liesa=, Revista española de Derecho internacional, 1996, núm. 2, págs. 42 y ss., por ejemplo, considera que "el contenido de la obligación internacional de respetar el derecho de la persona a ser juzgado por un Tribunal debidamente establecido por ley, se precisa de forma diferente en los ordenamientos internos y en el orden internacional", apoyando la propia decisión de la Sala de apelación de 2 de octubre de 1995, en el asunto Tadic-competencia del Tribunal para la ex Yugoslavia, que partiendo de que "el elemento de la separación de poderes como requisito para la creación del Tribunal no es aplicable, aunque imponga obligaciones a los Estados relativas a sus sistemas nacionales", considera que la mejor interpretación consiste en que el Tribunal "haya sido establecido por un órgano competente, de conformidad con la rule of law, lo que no significa que sea preestablecido -tal y como se deduce de los trabajos preparatorios del art. 14 del Pacto de 1966 (Convenio sobre derechos civiles y políticos)-, sino que su establecimiento se haya realizado previendo las garantías procesales de equidad, justicia e imparcialidad".
El 15 junio de este año se inició en Roma una Conferencia Diplomática de la que forman parte más de 150 Estados y que durará 5 semanas convocada para crear un Tribunal Penal Internacional (TPI) permanente que puede solventar estos problemas de garantías. Como ha señalado =Huesa Vinaixa= (nota 2), pág. 170, "es evidente que, desde el punto de vista técnico, sólo la existencia de una jurisdicción internacional, de carácter general y permanente es capaz de satisfacer las exigencias derivadas de la tipificación de crímenes auténticamente internacionales, es decir, de la existencia de una auténtica responsabilidad penal internacional del individuo". Sobre otras razones de eficacia que apoyan la creación de un Tribunal penal internacional permanente, vid. por todos, =Nill-Theobald=, ZStW 108 (1996), págs. 229 y ss., con más referencias y =Triffterer=, ÖJZ 94, pág. 843. En esta línea, desde 1990 la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU discutió un proyecto de Estatuto para un Tribunal Penal Internacional permanente que fue presentado en 1994 en la Asamblea General, creándose un Comité Preparatorio de elaboración y discusión del articulado del Estatuto de cara a la ya iniciada Conferencia de Roma. Este proyecto de Estatuto de un Tribunal penal internacional se ha visto especialmente impulsado a partir de 1992 precisamente por los hechos acaecidos en la ex-Yugoslavia y Ruanda. En la resolución 47/33 (1992), tras haber examinado el informe de la CDI, la Asamblea General le instó a que otorgase absoluta prioridad a la cuestión. No cabe duda que una de las materias de las que seguro se va a ocupar un eventual Tribunal penal internacional permanente es el delito de genocidio. En esta línea, llama la atención que el proyecto prevé que el Tribunal ejerza jurisdicción inherente y automática sólo sobre el delito de genocidio, previa denuncia de un Estado. La CDI está realizando una importante labor codificadora en relación a un proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Sobre el estado actual del proceso de codificación en la materia: =Cerezo Mir= (nota 2), págs. 212 y ss.; =Huesa Vinaixa= (nota 2), págs. 170 y ss.; =Jescheck= y =Weigend=, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín, 1996, § 14 II 4.
(3) El Tribunal para la ex-Yugoslavia ha acusado a sesenta personas, veintisiete de las cuales están encarceladas. Entre los acusados destacan el líder serbobosnio Radovan Karadzic y su jefe militar Ratko Mladic y ha condenado ya a dos personas, Erdemovic -condenado a cinco años- y Dusko Tadic -condenado a veinte años-. Me remito a las excelentes exposiciones de =Cerezo Mir= (nota 2), pág. 218, =Fernández Liesa=, Revista española de Derecho internacional, 1996, núm. 2, págs. 11 y ss. y 32 y ss. y =Huesa Vinaixa= (nota 2), pág. 179. Vid. el informe del fiscal adscrito al Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, =E=ric =Östberg= recogido en ZStW 109 (1997), pág. 855.
El Tribunal para Ruanda, creado posteriormente y con mayores problemas de eficacia, ha acusado, por su parte a treinta y cinco personas. Veinticuatro de ellas están detenidas en celdas de Naciones Unidas en Arusha (Tanzania), sede del Tribunal. Otros siete están detenidos en Estados Unidos y en otros países africanos a la espera de ser puestos a disposición del Tribunal. El detenido más relevante es Jean Kambanda, hutu, primer ministro de Ruanda cuando comenzó el último genocidio. Se ha declarado culpable. Hasta el momento no se ha dictado ninguna sentencia, pero se espera que tres causas puedan ser enjuiciadas en un corto espacio de tiempo.
(4) Revista española de Derecho internacional, 1996, núm. 2, pág. 42.
(5) La primacía de los Tribunales Internacionales ha sido objeto de reservas, sin embargo, por parte de países tan relevantes en el plano internacional como Francia, Estados Unidos, Reino Unido y Rusia.
(6) El relator especial de la CDI -Sr. =Doudou Thiam=- ha vinculado la eficacia del Código cuyo proyecto se está elaborando a la existencia de una jurisdicción internacional permanente para enjuiciar a los individuos presuntamente responsables de dichos crímenes (cfr. =Huesa Vinaixa= -nota 2-, págs. 159 y ss. y 170 y ss.).
Sobre estas cuestiones procesales y de eficacia: =Cassese=, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona, 1991, págs. 134 y ss., que se refiera a la "absoluta ineficacia de los mecanismos de garantía"; =Lampe=, ZStW 106, pág. 741; =Saenz de Pipaón y Mengs=, Delincuencia política internacional. Especial consideración del delito de genocidio, Madrid, 1973, pág. 345 y passim; =Triffterer=, ÖJZ 94, págs. 843 y ss.; =Varela Feijoo=, El delito de genocidio, Temas penales, Santiago de Compostela, 1973, págs. 119 y ss. y 137.
(7) En profundidad, sobre los mecanismos para exigir la responsabilidad internacional penal individual, =Fernández Liesa=, Revista española de Derecho internacional, 1996, núm. 2, págs. 40 y ss.
(8) Sobre esta cuestión, =Feijoo Sánchez=, Comentarios al Código Penal dir. por =Rodríguez Mourullo=, Madrid, 1997, pág. 1414.
(9) Axis Rule in Occupied Europe, Washington, 1944; "Le crime de genocide", Revue de Droit International, 1946, págs. 213 y ss.; "Le Génocide", Révue de Droit Pénal et de Criminologie, octubre 1946, págs. 183 y ss.; "Genocide: a new international crime, punishment and preventión", Révue International de Droit Pénal, 1946, núm. 3/4, págs. 360 y ss. Más tarde insiste en las mismas ideas en una Comunicación sobre el delito de genocidio en la VIII Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal, celebrada en Bruselas en julio de 1947, convocada por la Oficina Internacional para la Unificación del Derecho Penal presidida por el Prof. =Vespasiano Pella=.
(10) En profundidad, sobre los antecedentes del Convenio: =Blanc Altemir=, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Barcelona, 1990, págs. 171 y ss.; =Beltrán Ballester=, CPC 78, págs. 24 y ss.; =Quintano Ripollés=, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional penal, Madrid, 1955, págs. 625 y ss.; =Saenz de Pipaón y Mengs= (nota 6), págs. 87 y ss.
La resolución 96 (I) declaró que "conforme al Derecho Internacional, el genocidio es un crimen condenado por el mundo civilizado, por cuya comisión deben ser castigados, tanto los principales como sus cómplices, ya sean individuos particulares como funcionarios públicos o estadistas, y ya haya sido cometido el crimen por motivos religiosos, raciales, políticos o de cualquier otro orden".
(11) Cfr. los trabajos de =Lemkin= recogidos en nota 9 y, además, =Cassese= (nota 6), págs. 128 y ss. y =Quintano Ripollés= (nota 10), págs. 625 y ss.
(12) "Crímenes contra la humanidad, a saber, asesinatos, exterminios, esclavización de personas, la deportación y otros actos inhumanos perpetrados contra la población civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con la perpetración de cualquier delito de la jurisdicción del Tribunal o relacionado con ella, independientemente del hecho de que estos actos hayan o no violado las leyes internas del Estado donde hayan sido cometidos". En un sentido similar, art. 5 c) del Reglamento del Tribunal de Tokio (que se refería sólo a "persecución por motivos políticos o raciales", omitiendo cualquier referencia a los religiosos).
Sobre la génesis y sentido de este art. 6 c), =Cassese= (nota 6), págs. 96 y ss., en profundidad.
(13) El Acta de acusación de 8 de octubre de 1945 establecía que los acusados alemanes se habían dedicado "al genocidio deliberado y sistemático, es decir, al exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la población y grupos nacionales, raciales o religiosos". El Fiscal británico =Hartley Shawcross= manifestó en sus calificaciones finales que "el genocidio no se limitó al exterminio del pueblo judío o de los gitanos. Se aplicó en diferentes formas en Yugoslavia, a los habitantes no alemanes de Alsacia y Lorena, a las poblaciones de los Países Bajos y de Noruega. La técnica variaba de una nación a otra y de un pueblo a otro. El objetivo a largo plazo era el mismo en todos los casos".
Sobre los errores o inconvenientes materiales y procesales de los Juicios de Núremberg, vid. por todos, las recientes consideraciones de =Gimeno Sendra=, "La Ley 98", Cuadernillo, núm. 4457, págs. 1 y ss.
(14) Sobre los diversos casos de genocidio existentes después de la II Guerra Mundial y la reacción de la comunidad internacional, =Cassese= (nota 6), págs. 137 y ss.
(15) Como con razón señala =Córdoba Roda=, Comentarios al Código Penal, Tomo III, Barcelona, 1978, pág. 94, la única fuente reguladora de las conductas de genocidio es el del Código Penal vigente (actual art. 607.1 del Código Penal) y al Convenio de 1948 no cabe atribuirle más valor en el Derecho penal español que constituir el precedente de la tipificación de estos delitos en nuestro ordenamiento.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el Convenio de 1948 tiene directamente eficacia normativa como norma supranacional con independencia de la regulación del Código Penal de 1995, aunque aquí nos interese primordialmente la regulación nacional. Pero esa vertiente del delito de genocidio no debe ser olvidada en la actualidad cuando cobra tanta importancia la responsabilidad penal individual internacional. =Cassese= (nota 6), pág. 136, señala como "gracias a la progresiva aceptación de la Convención (que hoy cuenta con noventa y siete Estados signatarios) y a otros muchos sucesos (declaraciones de Estados, decisiones de Tribunales internos, etc.) se ha formado gradualmente una norma general o consuetudinaria sobre el genocidio, es decir, una norma que vincula a todos los Estados, incluso a aquellos que no han ratificado la Convención. En la práctica, la prohibición sancionada por ese texto normativo se ha dilatado "subjetivamente", en el sentido de que gradualmente se ha extendido a todos los sujetos internacionales. Nadie podrá hoy alegar poder llevar a cabo actos de genocidio por no ser parte contrayente de la Convención: se le puede replicar que, de todas maneras, ha de atenerse a la norma general. En el plano normativo, por lo tanto, para los Estados no hay más vías de escape: han de someterse a las horcas caudinas de la prohibición. Añadiré que la norma general en cuestión prevé obligaciones erga omnes, esto es, impone a cada Estado no cometer actos de genocidio y, al mismo tiempo, concede a todos los demás Estados el derecho a exigir que dichos actos no se cometan. Por tanto, cualquier otro sujeto internacional podrá pretender de un Estado que no perpetre actos de genocidio, o, por lo menos, que les ponga término. Todos los Estados del mundo están legitimados para exigir que la prohibición sea respetada". De acuerdo con estas palabras y ante la evidencia de la nueva situación internacional, siendo cierto que al Convenio de 1948 no cabe atribuirle más valor en el Derecho penal interno que constituir el precedente de la tipificación de estos delitos en nuestro ordenamiento, no debería interpretarse el art. 607.1 del Código Penal en un sentido incompatible con la regulación del Convenio de 1948. Sería absurdo que el delito de genocidio tuviera un sentido o finalidad tuitiva distinto en el Derecho penal interno al que se le otorga como ius cogens en el marco del Derecho internacional.
(16) =Beltrán Ballester=, CPC 78, pág. 32, define la raza como "conjunto de adaptaciones selectivas que, debidas al tiempo y al medio, originan en el organismo humano efectos secundarios que, como diferencias extraespecíficas, distinguen a un hombre de otro", la nacionalidad como "condición de una reunión de personas, generalmente de un mismo origen, unidas por vínculos comunes de historia, cultura, lengua, fines y sentido social" y la religión como una "cualidad derivada de la creencia en fuerzas sobrenaturales, que influye en las principales manifestaciones del acontecer humano, estableciendo sistemas éticos con minuciosas normas de comportamiento". Este autor considera que "los vocablos nacional y étnico son prácticamente coincidentes en su significación sociológica y porque en lo étnico cabe lo racial". Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el término étnico introducido en el Convenio de 1948 fue propuesto por Suecia con la argumentación de que en casos dudosos la protección no estaba asegurada con la mera referencia al elemento racial. =González Rus=, Curso de Derecho penal español, dir. por =Cobo del Rosal=, Parte especial II, Madrid, 1997, pág. 969 considera que "aunque raza y etnia son términos de significación semejante, se conviene en entender que grupos raciales son los integrados por personas de distintas razas (blanca, amarilla, cobriza y negra) y grupos étnicos, los que, dentro de la misma raza, se distinguen por determinadas características antropológicas". La referencia a grupos étnicos cubre así algunas lagunas de punibilidad que pueden venir provocadas por la amplitud del concepto de raza. Es más, lo normal es que se atente contra un grupo étnico y no contra un grupo racial como se ha podido comprobar recientemente en la ex-Yugoslavia y Ruanda.
(17) =Beltrán Ballester=, CPC 78, pág. 32; =Carbonell Mateu= y =Vives Antón=, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, pág. 2160; los mismos, Derecho Penal, Parte Especial, 2.ª ed., Valencia, 1996, pág. 824; =González Rus= (nota 16), pág. 966; =Varela Feijoo= (nota 6), pág. 114.
(18) En un sentido similar: =Beltrán Ballester=, CPC 78, págs. 38 y 42, de forma confusa; =Carbonell Mateu= y =Vives Antón= (Comentarios, nota 17), pág. 2161; los mismos (PE, nota 17), pág.. 824; =Córdoba Roda= (nota 15), págs. 94 y ss.; =González Rus= (nota 16), pág. 966; =Liebscher=, WK, 321/11, =Muñoz Conde=, Derecho Penal, Parte especial, 11.ª ed., Valencia, 1996, pág. 656, señalando como "el sustrato ideológico de este bien jurídico es el reconocimiento del pluralismo universal de las religiones, razas o etnias y del nivel de igualdad en el que todas se encuentran"; =Pignatelli y Meca=, Revista española de Derecho militar, julio/diciembre 1994, núm. 64, pág. 94; =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez=, Derecho Penal Español, Parte Especial, 18.ª ed., Madrid, 1995, pág. 659; =Saenz de Pipaón y Mengs= (nota 6), págs. 146 y ss.; =Varela Feijoo= (nota 6), págs. 127 y ss. y 138, considerando que el bien jurídico protegido es "un bien jurídico comunitario que se orienta hacia la protección de los Derechos humanos de los grupos que integran la colectividad o comunidad universal del género humano, que valorativamente se han tenido en cuenta" o "la existencia y supervivencia de las colectividades nacionales, étnicas o religiosas que componen la Comunidad universal de la humanidad".
A diferencia de lo que considera =Laurenzo Copello=, Estudios penales y criminológicos XIX, Santiago de Compostela, 1996, passim, el injusto del genocidio es difícilmente calificable como forma de discriminación. Esta autora (pág. 241) señala que son dos los bienes jurídicos implicados en todo trato discriminador: el derecho a ser tratado como un ser humano igual a los demás y el modelo de convivencia plural y multicultural del que parte nuestra Constitución. Sin embargo, no se protege de forma primordial en el delito de genocidio un derecho individual a ser tratado como un ser humano igual a los demás. Y, por otro lado, esta definición como delito de discriminación deja de lado el dato esencial de que se trata de un Crimen Internacional que afecta a intereses supranacionales. El delito de genocidio no consiste en que no se trate a otra persona de forma igual a otras debido a que se le considera "distinto" por sus peculiaridades personales. El delito de genocidio es un atentado contra un grupo humano a través de sus miembros que son atacados, precisamente, por ser parte integrante del grupo que se quiere destruir.
La resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1946 resuelve que "el genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio es la negación de dicho derecho a la persona individual".
=Otto=, Grundkurs. Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 4.ª ed., Berlín y Nueva York, 1995, pág. 51, considera que el bien jurídico protegido es un "ideal humanitario". Hay que señalar que la doctrina alemana se ve condicionada en su interpretación de la finalidad de la norma por la decisión del legislador de colocar el delito de genocidio entre los delitos contra la vida. Esta decisión ha sido criticada por la doctrina alemana señalando que no se trata de un delito contra bienes jurídicos individuales sino contra la humanidad [vid. por todos, =Eser=, Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 25.ª ed., Munich, 1997, 220a/1; =Jähnke=, LK, 220a/4; =Otto= (nota 18), pág. 51].
(19) Vid. por todos, sobre esta técnica de tipificación: =Cerezo Mir=, Curso de Derecho penal español. Parte General II. Teoría jurídica del delito, 1, 5.ª ed., Madrid, 1997, pág. 116; =Luzón Peña=, Curso de Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1996, pág. 309; =Mir Puig=, Derecho Penal. Parte General, 4.ª ed., Barcelona, 1996, 9/40.
(20) =Gracia Martín=, Comentarios al Código Penal. Parte especial I (Títulos I a VI y faltas correspondientes), Valencia, 1997, 162/43; =Muñoz Conde= (nota 18), págs. 130 y ss.
(21) Sobre las diferencias entre el genocidio y los "crímenes de lesa humanidad", =Pignatelli y Meca=, Revista española de Derecho militar, julio/diciembre 1994, núm. 64, págs. 91 y ss. y 94 y ss.
(22) Sobre la función político-criminal de crítica que desempeña la teoría del bien jurídico, =Feijoo Sánchez=, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, Madrid, 1997, págs. 86 y ss.
(23) =Liebscher=, WK, 321/27; =Werle=, ZStW 109 (1997), pág. 818.
Sobre la dinámica delictiva de los Estados organizados criminalmente o instituciones públicas con finalidades criminales, =Lampe=, ZStW 106, págs. 683 y ss.
(24) =Córdoba Roda= (nota 15), pág. 99, ya se planteaba hace tiempo la cuestión de si es necesaria la idoneidad de la acción cometida en relación a la destrucción del grupo.
(26) El Convenio para la prevención y la sanción del genocidio parte del reconocimiento de las Partes Contratantes de que "en todos los períodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad".
Vid. =Blanc Altemir= (nota 10), págs. 175 y ss., sobre los factores que favorecieron la tipificación del delito de genocidio como crimen internacional. Este autor llega a afirmar (pág. 177) que "la premeditación y la planificación de la destrucción de un grupo humano constituyen, por lo tanto, un elemento esencial del crimen de genocidio". =Quintano Ripollés= (nota 10), pág. 642, considera en un sentido similar que lo que caracteriza al genocidio es que se trata de un delito ""oficial" y organizado, planeado de propósito a un fin de exterminio".
(27) =González Rus= (nota 16), pág. 968.
(28) Si el autor se equivoca en la valoración tendremos un supuesto de tentativa si se dan todos los requisitos del art. 16 del Código Penal, siempre que no pueda entrar en juego otro delito (homicidio, lesiones, etc.) que consumado tenga una mayor pena que el delito de genocidio en grado de tentativa. En sentido contrario, =Horn=, SK, 220 a/2, que considera que lo único relevante es la intención de destrucción.
(29) Autor (nota 8), pág. 1420.
(30) =Varela Feijoo= (nota 6), págs. 135 y ss.
Esta distinción entre "conducción de la acción relevante en el injusto" (unrechtsrelevante Handlungssstenerang) y "conducción de las emociones o de los motivos relevante en la culpabilidad" (schuldrelevante Antriebsteuerang) tiene su origen en =Welzel= y supone una distinción básica para la "teoría personal del injusto". Aunque también puede ser defendida desde otras visiones de la teoría jurídica del delito aunque no se le otorgue la misma relevancia sistemática. =Welzel= buscó distinguir entre la finalidad humana (injusto) y capacidad del hombre de autodeterminarse con arreglo a sentido (culpabilidad), para conseguir mantener la estructura básica de la teoría jurídica del delito (distinción entre injusto y culpabilidad) con una fundamentación ontológica. En profundidad sobre esta diferenciación entre "conducción de la acción relevante en el injusto" (unrechtsrelevante Handlungsssteuerang) y "conducción de las emociones o de los motivos relevante en la culpabilidad" (schuldrelevante Antriebsteuerung) que tiene su origen en =Welzel=: =Bacigalupo=, Principios de derecho penal, Parte general, 4.ª ed., Madrid, 1997, págs. 168 y ss., que considera que es esencial dentro de la teoría jurídica del delito distinguir entre "la dirección o dirigibilidad de la acción" y "la dirección o dirigibilidad de los impulsos"; =Jakobs=, Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem, Festschrift für Hans Welzel, Berlín y Nueva York, 1974, págs. 307 y ss.; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlag en und die Zurechnungslehre, Berlín y Nueva York, 1991 (existe una traducción de =Cuello Contreras=, =J=oaquín y =Serrano González de Murillo=, =J=osé =L=uis, Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995), 6/20 y ss.; =Kaufmann=, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gotinga, 1959, págs. 38 y ss.; =Kindhäuser=, Gefährdung als Straftat, Frankfurt a. M., 1989, págs. 41 y ss.; el mismo, GA 94, págs. 201 y s., que considera la diferenciación entre capacidad de acción y capacidad de motivación como una diferenciación fundamental para la sistemática del Derecho penal; =Maiwald=, JuS 87, págs. 476 y ss.; =Nowakowski=, WK, antes de 13/11; =Zielinski=, AK, 15, 16/9, 16 y ss., que lo considera la principal contribución de =Welzel= a la teoría jurídica del delito. En contra, =Schünemann=, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gotinga, 1971, págs. 23 y ss., considera la distinción innecesaria y bizantina.
Esta diferenciación entre el contenido subjetivo del injusto y el contenido subjetivo de la culpabilidad se puede mantener aunque no se compartan las premisas metodológicas (el ontologicismo) de la doctrina final de la acción.
(31) =Feijoo Sánchez= (nota 8), pág. 1421; =Rodríguez Mourullo=, Comentarios al Código Penal, dir. por =Rodríguez Mourullo=, Madrid, 1997, pág. 139.
(32) En sentido contrario, =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez= (nota 18), pág. 661, consideran que "el propósito de destruir el grupo no se identifica con el dolo de matar: constituye el móvil del delito". Por ello mantienen "que será excluido cuando, aparte del odio racial, por ejemplo, medien otros móviles personales (celos, venganza, robo, etc.)". Tampoco me puedo mostrar de acuerdo (ni desde un punto de vista dogmático ni político-criminal) con la idea de estos autores de que "ha de excluirse la concurrencia del móvil requerido cuando el sujeto actúe en cumplimiento de un deber impuesto por ley o en virtud de obediencia debida". El propósito es un problema de injusto (requisitos o elementos subjetivos para infringir la norma de conducta) y no de culpabilidad (reproche por los motivos para infringir la norma de conducta) y por ello los problemas relacionados con el cumplimiento del deber o de la obediencia debida deben seguir los criterios de imputación generales.
=Jähnke=, LK, 220 a/13, por su parte, considera que en ciertos casos de obediencia debida puede faltar el propósito de destruir el grupo (se obedece pero no se tiene la finalidad de que la conducta sea efectiva para conseguir el objetivo final -la destrucción total o parcial del grupo-). Este autor considera que la falta del elemento subjetivo del injusto (propósito) en el subordinado impide su consideración como autor, pero no como partícipe. Como se puede apreciar, =Jähnke= admite que el elemento subjetivo condiciona la aplicación de la norma de conducta y no el reproche.
(33) =Beltrán Ballester=, CPC 78, págs. 32 y ss.; =Carbonell Mateu= y =Vives Antón= (Comentarios, nota 17), págs. 2160 y ss.; =González Rus= (PE, nota 17), pág. 969; =Muñoz Conde= (nota 18), pág. 656; =Tamarit Sumalla=, Comentarios al Nuevo Código Penal, dir. por =Quintero Olivares=, Pamplona, 1996, pág. 2283.
(34) =González Rus= (nota 16), pág. 964 en relación a pág. 970, considera, en sentido contrario, que cuando concurre sólo una agravante debe acudirse al art. 66.3.º (mitad superior). Esta posición es tan defendible como la mantenida en el texto. La única ventaja de la mantenida aquí es la flexibilidad. La tesis mantenida en este trabajo también permite llegar, si así se considera oportuno, a la misma pena que con el art. 66.3.º si el órgano judicial tiene en cuenta las valoraciones presentes en el art. 66 del Código Penal. Se pueden conseguir los mismos efectos penológicos respetando la equiparación valorativa que hace el art. 607.1.1.º del Código Penal cuando concurren más de dos circunstancias agravantes.
(35) =Beltrán Ballester=, CPC 78, pág. 52; =Cherif Bassiouni=, Derecho penal internacional. Proyecto de Código Penal internacional, Madrid, 1984, pág. 129.
(36) Vid. en el mismo sentido los hechos probados de la siguiente sentencia del Tribunal Supremo alemán: BGH, NStZ 94, pág. 232.
(37) =Beneytez Merino=, Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, dir., por =Conde-Pumpido Ferreiro=, Tomo III, Madrid, 1997, pág. 4985; =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284, que considera que estos supuestos se deberían haber tipificado entre las normas penales que integran el Derecho humanitario bélico.
En mi opinión, =Tamarit Sumalla= tiene cierta razón: la violación o ciertas agresiones sexuales deben tipificarse como crímenes de guerra cuando se realizan con ocasión de un conflicto. Pero ello no significa que en ciertos casos las agresiones sexuales masivas no se puedan entender como un método idóneo de genocidio aunque la idea repugne a cualquier persona razonable. Y si el genocidio no se lleva a cabo durante el desarrollo de un conflicto armado el Derecho internacional bélico no pude desempeñar ninguna función tuitiva. Una de las grandes aportaciones político-criminales del delito de genocidio en el marco del Derecho supranacional y del Derecho interno es que las conductas genocidas punibles han quedado desvinculadas del Derecho de guerra. Los delitos de genocidio ya no sólo son punibles cuando se realizan con ocasión de un conflicto armado que es una referencia que convierte a los tipos penales en tipos con tiempo circunscrito o con vigencia temp oral tasada (cfr. =Feijoo Sánchez= -nota 8-, pág. 1431).
(38) =González Rus= (nota 16), pág. 970 niega la relevancia típica de los abusos sexuales considerando que "la referencia concreta a las agresiones sexuales que constituye el nomen iuris de un delito específico, impide comprender los abusos sexuales". Aunque no le falta razón a este autor, el art. 607.1.2.º del Código Penal se refiere a "agredir sexualmente", expresión que no es utilizada entre los delitos contra la libertad sexual, con lo cual caben dudas sobre si la norma no ha utilizado esta expresión en sentido más bien coloquial y no en sentido técnico.
En un sentido similar a =González Rus=, =Beneytez Merino= (nota 37), pág. 4985.
(39) =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284, insiste en su comentario al nuevo art. 607 del Código Penal en que la reacción contemplada para las faltas de lesiones resulta claramente desproporcionada.
(40) (Nota 16), pág. 970. En el mismo sentido anteriormente =Córdoba Roda= (nota 15), pág. 98, equiparando el término someter a sujetar o subyugar.
(41) =Blanc Altemir= (nota 10), pág. 185; =Córdoba Roda= (nota 15), pág. 101; =González Rus= (nota 16), págs. 969 y ss.; =Varela Feijoo= (nota 6), pág. 134; =Vives Antón= y =Carbonell Mateu= (PE, nota 17), pág. 825. En otro sentido, =Muñoz Conde= (nota 18), pág. 656, considera que quedan fuera del delito de genocidio "otros actos de opresión de grupos humanos, como el prohibir el uso del idioma propio, impedir el uso de bibliotecas, etc. (genocidio cultural), que deberán ser juzgados conforme a otros tipos"; =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez= (nota 18), pág. 660.
En mi opinión, la opinión contraria a la del texto por parte de autores como =Muñoz Conde= o =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez= está demasiado influenciada por las decisiones plasmadas en el Convenio de 1948. Es cierto que en el Convenio se decidió omitir cualquier referencia al denominado "genocidio cultural", pero nuestro legislador ha decidido en otro sentido dispensar una protección a los grupos más amplia que la del Convenio y ello debe ser tenido en cuenta. Ya he señalado más arriba como al Convenio de 1948 no cabe atribuirle más valor en el Derecho penal español que el de precedente de la tipificación de estos delitos en nuestro ordenamiento.
(42) =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez= (nota 18), pág. 663.
(43) =Blanc Altemir= (nota 10), pág. 185, asumiendo la posición de =Córdoba Roda=; =Carbonell Mateu= y =Vives Antón= (Comentarios, nota 17), pág. 2161; =Córdoba Roda= (nota 15), pág. 101.
(44) Doctrina mayoritaria: =Beltrán Ballester=, CPC 78, pág. 57, aunque señala que en Tribunal Internacional de Núremberg se decidió lo contrario; =Córdoba Roda= (nota 15), pág. 103; =González Rus= (nota 16), pág. 971; =Rodríguez Devesa= y =Serrano Gómez= (nota 18), pág. 666; =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284.
(46) =Córdoba Roda= (nota 15), págs. 103 y ss.; =González Rus= (nota 16), pág. 971; =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284.
(47) =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284.
(48) Esta es una clara diferencia con las conductas tipificadas en el Convenio de 1948. En este sentido, nuestra regulación ha adoptado una línea político-criminal distinta con la excepción ya mencionada en el texto.
(49) Sobre esta cuestión ya me pronuncié -de forma más resumida- anteriormente en (nota 8), págs. 1422 y ss.
(50) Tienen en cuenta la regulación del art. 18.1 del Código Penal para interpretar el art. 607.2 del Código Penal: =Carbonell Mateu= y =Vives Antón= (Comentarios, nota 17), pág. 2161; los mismos (PE, nota 17), pág. 825; =Muñoz Conde= (nota 18), pág. 657. En sentido crítico con la interpretación de estos autores: =Conde-Pumpido Ferreiro=, Contestaciones de Derecho penal al Programa de Judicatura, Madrid, 1997, págs. 306 y ss.
(51) Sobre esta sentencia, vid. los comentarios de =Atienza=, Tras la justicia, Barcelona, 1993, págs. 36 y ss.; =Cuerda-Arnau=, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, núm. 1757 (1995), págs. 98 y ss.; =Feliu Rey=, Cuadernos Jurídicos, núm. 10 (1993), págs. 75 y ss.
(52) =Köhler=, NJW 85, pág. 2390. En sentido contrario, v. =Bubnoff=, LK, 130/43, 49, intenta legitimar el § 130 III del Código Penal alemán similar en algunos puntos a nuestro art. 607.2 del Código Penal aludiendo como bienes jurídicos protegidos no sólo a la "paz pública" sino también a la dignidad personal y al debido respeto a las personas afectadas por los delitos de genocidio en una línea compartida por otros autores (vid. por todos, =Ostendorf=, NJW 85, págs. 1062 y ss.) y por la jurisprudencia alemana (BGH, NJW 95, pág. 341).
Ello demuestra, en mi opinión, que en realidad no existe un bien jurídico que legitime esta tipificación. La "paz pública" o la dignidad personal están presentes en todos los tipos penales. Cuando, por ejemplo, se impone una pena por calumnias o injurias con ello se está protegiendo la "paz pública" y la dignidad personal. Pero lo que exige una teoría del bien jurídico bien entendida es concretar en cada delito cuál es el interés concreto cuya lesión atenta contra la "paz pública" y/o la dignidad personal y el respeto a otras personas. La carencia de esa individualización o concreción muestra importantes problemas de legitimidad.
(53) =Cuerda-Arnau=, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, núm. 1757 (1995), págs. 5258 y ss.
(54) =González Rus= (nota 16), págs. 971 y ss.; =Laurenzo Copello= (nota 18), págs. 265 y ss., que llega también a la misma conclusión con respecto al art. 510 del Código Penal que sería criticable por las mismas razones (p. 265); =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2285. Plantea serias dudas =Muñoz Conde= (nota 18), págs. 657 y ss.
(55) Entre otros, =Belloch Julbe=, "Contemplación jurisprudencial sobre el binomio libertad de información terrorismo: La "apología del terrorismo"", Estudios jurídicos en honor de José Gabaldón López, Madrid, 1990, pág. 36, manifestando su adhesión a la posición de =Maqueda Abreu=; =Cuerda-Arnau=, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, núm. 1757 (1995), págs. 5245 y ss.; =González Guitián=, "La apología en la reforma penal", RFDUC, Monog. 6, 1983, págs. 394 y ss., aunque más tolerante que otros autores; =Maqueda Abreu=, PJ, núm. 9 (1988), págs. 23 y ss.; =Mira Benavent=, ADP 87, pág. 522.
(56) Vid. por todos, =Asua Batarrita=, "La Ley 1998", Cuadernillo, núm. 4556, págs. 2 y ss.; =Del Rosal Blasco=, CPC 96, págs. 87 y ss.; =Silva Sánchez=, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pág. 155, que manifestando la perplejidad que supone la definición de la apología en la medida que sólo es punible cuando constituye provocación, señala como con esta opción se "salvan las objeciones que podrían oponerse a su sanción desde la perspectiva de estimar que se está penando el ejercicio de la libertad de expresión: la exposición de ideas". Valora positivamente esta opción político-criminal, =Rebollo Vargas=, La provocación y la apología en el nuevo Código Penal. La exteriorización de la voluntad delictiva, Valencia, 1997, pág. 129.
(57) =Jakobs= (nota 30), 2/25 c.; el mismo, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, págs. 313 y ss.
Por razones similares se muestra dominantemente crítica la mejor doctrina alemana con el § 130 III introducido en el del Código Penal alemán mediante una reforma en 1994 (con entrada en vigor el 1 de diciembre de 1994) que se dirige contra la difusión de la denominada "mentira de Auschwitz" que había provocado ya varios pronunciamientos judiciales, incluso del Tribunal Supremo aleman ("caso Deckert", BGH, NJW 94, págs. 1421 y ss. y NJW 95, págs. 340 y ss.) y una interminable disputa doctrinal: =Beisel=, NJW 95, págs. 1000 y ss.; =Lackner= y =Kühl=, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 22.ª ed., Munich, 1997, 130/1, 8; =Lenckner=, Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 25.ª ed., Munich, 1997, 130/16 s.; =Rudolphi=, SK, 130/1 c.; =Tröndle=, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48.ª ed., Munich, 1997, 130/18.
(58) =Cuerda-Arnau=, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, núm. 1757 (1995), pág. 5260, señalando esta autora que "se protegen bienes o valores constitucionales pero de un modo antidemocrático". Vid. también =Köhler=, NJW 85, pág. 2389.
(59) (Nota 30), 2/25 c y (nota 57), págs. 321 y ss.
(60) Sobre las leyes penales en épocas de crisis, en sentido crítico, =Amelung=, ZStW 92 (1980), págs. 59 y ss.
(61) Sobre esta cuestión, =Feijoo Sánchez= (nota 22), págs. 67 y ss.
(62) =Belloch Julbe= (nota 55), pág. 37, ya concluía hace 8 años con respecto a la apología del terrorismo que "en libertad, el pensamiento o la opinión apologética son inanes. No creerlo así creo que está relacionado con la falta de una razonable fe en la virtualidad de una sociedad civil y democrática".
(63) =Jakobs= (nota 57), pág. 322, considerando que pudiéndose objetar en un principio a este tipo de críticas contra los delitos productores de un clima que "pasan por alto los problemas de estabilidad de las sociedades modernas", argumenta de la siguiente manera, coincidente en algunos puntos con las ideas mantenidas en el texto: "no discuto que también estas sociedades tienen una necesidad de que se garanticen los valores; la comunicación, esto es lo que significa la sociedad, solamente es posible sobre la base de un consenso valorativo. Lo único que pongo en duda es que sea necesario o razonable cubrir esta necesidad por medio del Derecho penal. Que los delitos productores de un clima no casen en el Derecho penal de un Estado de libertades no significa que la correspondiente conducta sea deseable o al menos socialmente neutral, sino tan sólo que tal conducta no tienen ningún efecto coactivo y que, por ello, tampoco se debería reaccionar contra ella con la coacción del Derecho penal".
(64) =Cuerda-Arnau=, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, núm. 1757 (1995), pág. 5260: "Corresponde a la democracia -a los medios democráticos- aplastar esas ideas".
(66) =Carbonell Mateu= y =Vives Antón= (Comentarios, nota 17), pág. 2161; los mismos (PE, nota 17), pág. 825; =Muñoz Conde= (nota 18), pág. 657.
Esta idea también viene condicionada por interpretar este tipo en sentido similar al art. 137 bis b) del anterior Código Penal introducido por la Ley Orgánica 4/1995 de 11 de mayo. Pero las diferencias entre un tipo y otro son evidentes, a pesar de que esta modificación se produjo poco antes de la aprobación del actual Código Penal: "La apología existe cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, enaltezcan a su autor, nieguen, banalicen o justifiquen los hechos tipificados en el artículo anterior, o pretendan la rehabilitación o constitución de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras del delito de genocidio, siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito" (la cursiva es mía). En el nuevo art. 607.2 del Código Penal ya no existe esa referencia típica a la incitación directa al genocidio.
(67) =Laurenzo Copello= (nota 18), pág. 269, que considera que sólo son idóneas "cuando concurran juicios peyorativos y humillantes hacia las víctimas del genocidio".
(68) En sentido distinto a lo que opina =Laurenzo Copello= (nota 18), pág. 268, no creo que en este art. 607.2 del Código Penal se tipifiquen "conductas generadoras de un clima de violencia y hostilidad que, de forma mediata, podrían concretarse en actos específicos de discriminación". La conducta típica no va referida a la posible discriminación de ciertas personas motivada por su origen nacional, étnico, racial o religioso, sino a la realización de los actos tipificados en el art. 607.1 del Código Penal. Sólo así tiene sentido su ubicación en el Capítulo II de los Delitos contra la Comunidad Internacional.
(69) En un sentido similar: =González Rus= (nota 18), págs. 971 y ss.; =Silva Sánchez= (nota 56), pág. 157.
(70) =González Rus= (nota 18), pág. 972.
(71) =Silva Sánchez= (nota 56), pág. 157, considera que esta interpretación obligada por la existencia del art. 615 del Código Penal demuestra algunas de las paradojas y, en realidad, contradicciones que rodean la postura del legislador español en relación con la apología de delitos.
=González Rus= (nota 18), pág. 972, considera que es absurdo adoptar determinados principios político-criminales en relación a la frontera mínima de intervención del Derecho penal, "si luego se prevén delitos concretos que no respetan tales límites". Este autor, señala, además -con razón- como con la existencia del art. 615 del Código Penal que contempla el castigo de los actos preparatorios se castiga incluso la conspiración, la proposición y la provocación a la comisión de este delito, "lo que constituye un dislate difícilmente explicable".
(72) Las manifestaciones del texto van referidas sólo a la tipicidad. En algunos casos -escasos- podría eliminarse la antijuridicidad acudiendo al ejercicio legítimo de un oficio como causa de justificación (art. 20.7.º del Código Penal). Piénsese, por ejemplo, en un historiador que como fruto de un trabajo de investigación niega la existencia de un genocidio en un determinado momento histórico.
También podría estar justificada la difusión de ideas o doctrinas por el ejercicio legítimo del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz que garantiza el interés constitucional a la formación y existencia de una opinión pública libre (art. 20.7.º del Código Penal) en los supuestos en los que un medio de comunicación (prensa escrita, radio, televisión) recoge ideas o doctrinas como las recogidas en el art. 607.2 del Código Penal con el objetivo de tener correctamente informada a la opinión pública. En este sentido resulta valiosa la "teoría del reportaje neutral" desarrollada sobre todo en relación a la apología del terrorismo, incluso en lo relativo a la regulación del art. 30 del Código Penal. Vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1884 y sentencia del Tribunal Constitucional 159/86 de 12 de diciembre.
En el § 130 V del Código Penal alemán se introduce una cláusula limitativa referida a este tipo de supuestos de tal manera que quedan expresamente fuera del tipo supuestos adecuados socialmente o que no perturban socialmente.
(73) En contra de la tipificación de estas conductas como genocidio, =Tamarit Sumalla= (nota 33), pág. 2284. Me remito a las reflexiones expuestas en nota 37.
(74) Vid., por ejemplo, el resumen de =Cassese= (nota 6), págs. 185 y ss. sobre las "desapariciones forzadas" en Argentina.
(75) =Blanc Altemir= (nota 10), pág. 276, resalta como "en los actuales trabajos de revisión y actualización de la cuestión de la prevención y sanción del crimen del genocidio que se llevan a cabo en la comisión de Derechos Humanos, se observa una tendencia a ampliar los grupos protegidos a otros grupos como los políticos o sexuales".
(76) España se adhirió al Convenio el 13 de septiembre de 1968 (BOE de 8 de febrero de 1969) y en 1971 se introdujeron en el del Código Penal los arts. 137 bis a) y 137 bis b) mediante la Ley 44/1971 de 15 de noviembre, sobre reforma del Código Penal, haciéndose referencia expresa en la Exposición de Motivos a la vinculación de esta modificación con la adhesión de España al Convenio.
(77) Autores de la talla de =Jescheck=, ZStW 66, pág. 212 y =Schroeder=; =Maurach=; =Schroeder= y =Maiwald=, Strafrecht. Besonderer Teil, Teilband 2, 7.ª ed., Heidelberg, 1991, 89/2, se muestran críticos con esta restricción del concepto de genocidio en el convenio.
(78) Sobre las razones para esta exclusión y la viva controversia que suscitó la misma: =Blanc Altemir= (nota 10), págs. 194 yy ss.; =Cassese= (nota 6) págs. 133 y ss.; =Quintano Ripollés= (nota 10), págs. 632 y ss.; =Saenz de Pipaón y Mengs= (nota 6), págs. 105 y ss., en sentido muy crítico.
(79) =Varela Feijoo= (nota 6), págs. 114, 131 y ss. y 136 y ss. Se pueden tener en cuenta aquí las abundantes críticas que se le hicieron a la referencia que en la reforma del Código Penal de 1971 se hacía en el delito de genocidio a grupos sociales y que motivaron la desaparición de la misma en 1983.
No sucede lo mismo, por ejemplo, con los grupos sexuales o de una determinada tendencia sexual.
(80) Comentarios al Código Penal, dir. por =Rodríguez Mourullo=, Madrid, 1997, pág. 1388.
(82) En este sentido sería interesante desarrollar unas reglas similares a las de los estatutos de creación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia (art. 10) y Ruanda (art. 9) que no tienen en cuenta la excepción de cosa juzgada cuando la vista de la causa por otro órgano judicial no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal fuera del país o la causa no se tramitó con la diligencia necesaria.
(83) En sentido contrario, en tiempos recientes, se manifiestan =Cerezo Mir= (nota 2), págs. 205 y ss. y =Díez Sánchez=, El Derecho Penal Internacional (ámbito espacial de la ley penal), Madrid, 1990, págs. 113 y ss., por considerar que esta extensión del ámbito de aplicación del principio real les parece excesiva, pues implica una desconfianza infundada frente a la Administración de Justicia de otros países y que al estar inspirado en un criterio rabiosamente nacionalista podría poner en peligro la objetividad e imparcialidad del enjuiciamiento.
En mi opinión, si no existe jurisdicción de otro país esa desconfianza no existe. Y si existe jurisdicción la experiencia nos demuestra que no está de más ser desconfiados. No todos los países son miembros de la Unión Europea que dispongan de un Estado democrático de Derecho con unas garantías o controles mínimos. En este sentido, los órganos de justicia españoles sólo serían competentes en supuestos en los que es evidente que no se puede confiar en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia o de los poderes públicos de otro país. En cuanto a la objetividad e imparcialidad creo que la intervención judicial de órganos españoles sólo está justificada en casos especialmente graves (asesinatos, agresiones sexuales graves, etc.). En estos casos, utilizando una expresión afortunada del propio =Cerezo Mir=, "la impunidad de estas conductas delictivas sería escandalosa y produciría una grave conmoción en las concepciones ético-sociales de nuestros ciudadanos". A los ciudadanos españoles les preocupa más la desprotección de los españoles fuera de nuestras fronteras que la impunidad de sus acciones. Por otro lado, las garantías procesales a la hora de probar la autoría de esos hechos está vinculada a la firma de Convenios y Tratados internacionales y al control de Tribunales supranacionales. Ello evita una excesiva falta de objetividad e imparcialidad del enjuiciamiento por motivaciones nacionalistas.
Creo que ciertas experiencias recientes plantean, al menos, la necesidad de que reflexionemos sobre si el ordenamiento jurídico-penal español goza de un instrumental adecuado en relación a hechos acaecidos fuera del territorio nacional. El principio de personalidad pasiva no debe ser entendido en sentido general como la manifestación más extrema del principio de protección de intereses. Ello dependerá de la regulación que se adopte y lo restrictiva o extensa que ésta sea, pero no del principio. No creo que se trate de una manifestación tan extrema cuando lo que se propone en este trabajo es que sólo se aplique en supuestos claros de indefensión de un nacional y frente a hechos extremadamente graves. No se entiende muy bien por qué el Estado tiene un interés especial en que no quede sin respuesta una falsificación o un delito contra la Administración Pública que puede tener sólo contemplada una pena de inhabilitación y no un asesinato de un español. No creo que un principio de personalidad pasivo suponga necesariamente una especie de "Derecho penal de guerra" o un Derecho puramente intimidatorio o vengativo. En estos casos el sujeto activo del delito no tiene que ser de peor trato que cualquier otra persona que realice el delito dentro del territorio nacional. Los problemas son de índole práctica en cuanto a la posibilidad de poner al delincuente a disposición de la justicia española y de obtener pruebas fuera del territorio nacional. Pero ese es un problema de todo delito realizado fuera del territorio nacional.
Si es legítimo o no ampliar las competencias de nuestros órganos jurisdiccionales es una cuestión que tiene mucho que ver con la visión personal de la función del Derecho penal. Y ésta es una cuestión que no puede ser tratada aquí. En estos momentos sólo puedo manifestar mi opinión de que no me parece que este principio (correctamente regulado sólo para supuestos extremos) tenga ningún problema de legitimidad y, por el contrario, estoy seguro de que puede resolver muchos problemas prácticos que, sin duda, seguirán apareciendo y ante los cuales carecemos de respuestas legislativas suficientes y adecuadas.