White Papers

**Reflexiones sobre la reforma del régimen de la filiación (*)**

Por JOSE FERRANDIS VILELLA

Doctor en Derecho

Diario La Ley, 1988, pág. 1097, tomo 2

En particular, la inserción del hijo no matrimonial en la familia del progenitor

I. INTRODUCCION

A) SIGNIFICACIÓN DE LAS REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA

Las reformas que en los últimos años se han introducido en el Código Civil -especialmente las llevadas a cabo por las Leyes 11/1981, de 13 de mayo, y 30/1981, de 7 de julio- son las más importantes por su extensión y por su contenido que el Código ha sufrido desde la fecha de su promulgación (1) No todas han tenido el mismo eco doctrinal ni idéntica repercusión popular; era inevitable que algunas de ellas más "revolucionarias" aparentemente o más "espectaculares" suscitaran una mayor atención, tanto en los períodos de gestación de la reforma y en los comentarios (incluso en los periodísticos) de su tramitación parlamentaria, como en los estudios doctrinales inmediatamente subsiguientes.

Quizá la mayor atención fuera la despertada por el tema del divorcio, tema con tantas implicaciones y adherencias extrajurídicas Como si, habiéndonos situado ante una batería de focos luminosos, nos dejáramos deslumbrar por uno de ellos especialmente intenso hasta el punto de dejar a los demás en cierta penumbra.

Sin embargo, las reformas del año 1981 inciden -al menos a mi modo de ver- en el régimen de la familia quizá con mayores repercusiones por lo que se refiere al tema de la filiación que por lo que ha representado la admisión del divorcio. En fin de cuentas, el mismo Derecho Romano nos suministra precedentes relativos al divorcio, por más que la evolución posterior le deje ausente del Derecho positivo español (con el breve paréntesis de la Ley republicana de 1932). Por el contrario, la distinción de diversas clases de hijos -el gran abismo que separaba filiación legítima e ilegítima- se viene arrastrando durante siglos. Hasta que la reforma de 1981 borra de un plumazo la distinción para proclamar la identidad de efectos de todas las formas de filiación. No hay aquí evolución legislativa, ni una progresiva atenuación de diferencias hasta llegar a la equiparación. El cambio no puede ser más brusco: de la distinción que el Código de 1888 establecía entre hijos legítimos (arts. 108 y ss.) e ilegítimos (arts. 129 y ss.), se pasa sin transición legislativa ninguna, a la proclamación de la identidad de efectos de todas las clases de filiación (que, por descontado, ya no vienen designadas con referencia a la legitimidad o ilegitimidad). Con fórmula muy simple, pero exacta, podría decirse: no se trata de equiparar hijos legítimos e ilegítimos, lo que ocurre es que ya no hay hijos ilegítimos (2).

Lo que ocurre, cabría todavía añadir para desarrollar esta idea, no es que queden equiparadas las clases de filiación, es que ya no hay distintas clases de filiación (y ello, ni siquiera haciendo entrar en el cuadro a la adopción). A la vista del art. 108 CC (versión actual) hemos de contemplar a la filiación como un vínculo que puede tener su origen en la procreación (dentro o fuera de matrimonio) o en la adopción. Con efectos iguales, cualquiera que sea el origen de tal vínculo. Ya no podremos contemplar a la adopción como una modalidad de filiación, designada con el término "filiación adoptiva", sino que habrá que reputarla como uno de los modos de originar el vínculo o relación paterno-filial; vínculo o relación que surte los mismos efectos (en términos del art. 108) cuando se origina por la procreación y cuando deriva de un acto o negocio jurídico específicamente dirigido a producirlo (3).

De ahí que resulte más que dudoso que, ni siquiera con fines sistemáticos, se pueda seguir aplicando la rúbrica de "instituciones cuasi familiares" que la doctrina civilista había introducido para englobar bajo ella a la tutela y a la adopción; aquélla imitaría a la patria potestad y ésta a la filiación. Después de la reforma de la tutela (Ley de 24 de octubre de 1983) ha dejado ésta de ser una institución de estructura predominantemente familiar para convertirse en un órgano de suplencia o de complemento de la falta de capacidad, configurada como una tutela de autoridad y no como una tutela de familia. Y en cuanto a la adopción (todavía más recientemente reformada: Ley de 11 de noviembre de 1987), el predicar de ella un carácter "cuasifamiliar" desentonaría con la significación actual que le corresponde según el art. 108 CC, en el que aparece mencionada como una de las dos (únicas) causas por las que "la filiación puede tener lugar" (la otra es la filiación "por naturaleza"). Causas generadoras de vínculos que "surten los mismos efectos" (4).

B) EL EFECTO RETROACTIVO DE LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN

Según el art. 112, "la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la Ley no dispusiera lo contrario" (párrafo primero) (5). A la vista de este precepto -observa ALBALADEJO- es obligado admitir que para nuestra ley actual los efectos jurídicos de la filiación de sangre van ligados a ella y que, mientras que se desconozca, no es que no se den en el fondo, sino únicamente que no apareciendo no son exigibles judicialmente. El efecto retroactivo significa aquí que, a partir del momento en que se constate la verdadera filiación (por cualquiera de las formas de determinación legal), el nuevo padre asumirá la paternidad y quedará ligado legalmente por el vínculo de filiación con el hijo, en principio como si siempre hubiese sido él su padre.

C) LA CONSTITUCIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERÍODO INMEDIATO A SU PROMULGACIÓN (6)

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional jugó un destacado papel en un primer momento (el período comprendido entre la promulgación de la Constitución y las reformas del CC del año 1981), por más que en la actualidad haya perdido significación, debido a lo que podríamos llamar su falta de "oportunidad".

En efecto, en aquel primer momento nos encontramos con que la Constitución ha proclamado el principio de igualdad de los españoles ante la ley, "sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza sexo..." (art. 14) y ha confiado a los poderes públicos la función de asegurar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2) (7)

Pero todavía no han sido reformados los artículos del Código Civil que regulan la filiación. Se produce entonces para ellos una "inconstitucionalidad sobrevenida" que obliga a plantear principalmente dos cuestiones: a) la de la aplicación inmediata de los textos constitucionales (en vez de aplicar lo establecido en el Código Civil, que mantiene las distintas clases de filiación y, consecuentemente, el diferente trato para unas y otras); b) la de la aplicación, retroactiva o irretroactiva, de los nuevos principios.

De las sentencias dictadas durante aquel período extraemos (sin hacer transcripciones literales) las afirmaciones siguientes:

- Todo el Ordenamiento Jurídico debe ser interpretado de acuerdo con los Principios Generales del Derecho incluidos en la Constitución, que tienen "carácter informador" de aquél (en el sentido del art. 4.1 CC). Si hay oposición irreductible entre aquellos principios (constitucionales) y las leyes anteriores, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución, participan de l a fuerza derogatoria de la misma. Su valor no es meramente programático sino aplicativo (8) (STC de 2 de febrero de 1981).

- Las cuestiones relativas a la validez y la eficacia de las normas que estén en contradicción con la Constitución surgen "desde el momento en que se produce la contradicción misma"; o sea, si se trata de normas promulgadas con posterioridad a la Constitución, desde la fecha de su entrada en vigor; y, para las anteriores al texto constitucional, desde la fecha en que éste inició su vigencia (STC de 1 de junio de 1981).

- No puede caber duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38... pues el párrafo 1.º del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo vinculan a todos los poderes públicos... (entre tales derechos, el de igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento). Lo cual no implica aplicación retroactiva de la Constitución sino reconocimiento de su carácter normativo; porque la inconstitucionalidad sobrevenida de un artículo del Código Civil (en el caso se trataba del art. 137) genera su nulidad (sic) (9) y produce necesariamente efectos incluso sobre los procesos pendientes... (STC de 20 de diciembre de 1982).

Resumen de esta jurisprudencia: las normas constitucionales son vinculantes a partir de la promulgación de la Constitución, sin tener que esperar a que se produzca su desarrollo legislativo (10).

Ocurre, sin embargo, que el tema de la retroactividad se plantea en términos diferentes a partir de la reforma del Código Civil (año 1981). Ya no se trata de la aplicación de trato discriminatorio para situaciones de filiación nacidas al amparo de la legislación anterior a la Constitución, sino de la no posible aplicación de trato discriminatorio por haber sido modificadas las normas del Código en materia de filiación que regían antes de la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981. Reforma, si bien se mira, de alcance mayor que la llevada a cabo por la Constitución. En efecto, ésta, en su art. 14 se limita a prohibir la discriminación por razón de nacimiento, pero no borra la distinción entre clases de hijos; no unifica las clases de hijos (lo cual, probablemente, no sería cometido propio de un texto constitucional), sino que proclama la igualdad de trato jurídico (compatible con una posible distinción de clases de hijos). Podría suceder que se hubiera mantenido la diversidad de filiaciones, pero con atribución de derechos idénticos para todas ellas.

Pero, como ya queda dicho, la reforma del Código Civil va más lejos que el texto constitucional. Aquí ya no se trata de mantener "clases" de filiación a las que se atribuirán derechos iguales (no discriminación) sino de eliminar la distinción misma entre filiaciones. El art. 108 (versión actual) no deja lugar a dudas; no cabe objetar diciendo que, según el citado precepto, se distingue entre filiación por naturaleza (matrimonial y no matrimonial) y por adopción, ya que en el mismo precepto se declara que todas ellas "surten los mismos efectos". Propiamente el art. 108 no distingue clases o tipos de filiación; lo que hace es diferenciar entre varios modos de determinación de la filiación. Actualmente sólo existe una filiación, que �puede tener lugar por naturaleza y por adopción".

II. LA INSERCION DEL HIJO NO MATRIMONIAL EN LA FAMILIA DEL PROGENITOR. CONSECUENCIAS

De la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (que después pasaría a convertirse en Ley de 13 de mayo de 1981) sobre modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (11), se pueden entresacar los principales aspectos a los que la reforma afecta en tema de filiación. Son los siguientes:

- "Clave de la reforma": la idea de igualdad, es decir, la equiparación en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera de matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudiera o no el uno casarse con el otro.

- En la medida de lo posible, se trata de igualar a ambos progenitores no sólo en atributos sino también en obligaciones (por supuesto, el varón no debe tener ninguna ventaja a la hora de eximirse de responsabilidades frente a los hijos por él engendrados).

- La reforma de los antiguos textos resulta ineludible en estricto cumplimiento del mandato constitucional que obliga, dentro del principio básico de protección de la familia y de la infancia, a garantizar la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación.

- Los problemas que ha de resolver el Derecho en relación con el hecho de la filiación son, en esencia, dos: a) el de su determinación legal, ajustado a reglas estrictas, pues, como todos los hechos que afectan al estado civil, tiene efectos generales; b) el de sus efectos en orden al propio hijo y a la familia del progenitor.

A este segundo problema es al que se circunscribe el presente estudio. La citada Exposición de Motivos expresa que la circunstancia de que la filiación se produzca dentro o fuera de matrimonio es, como regla, irrelevante en relación con el tema de los efectos (por más que tenga importancia en orden a regular la cuestión relativa a la determinación legal de la filiación). Lo decisivo en cuanto a los efectos de la filiación -supuesta la previa determinación legal, bien sea de modo espontáneo o en virtud de sentencia firme (arts. 115 y 120 CC)- es la proclamación del principio de igualdad ante la ley, "con vigencia dentro y fuera de la familia".

Esta última expresión (utilizada en la repetida Exposición de Motivos) tiene, sin duda, una importante significación, por más que la frase misma no acierte a expresarla en toda su plenitud. La vigencia del principio de igualdad "dentro y fuera de la familia" significa que la equiparación de efectos entre todas las modalidades de filiación no es algo que afecte exclusivamente al hijo no matrimonial en su status y en las relaciones con sus progenitores, sino que trasciende de ellas para proyectarse sobre un ámbito más amplio. Y, sin que pueda decirse que esta faceta haya pasado inadvertida para los comentaristas de la reforma de 1981, lo cierto es que ha quedado un tanto en la penumbra, como oscurecida por otros aspectos más llamativos de aquélla.

La afirmación de que una persona tiene los mismos deberes frente a sus hijos, con independencia de que sean matrimoniales o no matrimoniales, aparte de su fidelidad al mandato constitucional, no suscita mayores problemas ni reparos. Más bien provoca adhesiones en la medida en que viene a borrar las anteriores diferencias de trato legal entre los hijos llamados legítimos y los ilegítimos (terminología lógicamente abandonada en 1981), "haciendo así sufrir injustamente a los nacidos fuera de matrimonio las consecuencias de un comportamiento de sus padres del que, en modo alguno, podían ser responsables" (son también palabras de la Exposición de Motivos).

Pero el alcance de la reforma va más allá de la supresión de las diferencias de nombre y de trato. Lo que ocurre, por aplicación del nuevo régimen de la filiación, es que el hijo no matrimonial viene a insertarse -a "incrustarse"- en una familia con todas las consecuencias de diverso orden que ello comporta, en el orden personal y en el económico o patrimonial. No se trata sólo de que tiene unos progenitores que frente a él resultan afectados por deberes -y son titulares de derechos- idénticos a los que les corresponden respecto de los hijos matrimoniales. Se trata además, de que la determinación legal de su filiación (respecto de sus progenitores) arrastra consecuentemente al establecimiento de una relación de parentesco entre él y los parientes de su progenitor. Tiene abuelos, hermanos, tíos, primos... Tiene, en suma, una "familia" que es referencia ineludible para la atribución de derechos y de deberes. Y la tiene desde el momento de su nacimiento o desde una fecha posterior: así ocurrirá, como es obvio, si la determinación legal de la paternidad o de la maternidad se producen a posteriori, por cualquiera de las causas mencionadas en el art. 120 CC (entre ellas, la sentencia firme que ponga fin a un procedimiento judicial de reclamación de la filiación).

La igualdad de derechos entre los hijos es compatible con la distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial. Muy certeramente analiza estas situaciones ALBALADEJO observando que esta distinción da lugar a dos estados, por más que los derechos de los hijos frente a sus padres sean los mismos en uno y otro de esos dos estados. Un estado de familia, porque el hijo matrimonial está inserto en la familia que sus padres formaron al casarse (familia que no existe si no hubo matrimonio). Otro estado parental; no simple estado de hijo status filii, como el que tenía el hijo no matrimonial antes de la reforma; porque entonces el estado de filiación que se le concedía le ligaba (al menos en ciertos aspectos) sólo con su padre, mientras que ahora el estado que se le atribuye le liga en todos los aspectos con todos los parientes del padre ya que le inserta en el grupo parental del que el padre forma parte (12). No se limita a establecer una pura relación bilateral entre padre e hijo. Por eso, mejor que hablar de estado de hijo lo es hablar de estado de pariente. Pariente (hijo) de su padre; pero también de todos los parientes del padre. Lo cual se traducirá, por ejemplo, en el derecho a heredar -en ausencia de parientes más próximos- al padre de su padre (su abuelo no matrimonial), a los hermanos de éste (sus tíos no matrimoniales) o a los sobrinos del mismo (sus primos no matrimoniales). Ninguna de estas cosas ocurría bajo la legislación anterior, en la que sólo se le concedía status filii (vínculo con el progenitor que le hubiera reconocido); la actual le atribuye además estado parental (vínculos con el grupo parental al que pertenece el padre reconocedor) (13).

¿Cuáles son las consecuencias de esta inserción del hijo no matrimonial en la familia del progenitor? Trataré de resumirlas a continuación; para alguna será suficiente la simple mención; otras requerirán una atención más cuidadosa.

III. CONSECUENCIAS EN EL AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA

A) IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO Y PROHIBICIÓN DE ADOPTAR

Los impedimentos para el matrimonio, determinados en el art. 47.1.º y 2.º CC, afectan a la línea recta y a los parientes colaterales hasta el tercer grado (con posibilidad de dispensa del grado tercero entre colaterales, según el art. 48, párrafo 2.º).

En cuanto a la adopción, el actual art. 175.3 declara que "no puede adoptarse... 2.º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad" (versión de la novísima Ley de 11 de noviembre de 1987, sobre reforma de la adopción).

B) ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Como advierten DIEZ-PICAZO y GULLON, sería erróneo identificar el contenido de la relación paterno-filial con el régimen jurídico de la patria potestad. La primera existe desde que la filiación queda legalmente determinada, pero la segunda es un plus que se le superpone en la fase de la menor edad de los hijos. Por ello puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no corresponda a la patria potestad, bien porque el padre y la madre han sido privados o excluidos de ella, o porque tienen suspendido su ejercicio... En todos estos casos subsiste una relación que tiene un contenido jurídico. El art. 110 (obligación de velar por los hijos menores y de prestarles alimentos, aunque no se ostente la patria potestad), la obligación alimenticia entre padres e hijos, que se da con independencia y más allá de la patria potestad los especiales deberes de obediencia y respeto que para los hijos se señalan en el art. 155.1.º, etc., todas estas consideraciones vienen a deslindar nítidamente los deberes relativos a la patria potestad y los propios de la relación paterno-filial (14).

En su versión anterior, el art. 154 CC trataba separadamente la potestad sobre los hijos legítimos y sobre los "hijos naturales reconocidos", atribuida ésta al padre o a la madre que les hubiera reconocido. En la versión de 1981 (o sea, en el texto vigente) ya no tiene lugar esta expresa alusión separada a la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales; evidentemente si los efectos de la filiación son independientes del modo de originarse ésta o, lo que es igual, si todas las formas de filiación "surten los mismos efectos" (según la expresión utilizada en el art. 108) parece carente de sentido decir a quién corresponde la patria potestad del hijo no matrimonial (del que en la terminología anterior era designado como el "hijo natural reconocido").

Pero surge la duda: ¿realmente carecería de sentido alguna precisión en este punto? Determinada legalmente la filiación respecto de ambos progenitores, que no están casados entre sí, ¿a quién corresponderá la patria potestad? Y ello, con toda la carga de deberes y facultades que, según el art. 154 CC, configuran el ejercicio de tal potestad.

Potestad que, en su configuración actual aparece como una función compartida (15) que "se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores" (art. 156) (16). Cuando los progenitores no están casados entre sí, esta circunstancia no es obstativa para la atribución a ambos de la patria potestad. Seguimos estando, dentro de lo que ha venido a ser regla general, ante un caso más de patria potestad compartida. Pero en tal caso, ¿cómo se podrá configurar el ejercicio conjunto de la patria potestad, que también es regla general, consagrada por el art. 156? La cuestión puede plantear serios problemas en la práctica.

Recuérdese que nos estamos refiriendo a una filiación legalmente determinada respecto de ambos progenitores que no están casados entre sí (puede suceder que uno y otro sean solteros; que cualquiera de ellos o que ambos estén casados con persona distinta del otro progenitor, etc.). En cualquier caso, padre y madre (del hijo no matrimonial) viven separados o tienen convivencia matrimonial con otra persona. En tales circunstancias, el ejercicio conjunto de la patria potestad resulta problemático, tanto más si se tiene en cuenta que entre los deberes y facultades comprendidos en la patria potestad -ejercida siempre en beneficio de los hijos- figura expresamente el de tenerlos en su compañía (art. 154, párrafo 2.º, núm. 1.º). Se establece con ello un deber de convivencia que en el caso que estamos contemplando -caso no raro tratándose de hijos extramatrimoniales- puede tener cabida en la regla del párrafo final del art. 156 CC: "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva". La convivencia se erige aquí en factor clave para decidir a cuál de los progenitores corresponde el ejercicio de la patria potestad (17). Por supuesto, la regla no se formula específicamente para los hijos no matrimoniales cuyos progenitores no convivan conyugalmente; pero está formulada en términos generales ("si los padres viven separados") capaces de albergar cualquier caso de falta de convivencia de los progenitores, sea cual fuere la causa de esa vida separada (18).

La cuestión se traslada entonces a la de determinar el criterio del que dependerá cuál es el progenitor con quien el hijo conviva. Criterio no señalado, por cierto, en el Código Civil.

Ante este "vacío legislativo" cabría pensar, tal vez, en una aplicación analógica de lo establecido para los casos de nulidad, separación y divorcio en los arts. 90, apartado A), 94 y 103 CC. En ellos, bien que para supuestos distintos del que nos ocupa (supuestos de crisis matrimonial), se mencionan medidas relativas a los hijos sujetos a la patria potestad, al ejercicio de ésta y al régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Medidas, por otro lado, presididas por la declaración de que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" (art. 92, ap. 10). Creo que cabría una trasposición de esta regla al supuesto que nos ocupa, expresándola así: el hecho de que los progenitores del hijo extramatrimonial no convivan (por no estar casados entre si o por otra circunstancia) no exime a aquellos de sus obligaciones para con el hijo (19).

La aplicación analógica de los preceptos antes enumerados no nos puede hacer olvidar las diferencias que entrañan los supuestos para los que fueron dictados con el que motiva las presentes consideraciones (por eso hablamos de analogía y no de interpretación extensiva). Por de pronto, en aquellos se habla de medidas que suplen o rectifican a las que convencionalmente se han previsto en un "convenio regulador" (art. 90, para los casos de separación y divorcio) o que se adoptan "a falta de acuerdo" (art. 103). Es decir, se trata de supuestos en los que, para resolver problemas conexos a una situación de crisis matrimonial, se ha reconocido un cierto juego a la autonomía de la voluntad.

En el tema del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales no hay previsión legal relativa a pactos o acuerdos entre los progenitores. Pero parece evidente que no hay obstáculo para admitir tales acuerdos y, más todavía, que de hecho serán frecuentes y hasta puede decirse que serán inevitables. Y que la propuesta de uno de los progenitores no aceptada o rechazada sin fundamento por el otro permitirá recabar el auxilio judicial para que se fijen medidas que resuelvan la discrepancia.

Cabe, pues, también aquí un margen de actuación de la autonomía de la voluntad: acuerdos sobre la convivencia del hijo no matrimonial con uno u otro de sus progenitores, reparto entre ambos de las aportaciones que se requieran para el sustento, educación, etc. del hijo menor (20). Ciertamente, por ser la patria potestad materia de orden público, como institución básica del orden social-familiar, queda sustraída a la esfera negocial, sin posibilidad de hacerla objeto de actos de enajenación, de transferencia o de renuncia (21). Pero esta observación debe quedar circunscrita al tema relativo a la atribución de la patria potestad que, ciertamente, no toleraría pactos, transacciones ni renuncias, cosa distinta serían los acuerdos o convenios relativos al ejercicio que según el repetido art. 156 CC, ha de llevarse a cabo "conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro".

Parece, pues, que para el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores del hijo no matrimonial serán posibles -y hasta inevitables- los acuerdos o convenios que entre aquellos se establezcan. No previstos en el Código, resulta ocioso plantearse el tema de sus requisitos de fondo y de forma, etc. Acuerdos que incumplidos o desatendidos por uno de ellos permitirán al otro acudir en demanda de auxilio judicial para la adopción de medidas del tipo de las antes mencionadas. Fundamentalmente sobre las siguientes cuestiones:

1) Determinación del progenitor a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la potestad (conjunta) de ambos (aplicación analógica del art. 90, apartado A).

2) Ejercicio conjunto de la patria potestad y -puesto que no hay convivencia entre los progenitores- determinación del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos (22) (aplicación analógica del art. 94).

3) Forma en que el progenitor con quien no conviven los hijos podrá cumplir el deber de "velar por ellos" (que le impone el art. 154, en cuanto titular de la patria potestad) y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (aplicación analógica del art. 103.1.º).

4) Posible supresión de las restricciones previstas en el art. 111 CC para los casos en que uno de los progenitores haya sido excluido de la patria potestad y privado de derechos respecto del hijo.

Este último punto resulta más conflictivo debido, en parte, a la misma confusión que se advierte en la regla del art. 111, tal como aparece formulada. Hay un evidente carácter de sanción al progenitor, atendidas las causas que se especifican en los números 1.º y 2.º del artículo en cuestión. Pero la posibilidad, en él contemplada, de que dejen de producir efecto estas "restricciones" a iniciativa del representante legal del hijo (que será, probablemente, el otro progenitor) o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad, abre también en este punto una puerta a la negociación o pacto (por supuesto, con la garantía de la necesaria aprobación judicial). De este artículo hemos de volver a ocuparnos al tratar de los alimentos.

C) DERECHO DE ALIMENTOS

La inserción del hijo no matrimonial en la familia del progenitor se proyecta también sobre la aplicación de las reglas contenidas en el título VI del Libro Primero del Código ("De los alimentos entre parientes", arts. 142 y ss.).

La cuestión se centra en la enumeración que hace el art. 143 de las personas recíprocamente obligadas a darse alimentos. A primera vista, podría pensarse que, en comparación con el texto anterior al año 1981, la actual versión ofrece solamente una diferencia consistente en una simplificación o unificación de la terminología, que sería la consecuencia lógica de la distinción anteriormente existente entre las clases de filiación. Donde el texto anterior pormenorizaba -los ascendientes y descendientes legítimos, los hijos legitimados por concesión real, los padres y los hijos naturales reconocidos, los padres y los hijos ilegítimos "en quienes no concurra la condición legal de naturales"- el texto vigente acude a esta fórmula tan simple: "los ascendientes y descendientes" queda suprimida toda referencia a la legitimidad (o a la falta de legitimidad). En esta enumeración tan concisa caben, sin distinción, todas las personas ligadas por un vínculo de filiación sea matrimonial o no matrimonial (23). Y, puesto que se trata de obligación recíproca -como recíproca es también la relación de parentesco- resulta que el hijo no matrimonial puede reclamar y está obligado a prestar alimentos a sus padres y también a los padres y demás ascendientes de éstos (24).

Probablemente, ha de tenerse presente aquí -por más que no figure en sede de alimentos sino dentro del capítulo dedicado a tratar "de la filiación y sus efectos"- la regla del art. 111 que excluye de la patria potestad y demás funciones tuitivas al progenitor en dos concretos supuestos: 1.º) cuando haya sido condenado por sentencia penal firme a causa de las relaciones a que obedezca la generación, 2.º) cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.

En esta regla, el carácter de sanción impuesta al progenitor no ofrece lugar a dudas ya que, además de declararle excluido de la patria potestad "y demás funciones tuitivas", se dice que no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias (todavía se añade que en ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión, salvo a solicitud de él mismo o de su representante legal) (25).

Cabe entender que esta regla -por más que de manera expresa solamente aluda a la privación de derechos hereditarios- tenga también incidencia en materia de alimentos (26). En consecuencia, el progenitor que se encuentre en cualquiera de los dos casos contemplados en el art. 111 quedará privado del derecho de reclamar alimentos contra su hijo (a no ser que desaparezcan las "restricciones" del citado artículo por los motivos y por los cauces que se mencionan en el mismo). En opinión de ALBALADEJO, la exclusión del derecho de alimentos del progenitor ha de entenderse solamente referida al padre, pero no a los ascendientes ulteriores. Razones: que el artículo habla sólo de "progenitor"; que, siendo regla excepcional, no es ampliable; que su carácter de castigo o sanción obliga a entenderlo restrictivamente; y, por último, que la conducta que se sanciona es exclusivamente del padre, no del ascendiente posterior del hijo (27).

Por esas mismas razones, puesto que lo que domina el panorama es el carácter de sanción al progenitor, será solamente a éste a quien afecte la privación del derecho a alimentos, pero sin impedir que, en su caso, pueda el hijo reclamarlos frente a aquél. Téngase presente que lo que en virtud del art. 111 se excluye es la patria potestad pero no la relación de parentesco, ya que la filiación ha quedado determinada (judicialmente) en los dos casos contemplados en él, aunque sin la voluntad o en contra de la voluntad del padre.

Esto por lo que se refiere al parentesco en línea recta (ascendente o descendente). En la línea colateral -dentro de la cual la obligación de alimentos aparece también reconocida, aunque restringida- el texto anterior la circunscribía a los hermanos legítimos. El texto vigente, ocioso es decirlo, prescinde de toda referencia a la legitimidad. El hijo no matrimonial (por supuesto previa la determinación legal de su filiación) se encuentra con que tiene unos hermanos a los que, según los casos, podrá reclamar alimentos o resultará obligado a dárselos (reciprocidad de la deuda de alimentos). Si sus progenitores tienen otros hijos (matrimoniales) el vínculo de parentesco con ellos será sencillo (medio hermanos) ya que sólo les afectará en cuanto a la coincidencia de filiación por parte del padre o por parte de la madre (respecto de los cuales esté legalmente determinada la filiación). Lo cual se traduce en que, si están obligados a prestar alimentos, lo estarán en último lugar, según la gradación que el art. 144 CC establece para el orden de la reclamación, pues ese "último lugar" es el que asigna a los hermanos "que sólo sean uterinos o consanguíneos" (28).

IV. REPERCUSIONES EN EL AMBITO DEL DERECHO DE SUCESIONES

Ciertamente, las reformas del Código Civil llevadas a cabo en 1981 no tuvieron como propósito la modificación del sistema sucesorio. Pero era inevitable que éste se viera alterado como consecuencia de las innovaciones introducidas en las relaciones familiares y, de modo muy concreto, por la proclamación del principio de equiparación de todos los hijos con independencia del modo de originarse la filiación.

Se podría pensar, a la vista del texto de la Ley de 13 de mayo de 1981, que la alteración quedaba limitada a la eliminación, en unos pocos artículos, de las reglas que discriminaban a los hijos nacidos fuera de matrimonio, por el sencillo procedimiento consistente en utilizar sin más especificación los términos "hijos o descendientes" en preceptos que anteriormente cualificaban situaciones de legitimidad o de falta de ella. La fórmula, ciertamente sencilla ha dado lugar, sin embargo, a consecuencias muy importantes.

También en la Exposición de Motivos (del Proyecto de Ley) se nos previene sobre el alcance de estas "repercusiones" de la reforma en el ámbito sucesorio. El nuevo principio de equiparación de los hijos ha obligado a la reforma del sistema sucesorio en cuanto afecta a la filiación no matrimonial. Reforma profunda -dice- y con trascendencia incluso a preceptos distintos de los que expresamente han sido modificados.

Tratamos, a continuación, los puntos que merecen, a nuestro juicio, una especial consideración.

A) LA SUCESIÓN INTESTADA

La equiparación entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio se traduce en que el primer lugar del llamamiento a la sucesión corresponda a la línea recta descendente, sin distinción de sexo, edad afiliación (arts. 930 y 931 CC). Desaparecen las menciones específicas que en la anterior versión del Código se hacían respecto a los hijos naturales reconocidos y a los legitimados por concesión real (antiguos arts. 939 y ss.) y desaparece -con mayor motivo- la restricción del antiguo art. 942 que limitaba la porción correspondiente a los hijos naturales y a los legitimados cuando concurrieran a la sucesión con descendientes o ascendientes legítimos.

El antiguo art. 943 establecía que "el hijo natural y el legitimado no tienen derecho a suceder abintestato a los hijos y parientes legítimos del padre o madre que lo haya reconocido ni ellos al hijo natural ni al legitimado". Lógicamente, esta regla ha desaparecido de la versión actual. Puesto que el hijo no matrimonial se inserta en las familias de sus progenitores -supuesta la determinación legal de su filiación- se establece una relación de parentesco que es suficiente para atribuirle derechos sucesorios abintestato, no sólo en la herencia de sus progenitores sino también en la causada por los parientes de aquellos (con tal de que esté situado dentro del grado de parentesco que delimita los derechos a la sucesión intestada), puesto que también son parientes suyos. No se estimó, al hacerse la reforma, que fuera necesaria la afirmación expresa de la regla contraria (en la que se hubiera tenido que decir que los hijos no matrimoniales tienen derecho a suceder abintestato, etc.). Evidentemente, la "no mención" quedaba suficientemente justificada por la "no discriminación".

Son, sin embargo, los ascendientes del causante de la sucesión quienes resultan postergados en comparación con la situación anterior a la reforma y, en tal sentido, han venido a resultar perjudicados por ella. En efecto, anteriormente se les llamaba a heredar a falta de hijos y descendientes legítimos del difunto (art. 135 versión anterior a la reforma), el art. 135 (versión actual) les llama "a falta de hijos y descendientes", sin otra especificación, lo cual les sitúa detrás de los hijos, sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos.

Ahora bien, la reciprocidad de parentesco que resulta de la inserción del hijo no matrimonial en la familia de su progenitor viene a representar un contrapeso de la postergación a que se acaba de aludir. En efecto, suprimida -como se ha visto- la regla negativa del antiguo art. 935, resulta ahora que los ascendientes (abuelos, bisabuelos) del hijo no matrimonial son llamados a la sucesión intestada "a falta de padre y de madre" (art. 938); es decir, acreditan derechos hereditarios que anteriormente se les negaban de modo expreso y que ahora les son reconocidos implícitamente -pero inequívocamente- al mencionarse a los "ascendientes más próximos en grado" (en el citado art. 138).

Ha de tenerse presente, también aquí, la regla del art. 111: "... no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias" el progenitor en los casos (de exclusión de la patria potestad) que este precepto contempla. La consecuencia será que el padre no podrá heredar al hijo, mientras que éste sí podrá heredar a aquél. Y ello en base a los argumentos que hemos desarrollado al tratar de la obligación de alimentos, que podrían darse aquí por reproducidos.

En cuanto a la sucesión abintestato de los colaterales, aparentemente no afectada por la reforma, es fácil advertir que esta apariencia queda solamente en eso: en apariencia. Es cierto que, en la anterior versión del Código, la mención de los colaterales figuraba sin adjetivación ni matización alguna (a diferencia de lo que ocurría con los hijos, cualificados como "legítimos", como "naturales", etc.); ningún precepto hablaba de "colaterales legítimos". Es cierto.

Pero el planteamiento de la situación, en la actualidad, parece ser diferente. Y habrá de serlo en virtud de la tan repetida circunstancia de la inserción del hijo no matrimonial en la familia del progenitor, de la que resulta que no solamente se encuentra con un padre obligado frente a él en términos idénticos a los que le incumben configurando sus deberes frente a los hijos matrimoniales; sino que se encuentra además, unido por una relación de parentesco con los demás hijos (si los hay) del mismo progenitor. Si éste ha procreado a varios hijos (sin tener hijos matrimoniales) y todos ellos habidos con la misma mujer (o, tratándose de mujer, con el mismo hombre), serán hermanos de doble vínculo y ostentarán derechos iguales en la sucesión abintestato que recíprocamente les corresponda (al fallecimiento de uno de ellos).

Pero si se trata de hijos no matrimoniales cuyo progenitor lo es, a la vez, de hijos matrimoniales, la relación de parentesco entre unos y otros quedará afectada por la distinción entre hermanos "de doble vínculo" y "medio hermanos". Por más que el progenitor común a todos ellos tenga deberes idénticos para con todos sus hijos, matrimoniales y no matrimoniales, la relación de parentesco entre los hermanos no será homogénea sino diferenciada en función del vínculo doble o sencillo. La diferente intensidad de la relación de parentesco se proyecta sobre la diferente cuantía de la atribución hereditaria, expresada en la regla del art. 949 CC, a tenor del cual "si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos tomarán doble porción que éstos en la herencia" (29).

Se podrá decir que no hay en esto novedad ninguna, ya que esta misma forma de distribución de la herencia era la que establecía el Código en su versión anterior. Lo que ocurre es que, si bien la consecuencia jurídica no ha variado, sí que ha variado el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de aquélla. Porque -aun sin que expresamente se indicara- las reglas del Código sobre la sucesión de los colaterales estaban implícitamente circunscritas a parientes "legítimos". Mientras que, tras la equiparación de los hijos operada en la reforma de 1981, la inserción del hijo no matrimonial en el círculo parental del progenitor da lugar a que siempre que en la prole coexistan hijos matrimoniales y no matrimoniales se dará entre ellos esta diferencia de vínculo: los matrimoniales serán entre sí hermanos de doble vínculo y los no matrimoniales serán, respecto de aquellos, hermanos de vínculo sencillo (medio hermanos, según la terminología utilizada en los arts. 949, 950 y 951 CC).

B) LA SUCESIÓN FORZOSA o LEGITIMARIA

En el ámbito de la sucesión forzosa o legitimaria, el resultado de la reforma se manifiesta en una notable simplificación (advertida ya en la misma redacción de los preceptos atinentes). Así, en el art. 807 (enumeración de los "herederos forzosos"), las anteriores fórmulas "hijos y descendientes legítimos", "padres y ascendientes legítimos", "hijos naturales legalmente reconocidos", quedan sustituidas en la versión actual por una enumeración tan sencilla como la resultante de decir que "son herederos forzosos: 1.º) los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes, 2.º) a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes...". Y en el art. 808, en lugar de fijar la legítima de los hijos y descendientes legítimos ha sido suficiente referirla a los "hijos y descendientes", sin más especificación, para dar cabida a todos los hijos, con independencia del modo de originarse su filiación (30).

Esta simplificación en la enumeración de los herederos forzosos se refleja, consecuentemente, en otra simplificación de carácter sistemático. Desaparece la sección anteriormente rubricada "De los derechos de los hijos ilegítimos" (comprensiva de los arts. 840 al 847); el "hueco" resultante lo cubre ahora una sección dedicada a regular el "Pago de la porción hereditaria en casos especiales".

El régimen de legítimas resulta, además, afectado en otros aspectos, a los que quizá no se ha prestado suficiente atención. En efecto, el que los hijos sean iguales ante la ley con independencia de su filiación (Constitución, art. 39.2) y el que la filiación matrimonial y la no matrimonial surtan los mismos efectos (CC, art. 108) son reglas compatibles con la realidad de que la equiparación ante la ley puede ir combinada con una discriminación en el testamento del progenitor.

La ley trata por igual a todos los hijos, pero el testamento del progenitor puede discriminarles (por supuesto, dentro de los límites impuestos por el sistema de legítimas, pero hasta el máximo que los mismos límites permiten). Así, por ejemplo, cabe que existiendo cuatro hijos, en el testamento se atribuya a tres de ellos la legítima estricta y se conceda al cuarto hijo todo el tercio de mejora (e incluso, puestos a extremar el carácter discriminatorio del ejemplo todo el tercio de libre disposición).

Se podrá decir, que en ello no hay novedad puesto que una tal distribución desigual ya era posible antes de la reforma del año 1981. Pero podríamos repetir aquí la observación hecha antes a otro propósito: la consecuencia jurídica puede ser la misma, pero el supuesto de hecho ha variado. Y la variación consiste en que ahora, dada la equiparación de los hijos y atribuido el carácter de legitimarios o "herederos forzosos" a los hijos y descendientes (arts. 807 y 808 CC) sin la anterior especificación de que se tratara de hijos y descendientes legítimos, podemos proponer el ejemplo anterior en estos otros términos: el progenitor atribuye al hijo no matrimonial, además de su legítima estricta, todo el tercio de mejora y toda la parte de libre disposición, los hijos matrimoniales reciben exclusivamente lo que, en concepto de legítima estricta, les corresponda. En el fondo, toda la cuestión reposa sobre el presupuesto de que la igualdad de derechos entre todos los hijos hace que los no matrimoniales puedan ahora ser destinatarios de la mejora (anteriormente reservada de modo exclusivo y expreso a los hijos y descendientes "legítimos" como "una parte de las dos que forman la legítima de los hijos y descendientes").

Es obvio que lo dicho sobre esta posible discriminación con referencia al testamento del progenitor vale igualmente para el testamento de otro ascendiente más remoto (abuelos, etc.).

C) DISCRIMINACIÓN RELATIVA A LA LEGÍTIMA DE LOS HIJOS "ADULTERINOS"

He aquí, y precisamente en una cuestión relacionada con la sucesión forzosa o legitimaria, una discriminación en el tratamiento de la filiación no matrimonial. Hay que partir de una precisión terminológica previa: la expresión hijos adulterinos no la utiliza el Código Civil (no hubiera podido hacerlo sin grave desviación del espíritu y de la letra de la reforma de 1981); pero la doctrina acude a ella por resultar gráfica aplicada al supuesto contemplado en el párrafo segundo del art. 837 en donde, para designar a los hijos "adulterinos" sin emplear esta expresión, se acude a un circunloquio: concurrencia del cónyuge viudo con "hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos".

En virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 837 (31), la legítima de los hijos adulterinos queda algo "comprimida" por el usufructo del viudo, lo cual -en opinión de DELGADO ECHEVERRÍA- se justifica, sin embargo, para caso tan particular, en razones que no carecen de peso, dada la grave deslealtad e injuria que para el cónyuge supone el hecho contemplado (existencia de un hijo que su consorte ha tenido con otra persona durante el matrimonio) (32).

No han faltado críticas a este precepto por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento, proclamado en el art. 14 de la Constitución. Pero este artículo -rearguye VALLET DE GOYTISOLO- declara también la no discriminación por cualquier otra circunstancia o condición personal o social. Por circunstancias de tal índole -en este caso, por la circunstancia de la infidelidad del cónyuge y de su consecuencia- lo que se ha venido a sancionar es un trato discriminatorio en contra del cónyuge que fue víctima de la infidelidad; si no hubiera hijos "adulterinos" del cónyuge premuerto, la cuota legitimaria del viudo sería de dos tercios y no habría obstáculo a que se le hubiera instituido heredero universal, por haber hijos nacidos en aquellas circunstancias, la propia ley sólo le concede el usufructo de la mitad de la herencia y no respeta la institución de heredero universal (en caso de haberse hecho), institución que será anulable si el hijo no matrimonial nació después de otorgado el testamento, o se le reducirá en dos tercios, en caso de haber nacido ya (33).

D) EL PAGO DE LA PORCIÓN LEGITIMARIA

Es regla general que las legítimas se satisfagan en bienes hereditarios, con sujeción, en lo posible, al principio de igualdad que preside la mecánica de la partición (art. 1061 CC).

Comentando esta regla, PEÑA B. DE QUIROS nos ofrece alguna consideración sobre las consecuencias a que puede dar lugar la que inmediatamente (art. 1062) se establece para el caso de partición de herencia en la que figure una cosa indivisible (o que desmerezca por su división): "bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta... para que así se haga". Al elaborarse la Ley de 13 de mayo de 1981 se advirtió que la regla del art. 1062 podía conducir a resultados antisociales una vez que se reconocieran iguales derechos legitimarios a los descendientes matrimoniales y a los no matrimoniales. Si, por ejemplo, el causante, como es frecuente no tema otro bien que la vivienda en que vivía la familia matrimonial, u otro bien (una tienda, etc.) con destino familiar análogo e igualmente indivisible, bastaba que un legitimario, descendiente no matrimonial (incluso adulterino), pidiera la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extra�os, para que la familia matrimonial corriera el riesgo de verse definitivamente sin la vivienda o sin los bienes que hasta entonces constituían el fundamento vital de la familia. A lo largo de la elaboración de la Ley y al radicalizarse el principio de no discriminación por razones de filiación, el ejemplo se hizo reversible: debía tenerse en cuenta que los excluidos antisocialmente de bienes vitales, a consecuencia de la herencia podían ser, en general, todos o algunos de los hijos o descendientes, fueren matrimoniales o no matrimoniales. Las fórmulas que prevalecieron (se concretan en los arts. 841 y ss. CC) son, a juicio de PENA, técnicamente criticables y tampoco consiguieron eludir los resultados temidos. Cabe pensar -estima- que para eludirlos se acudió al requisito de la aprobación judicial (art. 843), que no debe ser considerada como una mera comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos, sino que tiene un significado autónomo: el de ser una decisión sustitutoria del consentimiento d e los legitimarios afectados y que, por lo menos, garantiza que la partición no tenga efecto si conduce a resultados antisociales como los antes indicados (34).

E) LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR

Cuestión sobre la que resulta difícil formarse un criterio claro es la relativa a una posible transposición de la regla del art. 831 CC al ámbito de la filiación no matrimonial.

El hijo no matrimonial -indiscriminado dentro del grupo constituido por los hijos de un mismo progenitor- acredita derechos legitimarios estructurados en torno a la atribución de dos tercios de la herencia: legítima estricta y mejora.

El art. 831 permite una especie de "delegación" de la facultad de mejorar a los hijos comunes y de la de distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto. Delegación que puede ser pactada en capitulaciones matrimoniales u ordenada en testamento. Cabe pensar si en el caso de progenitores no casados entre sí será posible una disposición testamentaria de semejante contenido (no cabe plantear la cuestión con referencia a capitulaciones, puesto que se trata de personas no casadas entre sí).

Sin duda, al redactarse el precepto el legislador tema en la mente la idea de que esos "hijos comunes" serán hijos matrimoniales: lo evidencia, además de la alusión a las capitulaciones, las referencias que el artículo hace al "cónyuge", al "viudo o viuda" y a las "nuevas nupcias". Pero si desplazamos la atención para centrarla preferentemente en la expresión hijos comunes, se podrá defender la idea de la posibilidad de que, aun sin matrimonio de los progenitores entre si, la existencia de una prole engendrada por ambos permita a cualquiera de ellos hacer uso -a través del testamento- de la facultad de delegar establecida en el art. 831.

El tema no ha sido tratado por la doctrina (al menos, no lo ha sido por la que conocemos). La idea más próxima (pero ajena a la cuestión tal como queda apuntada) es la que se expresa diciendo que la facultad de delegar implica una excepción a la regla general de personalidad e indelegabilidad de las disposiciones mortis causa, por lo que solamente podrá concederse, en defecto de norma expresa en contrario a unos cónyuges cuyo matrimonio no se halle oficialmente en crisis (separación, divorcio) (35).

La cuestión -sin respuesta clara- queda, en vista de lo expuesto, confiada a lo que previamente se opine sobre la ratio del precepto. Si se piensa que descansa sobre el presupuesto de una confianza entre los progenitores que justifique el que uno de ellos ponga en manos del otro las facultades de mejorar y de distribuir (o el que lo hagan ambos recíprocamente en sus respectivos testamentos) no habrá inconveniente para extender la regla al caso de progenitores no casados entre sí. Tampoco si uno o cada uno de ellos lo está con persona distinta de la del otro progenitor; circunstancia que se aproximaría a la condición limitativa o excluyente puesta en el art. 831 ("... que no haya contraído nuevas nupcias...") para la aplicación normal de la regla en él contenida.

F) LA PRETERICIÓN

La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (que después sería Ley de 13 de mayo de 1981) se consideró obligada a incluir alguna explicación acerca del porqué de la reforma en materia de preterición de herederos forzosos. La doctrina -dice- había puesto de relieve la insuficiencia de las reglas del Código. Pero esto, por si, no era suficiente para justificar su modificación en una ley cuyo cometido principal no era corregir todas las deficiencias de nuestro sistema, por evidentes que pudieran parecer. Ahora bien, resulta claro que, con la reforma que en esta ley se hace, pasan a ser legitimarios algunos ascendientes y descendientes que antes no tenían esa calidad, y que respecto de ellos, sobre todo tratándose del testamento del abuelo o del nieto serán más frecuentes los supuestos de preterición. Por eso se ha hecho necesario sustituir las escuetas reglas del Código Civil por otras que, al distinguir entre las diferentes hipótesis de preterición, se estiman más justas y completas.

¿Son, ciertamente, las nuevas reglas más justas y más completas? No podemos entrar en el análisis que requeriría la respuesta a este interrogante, ya que ni cabe en los límites del presente estudio ni se ajusta a sus propósitos la consideración pormenorizada de la preterición como institución que, al lado de otras, se orienta a la protección de la legítima. Habremos de limitarnos a contemplar alguna de las consecuencias que el nuevo régimen de la preterición impone en relación con el igualmente nuevo régimen de la filiación. Ya en las líneas de la Exposición de Motivos que hemos transcrito se señala cuál es el punto de incidencia, en tema de preterición, del régimen de equiparación de las (antes) diversas clases de filiación: la reforma de ésta ha atribuido la calidad de legitimarios a algunos parientes que antes no la tenían. Con la inevitable consecuencia de hacer que aumente la frecuencia de los posibles supuestos de preterición. Y ello con mayor razón tratándose de testamentos otorgados antes de la reforma de 1981 y que deban producir sus efectos con posterioridad por haberse producido la apertura de la sucesión después de la entrada en vigor de la nueva legislación (36). ¿Se puede pensar que la promulgación de un nuevo texto legal o la modificación de la normativa vigente obliga a los testadores a revocar el testamento anteriormente otorgado o a otorgar uno nuevo?

El régimen de la preterición (tal como resulta del reformado art. 814 CC) prescinde de toda distinción que descanse en el carácter matrimonial o no matrimonial del hijo o descendiente preterido. Referido a los "herederos forzosos" alcanza a todos los que lo sean conforme a la enumeración del actual art. 807 (desprovisto de toda referencia a la legitimidad).

No contiene el Código, quizá porque lo da por supuesto, un concepto de la preterición. La doctrina más autorizada lo ha formulado diciendo que es "la omisión de alguno de los herederos forzosos en el testamento, sin desheredarle expresamente" (37). Un "silencio" del testador que puede obedecer a causas diversas. Y, en función de esta posible variedad de causas, la doctrina elaboró la distinción entre preterición intencional y errónea o no intencional. Distinción puramente doctrinal pero que, desde la reforma de 1981, ha pasado a dar lugar a un trato legal diferenciado. Y que está implícitamente, pero claramente, recogida en el actual art. 814.

En efecto, el carácter antitético entre los párrafos primero y segundo del art. 814 se deduce del "sin embargo" con que se inicia el párrafo segundo, pues sugiere inequívocamente la idea de excepción o modalidad de la regla principal que la antecede. "Sin embargo, la preterición no intencional... producirá los siguientes efectos" (efectos que son distintos de los descritos en el párrafo anterior, lo cual obliga a calificar a la preterición contemplada en el párrafo anterior como "preterición intencional").

En este punto, la reforma obedeció al propósito de adaptar el art. 814 a las orientaciones de la doctrina más reciente en aquel momento (DE LA CAMARA, VALLET DE GOYTISOLO LACRUZ BERDEJO) (38), poniendo especial cuidado para distinguir por sus efectos la preterición intencional de la que no lo es. Distinción que se manifiesta, en cuanto a sus causas y a sus efectos, en los siguientes términos:

a) Preterición intencional. El testador no ha querido nombrar en el testamento a un legitimario. Obedece a un propósito deliberado del testador, acaso movido por el odio o la antipatía, por el deseo de no hacer pública una relación de paternidad extramatrimonial, o por tantos otros motivos.

b) Preterición no intencional (o errónea). Resulta -dice LACRUZ- del descuido del testador en rectificar el testamento que ya tenía otorgado cuando aparecen nuevos legitimarios. Es producto involuntario de una negligencia para la rectificación de un testamento anterior a la vista de nuevos acontecimientos. Ejemplos: cuando testó ignoraba la existencia del legitimario y, conociéndola después, ha fallecido sin revocar; o hizo testamento siendo soltero y fallece luego estando casado y con un hijo (39). A estos ejemplos, acertados y expresivos, se podría añadir el supuesto -a mi modo de ver más frecuente- del que, habiendo otorgado ya testamento, desconoce que un cambio de legislación ha ensanchado el círculo de los herederos forzosos atribuyendo tal calidad a descendientes o ascendientes que, según la anterior, no acreditaban derecho a legítima. Si es relevante el "cambio de circunstancias", pocos cambios serán tan trascendentales como el que afecta a la aparición de una legislación nueva o a una reforma profunda de la que regía cuando el testamento se otorgó.

Se me podrá oponer la invocación del principio de inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes pese a su ignorancia (art. 6.1 CC). Pero ¿hay que entender que la reforma legal obliga a revocar o reformar el testamento ya otorgado cuando, siendo otras las reglas de atribución de legítimas, eran diferentes los supuestos de preterición? En cualquier caso, la actitud de un testador desconocedor de un cambio legislativo encajará en la hipótesis de la preterición no intencional. Y otro tanto habrá que decir, por ejemplo, de quien al otorgar testamento ignora que alguno de sus hijos (que le premurió) había engendrado prole no matrimonial que ahora ostenta derechos legitimarios en representación del premuerto (el párrafo antepenúltimo del art. 814 dice: "Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos") (40).

Para que se pueda decir -observa VALLET- que un hijo ha sido preterido, ha de ser preferible. Si cuando el padre testó ya había muerto el hijo, no hubo preterición por el hecho de no nombrarle. Si el hijo premuerto dejó algún descendiente (matrimonial o no matrimonial) de cuya existencia no tenía conocimiento el abuelo testador, ¿se entenderá o no preterido este descendiente? Entiende VALLET que en tal caso, como el hijo, propiamente hablando, no era preferible, no hubo cuestión de preterición, ya que para ser preterido hay que ser preferible. Tampoco parece que la norma del art. 814, ) 3, deba ser aplicable al supuesto de que el abuelo instituyere a los hijos del hijo premuerto (designándolos por su nombre) pero omitiendo a otro u otros hijos del propio hijo, posiblemente no matrimoniales y de cuya existencia ni siquiera tenía noticia (41).

Esto por lo que se refiere a las causas que dan lugar a la distinción entre preterición intencional y no intencional (o errónea) según la doctrina. Pero la distinción da lugar a otra (más bien la lleva aparejada) en cuanto a los efectos o consecuencias que acarrea cada una de las variedades de preterición.

Curiosamente, se atribuyen efectos más rigurosos a la preterición errónea o no intencional. Y no se entiende por qué ha de ser así.

Así, "la preterición de un heredero forzoso (se refiere a la intencional) no perjudica la legítima" (del preterido). Es la proposición inicial del art. 814, párrafo primero. Esta legítima que queda a salvo será la estricta o "corta" (42) pues cabe suponer que tal sería la voluntad del testador.

La sanción podría ser calificada como "suave". En definitiva, lo que pone en manos del preterido es un remedio equiparable a la acción para pedir el complemento de legítima (cfr. art. 815 CC). La institución de heredero no se anula, sino que, a lo sumo, queda sometida a reducción. Y ello, a pesar de que la preterición (intencional) obedece a una voluntad "torcida" del testador; a pesar de ello, ni se anulan sus disposiciones ni se priva a los herederos instituidos (de modo sensible) de las atribuciones con que se les favoreció en detrimento del preterido.

Si se trata de preterición no intencional (errónea) de hijos o descendientes (ocioso es decir que sin distinción de clases de filiación, que ya no se tienen en cuenta) el párrafo segundo del art. 814 establece los siguientes efectos: anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial o anulación de la institución de herederos (según que la preterición afecte a todos o solamente a alguno o algunos, entiéndase que en la palabra "todos" cabe el caso de que solamente exista uno y haya sido preterido).

Estos efectos son mucho más rigurosos. Por su mayor distanciamiento de la voluntad del testador y del respeto que merece. Y por la mayor dureza de las consecuencias que la preterición produce respecto de los herederos instituidos en el testamento. Son más rigurosos porque la dicha anulación obligará a que se abra la sucesión abintestato. El preterido no tendrá que conformarse con lo que por legítima le correspondería. La proximidad de su grado de parentesco dará lugar a que se le llame a la sucesión como heredero único -si es el único descendiente del grado más próximo- o en concurrencia (y en igualdad de trato) con los que, por ser del mismo grado, concurran con él.

Todavía una consideración, referida al caso de que, habiéndose producido preterición no intencional, sea el cónyuge quien ha sido instituido heredero. Aquí la regla se altera: "La institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas" (art. 814, ap. 2.º, núm. 2.º in fine). La justificación a esta excepción la encuentra LACRUZ en la creencia de que el legislador ha pensado que, desde su cónyuge, los bienes del causante volverán a los hijos comunes. Pero ¿y cuando sea cónyuge de segundas nupcias y haya hijos de las primeras? (43). La justificación resulta en tal caso, dudosa; duda que a mi entender se producirá también en el caso de que existan hijos no matrimoniales del premuerto.

Tal vez pueda dar juego la regla contenida en el párrafo final del art. 814 "A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador" (el testador, que no puede eliminar la preterición, puede regular sus efectos, con tal de dejar a salvo la legítima estricta de los preteridos). Esta idea -a juicio de BOLAS ALFONSO- puede resultar sumamente útil para salvar la eficacia del testamento ante las posibles pretericiones de hijos y descendientes no matrimoniales. Queda la duda cuando se trate de preterición errónea, ya que llama la atención que el testador tome medidas ante un caso que "por definición" es imprevisible y que se producirá de forma inconsciente e involuntaria. Si la voluntad del testador no interviene en la causa, parece forzado hacerla intervenir en los efectos (44).

En cuanto a la aplicación retroactiva del nuevo régimen sobre preterición (testamentos otorgados con anterioridad a la reforma de 1981), ya queda advertido que parece difícil imponer a los testadores la obligación de otorgar un testamento nuevo para eludir las consecuencias que brotan del art. 814 en su referencia a los efectos de la preterición no intencional.

VALLET DE GOYTISOLO dedica unas breves observaciones a la problemática de Derecho transitorio, para las sucesiones causadas después de la reforma de 1981 pero regidas por testamentos anteriores a ella. Estima que las posibles pretericiones que, en virtud de la reforma, resulten de testamentos anteriores a ella, deben salvarse en virtud de la aplicación del principio que para el Derecho internacional contiene el art. 9, núm. 8, ) 2, del Código Civil: "... las disposiciones hechas en testamento... conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión..." (45).

No parece convincente esta idea. En primer lugar, porque si lo que se invoca es una aplicación analógica del precepto transcrito, falta aquí el presupuesto de la identidad de razón que preside y condiciona todo el mecanismo de la analogía (cfr. art. 4.1 CC) (46). La idea estaría, además en abierta pugna con la disp. trans. 8.ª de la Ley de 13 de mayo de 1981: "Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación" (47).

(*) Este artículo obtuvo -compartido- el V Premio Nacional LA LEY de Artículos Doctrinales para Profesionales del Derecho. El Jurado fue presidido por D. Rodrigo Uria González e integrado por D. Antonio Gullón Ballesteros, D. José Ramón Parada Vázquez, D. Miguel Bajo Fernández y D. José Manuel Otero Lastres.

Reflexiones sobre la reforma del régimen de la filiación(*)

**Reflexiones sobre la reforma del régimen de la filiación (*)**