Por Antonio Mateos Rodríguez-Arias
Fiscal de la Audiencia Provincial de Badajoz
Diario La Ley, 1995, pág. 939, tomo 2
I. Introducción
Al afrontar las relaciones entre el Derecho comunitario europeo y los Derechos penales nacionales es necesario partir de la base de que el Derecho penal no entra en la esfera de competencias de la Unión Europea, sino que pertenece a la jurisdicción de cada Estado miembro, como afirmaba, en mayo de 1974, el Octavo Informe general sobre la actividad de las Comunidades Europeas; sin embargo, esta afirmación no excluye que la interrelación entre Derecho comunitario y Derecho penal sea cada vez mayor y esté siendo objeto de numerosos estudios doctrinales y de resoluciones judiciales, tanto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como de los Tribunales nacionales.
Desde la lejana firma de los Tratados constitutivos de las tres Comunidades (la del Carbón y el Acero -CECA-, el 18 de abril de 1951, y la de la Energía Atómica -CEEA- y la Económica Europea -CEE-, el 25 de marzo de 1957), han sido varios los hitos que han ido generando una mayor incidencia del Derecho comunitario sobre los Derechos penales nacionales, vinculada siempre a un aumento de las competencias de las Comunidades, hasta llegar a la actual Unión Europea. Así, destacar el Acta Unica Europea, de 27 de enero de 1986, que introdujo los objetivos de creación de un mercado interior sin fronteras y de protección y mejora del medio ambiente; y, sobre todo, el Tratato de la Unión Europea de 1 de noviembre de 1993, conocido como Tratado de Maastricht, publicado en el BOE de 13 de enero de 1994, que impone el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria. A lo que hay que añadir la fundamental labor desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de algunas resoluciones en las que ha afrontado y analizado la cuestión de las relaciones entre la normativa comunitaria y los Derechos penales de los Estados miembros.
Dos son las vías por las que se están desarrollando estas relaciones. En primer lugar, la evolución de las Comunidades Europeas, con unos objetivos cada vez más ambiciosos, y el consiguiente establecimiento de un mercado interior, implica el nacimiento de bienes jurídicos de naturaleza comunitaria, como el sistema arancelario común, el medio ambiente comunitario o el sistema financiero de la Comunidad, para cuya protección los meros controles internos se muestran insuficientes, siendo necesaria la existencia de sanciones eficaces, ante lo cual hay que preguntarse si éstas pueden provenir de los Derechos penales nacionales.
En segundo lugar, tanto las disposiciones de los Tratados como el Derecho derivado creado por los órganos comunitarios han generado una normativa, cada más amplia y compleja, que, en base a los principios de aplicabilidad directa y primacía, pasa a formar parte de los ordenamientos internos; lo cual, unido a la estrecha vinculación entre el llamado Derecho penal económico y el Derecho penal del medio ambiente con la normativa extrapenal que regula estos sectores dentro de la sociedad, pone de manifiesto la posible incidencia, cada vez mayor, de la normativa comunitaria sobre las normas penales, que se concreta en una doble vertiente: que una norma penal de un Estado sea contradictoria con una norma comunitaria, y que la norma penal sea integrada, a través de la técnica de las leyes penales en blanco, por una norma emanada de los órganos de la Unión Europea.
Ambas formas de interrelación justifican las dos partes en que se encuentra dividido el presente trabajo.
II. La protección de los intereses comunitarios
1. Planteamiento
Si bien, como se acaba de indicar, la ampliación de los objetivos comunitarios, con la creación de un mercado interior y de una unión económica y moneraria, ha hecho aumentar el campo de actuación de la Unión Europea, surgiendo con fuerza auténticos intereses comunitarios, lo cierto es que, básicamente, esos intereses se pueden sintetizar en la correcta aplicación de las políticas comunitarias en sus distintos campos de actuación, objetivo que contrasta con el alarmante aumento de los fraudes a los fondos comunitarios destinados a ejecutar las políticas comunes. Entre estos fondos hay que destacar los fondos estructurales, que son de tres tipos: el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, que tiene como objetivo reducir los desequilibrios regionales, el Fondo Social Europeo, para apoyar la formación profesional y la contratación de jóvenes, y el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola, para mejorar la producción y comercialización de la agricultura; fondos estructurales a los que, tras los Acuerdos de Maastricht, se han unido los fondos de cohesión, que tienen como finalidad contribuir a la financiación de los proyectos medio-ambientales y de infraestructuras de transporte.
Aunque existen mecanismos para garantizar la correcta utilización de los fondos (1), la realidad es que el fraude aumenta progresivamente de manera alarmante (2), a lo que contribuye la escasa colaboración que las autoridades nacionales prestan a las comunitarias a la hora de denunciar las actividades fraudulentas (3), como lo demuestran las diferencias entre las cifras del fraude oficialmente registrado y el real, según cálculos contenidos en algunas investigaciones, así como la significativa condena al Estado griego por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por su inactividad en el asunto del maíz griego (4), sentencia que se analizará más adelante por su interés para el Derecho penal.
Frente al fracaso del actual sistema de control, en los últimos años, tanto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sus resoluciones, como los otros organismos comunitarios, en sus propuestas y proyectos, y la propia doctrina, en sus investigaciones, están dirigiendo su atención a los Derechos penales de los Estados miembros como el mecanismo más idóneo para ofrecer protección a esos intereses, particularmente los financieros (5), idoneidad que está vinculada no sólo a la existencia de preceptos penales nacionales que los protejan, sino también a lograr entre la legislación de los diversos países la mayor armonización posible, siendo éstas las cuestiones que se afrontan en los siguientes apartados.
2. Inexistencia de un Derecho penal comunitario europeo
El primer punto del que hay que partir, que condicionará el resto de los planteamientos, es que, dado el actual grado de desarrollo de la Unión Europea, no puede hablarse de un Derecho penal comunitario, desde el momento en que no existe un poder sancionador de carácter penal del que sean titulares los órganos supranacionales (6). No obstante, no son pocos los autores que se han pronunciado a favor de la introducción de un autónomo sistema penal comunitario como el más eficaz medio para garantizar la represión de las violaciones a la normativa comunitaria (7), hipótesis que toma consistencia a medida que se avanza en el proceso de unión europea.
Además, existen apoyos jurídicos en los propios Tratados para crear un sistema penal comunitario; así, el art. 172 del Tratado de la Comunidad Económica Europea y, sobre todo, el art. 235 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, en su nueva redacción dada por el Tratado de la Unión, que en otras ocasiones ha sido utilizado para autoatribuirse competencias no recogidas en los Tratados (8). Según el art. 172 del Tratado de la Comunidad Económica Europea "los reglamentos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y por el Consejo, y por el Consejo en virtud de las disposiciones del presente Tratado podrán atribuir al Tribunal de Justicia una competencia jurisdiccional plena respecto de las sanciones previstas en dichos reglamentos". Según el art. 235 del Tratado de la Comunidad Económica Europea "cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión, y previa consulta a la Asamblea, adoptará las disposiciones pertinentes".
Sin embargo, no pueden ignorarse las grandes dificultades existentes para que se pueda culminar con éxito esta vía, si es que, verdaderamente, en un futuro se optara por esta solución.
Ya en el año 1962, en el mes de marzo, se constituyó por la Comisión Europea un grupo de trabajo, integrado por expertos designados por los gobiernos nacionales y funcionarios comunitarios, presididos todos ellos por el penalista holandés =Van Binsbergen=, con la finalidad de elaborar un proyecto de convención sobre la investigación y la represión de las infracciones al Derecho comunitario en el ámbito disciplinado por los reglamentos, las directivas, las decisiones y las recomendaciones de la Comunidad Económica Europea. Tras cuatro años de trabajo, el proyecto fue abandonado al retirarse la delegación francesa. El abandono de esta delegación se debió a dos aspectos del proyecto en los que veía una peligrosa limitación de la soberanía nacional. Estos dos aspectos eran, en primer lugar, los preceptos destinados a impedir la existencia de una pluralidad de procedimientos paralelos en los diversos Estados miembros por el mismo hecho -lo cual en algunos casos supondría que la competencia no correspondiera al Estado donde se hubiera cometido el delito-; y, en segundo lugar, las disposiciones relativas a la ejecución de sentencias penales extranjeras (9). El mismo resultado obtuvo la iniciativa de la Comisión tendente a la elaboración de un proyecto de estatuto penal de los funcionarios de las Comunidades Europeas, pese a que se trataba de un argumento mucho más específico y sectorial (10).
No parecen, pues, haber perdido virtualidad las palabras escritas por =Bricola= en 1968 cuando afirmaba que "de iure condendo, una atribución de poder punitivo a las comunidades europeas debe entenderse una utopía política" (11).
Existen diversos puntos en los que las divergencias entre los sistemas penales de los países miembros obstaculizan seriamente la posible existencia de un Derecho penal comunitario, que =Pagliaro= sintetiza en los siguientes: el principio de legalidad, la validez de la ley penal en el espacio, la relevancia del error de derecho, la elección de las penas, y, por último, los diversos contenidos de los tipos penales; sin embargo, como este propio autor matiza, todas estas dificultades podrían superarse con relativa facilidad si no existiera otra razón que debilite la voluntad de los Estados para alcanzar la unificación de los sistemas penales, cual es que la sanción penal se presenta como uno de los más claros ejemplos del ejercicio de la soberanía por parte estatal (12). No obstante, siguiendo a =Sgubbi=, hay que restar trascendencia a esta afirmación. En primer lugar, porque el propio concepto de soberanía nacional se ha ido progresivamente atenuando en las últimas décadas; además, la expresión más auténtica de esta soberanía nacional no es tanto el Derecho penal sustantivo, como otros mecanismos de control social, como pueden ser los instrumentos procesales penales, la organización judicial o la policía. En segundo lugar, porque el Derecho penal comunitario no afecta en gran manera al concepto de soberanía, ya que, por su propia finalidad, se presenta como "un Derecho penal instrumento a favor de la organización económica más que como instrumento de soberanía política" (13).
Tras restar importancia al alegato de la soberanía nacional, este autor señala como probables causas reales de la no existencia del Derecho penal comunitario la de la materia que constituiría su objeto y la de sus destinatarios (14). Así, en primer lugar, y como lo demuestra el art. 2 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, pese a las modificaciones introducidas en el mismo por el Tratado de la Unión ("La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3 y 3 A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros"), la materia económica constituye el objeto principal de la legislación comunitaria, por lo que el Derecho penal comunitario tendría como función asegurar el cumplimiento de una legislación esencialmente económica. Por todo ello, son aplicables al hipotético Derecho penal comunitario las dudas que se han señalado por la doctrina a propósito de la "idoneidad en abstracto" y de la "eficacia en concreto" de las sanciones penales para lograr el respeto a normas de tipo económico (15). En segundo lugar, las diversas soluciones adoptadas por los países miembros respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un inconveniente añadido al anterior, pues el Derecho penal comunitario tendría que golpear a estas entidades, ya que son ellas, y en particular las sociedades mercantiles, las protagonistas del ordenamiento económico comunitario (16).
3. Mecanismos actuales de protección
A) El Derecho comunitario
A pesar de la anterior conclusión de que los órganos comunitarios carecen de un poder sancionador penal, la existencia de preceptos que prevén la posibilidad de que estos órganos impongan sanciones de tipo pecuniario ha generado dudas en torno a si las mismas tienen o no carácter penal.
En concreto, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero contiene preceptos que atribuyen a la Comisión la facultad de imponer sanciones pecuniarias, a las que denomina multas, en algunos supuestos individualizados; por ejemplo, los arts. 58.4, 65.6 o 66.6. Además, el art. 95.2 del mismo Tratado otorga a la Comisión el poder de determinar las sanciones aplicables cuando haga uso de su facultad de actuar en casos no directamente previstos en el Tratado. También el Tratado de la Comunidad Económica Europea recoge una habilitación genérica, al señalar, en su art. 87.2, que en los reglamentos adoptados por el Consejo para dar cumplimiento a los principios recogidos en los arts. 85 y 86 se podrán establecer multas coercitivas para garantizar la observancia de preceptos y prohibiciones en ellos contenidos. Estos preceptos 85 y 86, que prohíben prácticas contrarias a la libre competencia de las empresas, han generado algunos Reglamentos, como el 1017/68 o el 4056/86, que sancionan con multas la violación de sus disposiciones, pero señalan expresamente que las mismas tienen naturaleza no penal. Otra habilitación se contiene en el art. 79.3 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, en base al cual el Consejo ha adoptado el Reglamento 11/60, que prevé multas en los arts. 17 y 18, pero también especificando su naturaleza no penal (17).
Algunos autores han defendido abiertamente el carácter no penal de estas sanciones con una serie de argumentos que, siguiendo a =Grasso=, se pueden resumir en los siguientes: las multas son impuestas por la Comisión de las Comunidades y no por un órgano jurisdiccional, no son convertibles en penas privativas de libertad y son aplicables a las personas jurídicas, en contradicción con el principio societas delinquere non potest(18).
En contra de esta opinión, otra serie de autores entienden que la afirmación del carácter no penal de estas sanciones constituye una mera ficción jurídica, que no modifica su auténtico carácter penal. Siguiendo a =Sgubbi= se pueden resumir los argumentos esgrimidos por los partidarios de esta corriente de la siguiente manera: "son sanciones creadas para penar y no para reparar; no son penas privadas;... los comportamientos prohibidos se presentan como verdaderas y propias infracciones;... la pena está relacionada con el grado de culpabilidad y en las figuras legales de ilícito, en los tipos legales, se habla de dolo y de culpa y también de tentativa". De estos argumentos deducen que la semejanza con el Derecho penal es completa y perfecta; ahora bien, no se consideran sanciones penales en base a una ficción que tiene su razón de ser en un intento de respetar el principio societas delinquere non potest, en aquellos países donde rige, así como el principio de territorialidad del Derecho penal (19).
En cualquier caso, ya sea por una ficción o por sus características intrínsecas, interesa destacar la naturaleza no penal de estas sanciones, lo que refuerza la afirmación de que los organismos comunitarios carecen de una potestad sancionadora de carácter penal. Este tipo de sanciones, por el contrario, se enmarcan dentro de un sistema represivo de naturaleza administrativa, que, en parte, se inspira en los principios propios del Derecho penal como sistema represivo por excelencia (20).
Junto a estas sanciones pecuniarias tradicionales, más recientemente los órganos comunitarios han adoptado, en un intento de evitar los fraudes en las subvenciones para la agricultura y la pesca, otro tipo de sanciones caracterizadas por no ser multas y por ser aplicadas en el seno de los ordenamientos internos, pese a estar previstas y reguladas por normas comunitarias. Así, a título de ejemplo, se puede citar el art. 9.1 del Reglamento 714/89/CEE, que prevé la pérdida total de las ayudas previstas para los productores de carne bovina en el caso de que el número de cabezas por el que se haya concedido sea superior al real, siendo incluso posible excluir al autor de la infracción de los beneficios que debiera recibir durante los siguientes doce meses; en la misma línea, el Reglamento CEE núm. 1738/89 prevé la pérdida de las ayudas o subvenciones previstas para el siguiente año y el Reglamento CEE núm. 915/89 impone la restitución de las ayudas recibidas indebidamente, con un recargo del 30% del total.
Desechada la idea de que estos ejemplos no sean propiamente sanciones, sino requisitos para poder obtener la ayuda, por la razón de que no constituyen un condicionamiento previo a la concesión, sino una reacción frente a la actuación fraudulenta, hay que concluir que se encuadran entre las sanciones de tipo administrativo, al igual que las multas anteriormente analizadas (21).
B) Los Derechos penales de los Estados miembros
Junto a la protección de los intereses comunitarios a través de disposiciones emanadas de los propios órganos de la Unión Europea, existen una serie de supuestos en que entrarán en juego las normas penales previstas en los ordenamientos internos, circunstancia que puede ocurrir o bien porque exista un expreso reenvío de la norma comunitaria a las normas penales nacionales, o bien porque éstas, aun sin reenvío expreso, sean aplicables a conductas que supongan un atentado contra los intereses comunitarios.
Así pues, la primera posibilidad consiste en el reenvío a normas penales nacionales, en base a lo que =Grasso= denomina "principio de asimilación", esto es, cuando "la norma comunitaria prevé que los preceptos penales de los Estados miembros protectores de determinados intereses nacionales se apliquen igualmente (normalmente mediante la extensión de las cualificaciones en ellas previstas) a la tutela de los correspondientes intereses de la Comunidad" (22).
Esta técnica cuenta con algunos ejemplos en la actual normativa comunitaria. Así, el art. 194.1 del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, que establece, en su párrafo primero, que todas las personas que hayan recibido algún tipo de información protegida por el secreto en virtud de las disposiciones establecidas por un Estado miembro o por una institución de la Comunidad, estarán obligados a guardar dicho secreto frente a toda persona no autorizada, así como en relación con el público. En el párrafo segundo añade: "Cada Estado miembro considerará cualquier violación de dicha obligación como un atentado a sus secretos protegidos que, tanto en lo relativo al fondo como a la competencia, estará sometida a las disposiciones de su legislación aplicable en materia de atentados a la seguridad del Estado o divulgación del secreto profesional. Procederá contra todo autor de una violación de este género, dependiente de su jurisdicción, a petición de cualquier Estado miembro interesado o de la Comisión". De este precepto se deduce que el Tratado no se conforma con formular una obligación para los Estados miembros de sancionar penalmente algunos comportamientos, sino que establece la extensión de los efectos de algunas normas penales nacionales. De esta manera, mediante el injerto de las disposiciones comunitarias sobre las normas incriminadoras nacionales, los secretos protegidos por las disposiciones de la Comunidad Europea de Energía Atómica alcanzan, en todos los países miembros, la misma tutela penal que los secretos protegidos por las legislaciones nacionales (23).
El mismo mecanismo se utiliza por el art. 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea y el art. 28 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de Energía Atómica, que tienen el mismo contenido, según los cuales "cada Estado miembro contemplará cualquier violación de los juramentos de los testigos como un delito cometido ante un Tribunal nacional en una materia civil. Por denuncia del Tribunal se perseguirá a los autores de este delito ante la jurisdicción nacional competente". Por último, el art. 28.4 del Estatuto de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, según el cual, en el caso de declaraciones falsas de peritos o testigos, el Tribunal puede dirigirse al Ministro de Justicia del Estado al cual pertenece el testigo o perito para que sean aplicadas las penas previstas en las leyes penales nacionales. La doctrina ha destacado que este precepto, a diferencia de los dos anteriores, toma como base de actuación el principio de nacionalidad del agente, lo cual conlleva una laguna en el caso de que el perito o testigo no sea ciudadano de ninguno de los Estados miembros (24).
En todos estos casos, la norma comunitaria asume una función incriminadora, ya que hace posible la imposición de penas a comportamientos que, de otro modo, serían atípicos, lo que ha llevado a =Grasso= a afirmar que "de la conexión entre la norma de las Comunidades y el precepto penal invocado nace una nueva figura incriminadora", cuya finalidad es la tutela del interés comunitario (25).
Esta fórmula del reenvío entraña el peligro de la disparidad de tratamiento entre los ordenamientos de los diversos países, lo cual entraría en contradicción con el principio de igualdad propio del ordenamiento comunitario. Por otra parte, cuando esta técnica normativa no se contiene en los Tratados de las Comunidades, sino en reglamentos, es incompatible con el principio de legalidad en materia penal, pues, en estos supuestos, la punibilidad de un determinado comportamiento se fundamenta en actos normativos adoptados por un órgano comunitario, como es el Consejo, que carece de legitimación democrática; además, por su carácter de normas comunitarias, escapan al control de los Tribunales constitucionales nacionales (26). En el ordenamiento español, el principio de legalidad en materia penal equivale a afirmar el principio de reserva de ley, ley que, por aplicación del art. 81.1 de la Constitución, debe entenderse que ha de tener, en todo caso, el rango de ley orgánica cuando se trate de normas que establezcan penas privativas de libertad, tal y como ha manifestado el Tribunal Constitucional en una reiterada jurisprudencia (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1986, 160/1986, 127/1990 y 118/1992).
Estas dudas, no obstante, se disipan en el caso de que el reenvío se realice en los Tratados constitutivos de las Comunidades, ya que, en este caso, las normas en cuestión adquieren relevancia en el ordenamiento interno a través de una norma nacional con rango de ley, que, en el caso español, tiene, además, el rango de orgánica, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 de la Constitución. Pero, lógicamente, la exigencia de modificar los Tratados hace perder virtualidad a la alternativa del reenvío.
Frente a la opción analizada, la segunda posibilidad para otorgar protección penal a los intereses comunitarios a través de las normas nacionales consiste en que, sin necesidad de reenvío, o bien los Estados miembros establezcan preceptos penales destinados, expresamente, a tutelar intereses comunitarios, o bien se apliquen preceptos penales previstos para tutelar intereses nacionales, hipótesis frecuente, dado que algunos de los intereses de la Unión Europea coinciden con bienes jurídicos protegidos en los ordenamientos penales internos, como, por ejemplo, el medio ambiente; no obstante, en el caso trascendental de los intereses financieros de la Unión Europea, no puede ocultarse que la aplicación de los preceptos penales existentes en los Derechos internos presenta numerosas dificultades y no pasa de ser una protección parcial y diferenciada en cada Estado miembro (27), que, como tal, debe ser considerada una medida provisional, siendo necesario adoptar una solución supranacional más adecuada (28).
En el ordenamiento español, la existencia de un Proyecto de nuevo Código Penal se presenta como una gran oportunidad de introducir en el Código conductas delictivas que tengan como sujeto pasivo a la Unión Europea, por ejemplo las relativas a fraudes en las subvenciones comunitarias y la falsificación de documentos emanados de órganos comunitarios, como recientemente ha propuesto =Ruiz Vadillo= (29), y como en 1976 hizo el legislador penal alemán, que en el art. 264 VI del Código, donde se tipifican acciones fraudulentas con relación a las subvenciones, incluyó entre las protegidas las procedentes de las Comunidades Europeas, en igualdad de trato con las nacionales (30). No obstante, mientras no se adopte una solución legislativa de este tipo, las normas penales que podrían aplicarse para tutelar los intereses financieros comunitarios son la Ley Orgánica 7/1982, de Contrabando, y los arts. 349 y 350 del Código Penal, donde se tipifican los delitos contra la Hacienda pública, en particular el art. 350, relativo a la obtención fraudulenta de subvenciones o beneficios fiscales, así como, en el supuesto de actuación delictiva de funcionarios públicos, los artículos del Código que tipifican los delitos de prevaricación y cohecho. Sin embargo, todos estos preceptos han sido aprobados por el legislador con la expresa finalidad de tutelar intereses nacionales y sin tener en cuenta la existencia de la Unión Europea, por lo que su extensión a la protección de sus intereses financieros resulta problemática, dado el necesario respeto al principio de legalidad, especialmente en el caso de los arts. 349 y 350, ya que habría que realizar una interpretación extensiva del concepto de "Hacienda pública", tal y como apunta =E=nrique =Bacigalupo=, para quien "el concepto mismo de Hacienda pública parece ser un concepto que requiere una interpretación y que nada impediría que se lo entienda como el conjunto de los intereses financieros del Estado, propios o pertenecientes a la Comunidad Económica de la que éste forma parte" (31).
Ante estas dificultades, y dado que el resultado no sería del todo satisfactorio, se ha planteado una interesante discusión doctrinal en torno a si, en el caso de que no existan o no sean de aplicación, los Estados miembros tienen la obligación de establecer sanciones penales para proteger los intereses de la Unión Europea, aun cuando ninguna disposición comunitaria así lo indique; discusión que se centra en la interpretación del art. 5 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, que, con la misma redacción que el art. 86 del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero y el art. 192 del Tratado de la Comunidad Europea de Energía Atómica, prescribe: "Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad".
Este precepto ha dividido a la doctrina y ha generado una fluctuante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así, para algunos autores, del art. 5 del Tratado de la Comunidad Económica Europea se extrae la conclusión de que el establecimiento de sanciones penales, cuando sean necesarias para garantizar una tutela efectiva, no es una mera facultad, sino una auténtica obligación (32); en contra de esta opinión, otros tratadistas consideran que, dada la formulación excesivamente genérica del precepto, no es posible inferir del mismo la obligación de los Estados miembros de tutelar penalmente los intereses comunitarios (33).
Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia dictada en el asunto "Amsterdam Bulb" (34), fijó el criterio de que el art. 5 deja a los Estados miembros la elección de las medidas a adoptar, siendo la aplicación de medidas penales una facultad y no una obligación de estos Estados. Sin embargo, este criterio fue matizado por la sentencia "Von Colson-Kamann", de 10 de abril de 1984 (35), según la cual la sanción a adoptar tiene que servir para garantizar una tuela jurisdiccional efectiva y eficaz y debe tener un efecto disuasorio real; y lo ha sido aún más por la importante sentencia del asunto "Comisión-Grecia" (36), también conocido como el escándalo del maíz griego, que llegó al Tribunal de Justicia a raíz de la demanda presentada por la Comisión contra el Estado griego, dada la pasividad de sus autoridades para sancionar a los responsables de un fraude consistente en la exportación de 20.000 toneladas de maíz desde Grecia hasta Bélgica en calidad de mercancías griegas, cuando, en realidad, eran de origen yugoslavo, con lo cual, y mediante la falsificación de documentos oficiales en la que estaban implicados funcionarios griegos, se evitó el pago de las tasas aduaneras que hubieran correspondido, al tratarse de mercancías procedentes de terceros países. En su sentencia de 21 de septiembre de 1989, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declara que cada Estado está obligado a adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la observancia y la eficacia del Derecho comunitario; a tal efecto, aunque se reserven la decisión sobre la sanción pertinente en cada caso, deben procurar especialmente que las violaciones del Derecho comunitario sean sancionadas con normas penales y procesales análogas a las previstas para la violación de intereses nacionales de naturaleza e importancia similar, y asimismo que en todo momento a lo largo del proceso se confiera a la sanción un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio.
Esta resolución lleva a =Grasso= a afirmar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha asumido la interpretación por él sostenida de que el art. 5 impone a los Estados miembros una auténtica obligación y no una mera facultad de establecer sanciones penales, para lo cual se apoya en el dato de que el Tribunal no se ha limitado a fijar para los Estados la obligación de sancionar las violaciones de la normativa comunitaria, sino que ha subrayado dos exigencias concretas: en primer lugar, que las violaciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas a las del Derecho nacional, y, en segundo lugar, que las sanciones tengan un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio (37).
Frente a esta opinión, y aun reconociendo que la sentencia permite extraer importantes valoraciones en orden a la conveniencia de armonizar las legislaciones penales nacionales, lo cierto es que, como afirma =Ferré Olivé=, ningún órgano de la Unión Europea puede exigir a los Estados miembros que legislen en materia penal para proteger intereses comunitarios, ya que no existen preceptos en los Tratados que obliguen a que la protección se realice por la vía penal, sin que el art. 5 cumpla esta función, ni la sentencia analizada sea lo suficientemente explícita como para interpretarlo en ese sentido, máxime si se tiene en cuenta que el ya mencionado Proyecto de 1976 de crear un "estatuto penal" de los funcionarios y un régimen de tutela penal de los intereses financieros de la Comunidad entendió que el art. 5 era insuficiente para obligar a los Estados a dictar preceptos penales, interesando, en consecuencia, la incorporación de un nuevo párrafo a dicho artículo (38).
En cualquier caso, la solución de confiar íntegramente al legislador nacional la configuración de los tipos penales y la determinación de las sanciones, aun cuando su aprobación se entendiera obligatoria y no facultativa, es especialmente insatisfactoria, ya que se corre el riesgo de la no uniformidad en las opciones adoptadas en el interior de cada ordenamiento (39); inconveniente que es aún mayor en los casos en que el Derecho penal se encuentra vinculado a la normativa administrativa, como ocurre en todas las materias sobre las que ejerce su competencia la Unión Europea, ante lo cual hay que plantearse la posibilidad de que los órganos comunitarios no se conformen con la protección penal que otorgan a sus intereses los dispares ordenamientos nacionales, y vayan más allá, intentando una auténtica armonización de esos ordenamientos, problemática a la que se dedica el siguiente apartado.
4. La armonización de las normas penales nacionales
Frente a la situación actual, caracterizada por la libertad con que actúan los Estados a la hora de configurar los tipos penales y determinar las sanciones, se trata ahora de analizar la hipótesis de que los órganos comunitarios coarten esa libertad, para así lograr la armonización de las disposiciones sancionadoras. En definitiva, se trataría de que la Unión Europea vinculase al legislador nacional fijando en una norma comunitaria los comportamientos que deben ser sometidos a sanción penal, o especificando el tipo de sanciones a imponer.
Esta posibilidad de armonización encuentra apoyo normativo en el Tratado de la Comunidad Económica Europea, en concreto en el art. 100 (40), según el cual "el Consejo adoptará, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común". Es más, el propio Parlamento Europeo en su "Resolución sobre las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho penal", de 10 de febrero de 1977, invitaba a "la Comisión a tomar en consideración el recurso al art. 100 del Tratado de la Comunidad Económica Europea con el fin de armonizar las disposiciones ya existentes en las legislaciones nacionales que contemplan sanciones para los casos de infracción a las leyes comunitarias y a dirigir estudios y consultas con los Estados miembros para verificar la practicabilidad del futuro recurso al art. 100" (41). Este apoyo normativo se complementa con el art. 101 del propio Tratado de la Comunidad Económica Europea (42), que permite la adopción de directivas de armonización donde resulte que "una disparidad existente entre las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros falsea las condiciones de competencia en el mercado común y provoca, por tal motivo, una distorsión que deba eliminarse".
Con esta técnica se conseguiría otorgar protección penal a intereses comunitarios, reduciendo el riesgo de que tal protección difiera según el Estado miembro de que se trate. Además, al ser necesario que se dicte una disposición nacional que cumplimente lo dispuesto en la directiva comunitaria, se solventan los problemas relativos al principio de reserva de ley en materia penal (43).
Sin embargo, siguen existiendo algunos inconvenientes. En primer lugar, que el fundamento normativo anteriormente señalado solamente es válido para la Comunidad Económica Europea, al faltar en los Tratados de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero y de la Energía Atómica disposiciones similares (44). En segundo lugar, que la directiva necesitará en todo caso el desarrollo legislativo por los Estados miembros, no lográndose el objetivo apetecido mientras no se dicten estas disposiciones por los legisladores nacionales. Este segundo inconveniente no se fundamenta exclusivamente en el carácter no auto-ejecutivo de las directivas (45), sino, fundamentalmente, en la necesidad de respetar el principio de reserva de ley (vid. supra), con lo cual el problema subsistiría aun en el caso de que la directiva fuera lo suficientemente detallada como para otorgarle efectividad si el Estado miembro no hubiera cumplido la obligación de desarrollarla.
En contra de la utilización de esta vía se manifiesta =Ferré Olivé=, para quien la armonización de los Derechos penales nacionales a través de normas de Derecho derivado siempre choca con los requisitos materiales del principio de legalidad, ya que "el parlamento nacional deberá crear una ley penal en virtud de una orden proveniente de un organismo administrativo comunitario, lo que da por tierra con la división de poderes y el elemental poder de decisión que debe tener el legislador nacional cuando discute temas penales" (46). Sin embargo, aun admitiendo las dificultades que presenta esta cuestión y la posible argumentación en contra, entiendo que se podría considerar que el legislador nacional actúa libremente al desarrollar la directiva, quedando salvaguardado el principio de legalidad cuando el parlamento aprueba la ley penal. Lógicamente, las dificultades que representa el principio de legalidad quedarían salvadas en el momento en que la armonización se realizara a través de los Tratados y no a través del Derecho derivado, ya que ello supondría la aprobación parlamentaria previa de los Estados miembros, pero las dificultades para la modificación o elaboración de nuevos tratados hace difícil pensar en la armonización por esta vía, siendo más factible que, a través de la modificación de los Tratados constitutivos, la Unión Europea se limitara a exigir, expresamente, protección penal para determinados intereses, lo cual implicaría cierta armonización, pero no uniformidad de las normas penales nacionales (47).
En cualquier caso, independientemente de la discusión sobre la vía adecuada, lo cierto es que la armonización en materia penal se presenta como uno de los últimos pasos en la aproximación de los ordenamientos de los Estados miembros, siendo necesario avanzar en otros objetivos más inmediatos de la Unión Europea, como la armonización de las legislaciones nacionales en materia mercantil o fiscal, que afectan más directamente al establecimiento del mercado común y a la unión económica y monetaria (48), lo que, unido a las tradicionales reticencias de los Estados miembros a que el Derecho penal se vea afectado por organismos supranacionales, hace prever un largo camino antes de que empiecen a darse los primeros pasos en la armonización de esta materia.
III. Incidencia del Derecho comunitario sobre las normas penales nacionales
1. Las relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos internos
A) Planteamiento
No se puede afrontar el estudio de la incidencia del Derecho comunitario sobre las normas penales nacionales sin haber fijado antes, aunque sea someramente, los principios básicos que rigen las relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos internos, ya que los mismos son igualmente aplicables a las relaciones entre aquél y los Derechos penales nacionales. En definitiva, la influencia del Derecho comunitario sobre las leyes penales internas tiene su origen y causa en estos principios generales que pasamos a exponer.
B). El principio de eficacia directa de las normas comunitarias
El principio de eficacia directa es una característica trascendental de las normas comunitarias, hasta el punto de que, "si no existiera, las relaciones con los ordenamientos de los Estados miembros se plantearían de otro modo" (49). Se trata, además, de un principio cuya vigencia se debe a la elaboración jurisprudencial realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En concreto, es en la sentencia "Van Gend-Loos" (50) donde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas comienza una línea jurisprudencial clara e ininterrumpida.
Siguiendo a =Bueno Arús=, se pueden resumir las consecuencias del efecto directo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de la siguiente manera: 1) Las normas comunitarias, desde el momento en que se promulgan en el Diario Oficial de las Comunidades, son directamente aplicables, sin necesidad de transponerlas a normas de Derecho interno. 2) Las normas comunitarias generan de forma inmediata derechos y obligaciones para sus destinatarios, que pueden serlo no sólo los Estados miembros, sino también particulares, cuando éstos intervienen en relaciones jurídicas propias del Derecho comunitario. 3) Las normas comunitarias se pueden invocar por los particulares directamente ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, ya que los ciudadanos, al igual que dichos Estados, son también sujetos del Derecho comunitario (51). Esta última matización es especialmente interesante, ya que el obstáculo que ha debido superar la doctrina del efecto directo ha sido, precisamente, la concepción de los Estados miembros según la cual los Tratados constitutivos vinculaban exclusivamente a los Estados, y, por ello, el Derecho derivado, emanado de los órganos comunitarios, requería ser incorporado al Derecho interno mediante la promulgación de normas nacionales, siendo éstas las que se aplicarían a los ciudadanos (52).
El Tribunal Supremo español ha declarado, explícitamente, la eficacia directa del Derecho comunitario; así, la sentencia de 20 de octubre de 1992 (Ar. 8407) afirma: "Todo ello con el reconocimiento explícito e incondicionado del valor del Derecho comunitario, entendiendo por tal el Derecho originario (Tratados, básicamente) y Derecho derivado (reglamentos, directivas y decisiones con sus correspondientes especificaciones), con el efecto ya clásico de obligar directamente a todos los Estados miembros y de primacía sobre los Derechos nacionales". En la misma línea, la sentencia de 19 de enero de 1993 (Ar. 396) declara que es necesario coordinar las normas de Derecho comunitario y las normas nacionales (se refiere al art. 3 a del Tratado de Maastricht y a la Ley de Contrabando), "sobre la base de los principios ya recordados del efecto directo y de la primacía del Derecho comunitario".
Ahora bien, no todas las normas comunitarias gozan de eficacia directa, sino que para ello es necesario que sean autoejecutivas, es decir, normas que establezcan obligaciones claras y precisas de hacer o no hacer, sin condicionamientos ni plazos para su ejecución, y sin dejar a los Estados miembros el poder discrecional de dictar las medidas de ejecución que consideren necesarias. En definitiva, la aplicabilidad directa de una norma dependerá de su propio contenido y no es sólo predicable de aquellas que expresamente se autoatribuyen este carácter, lo cual obliga a un análisis casuístico de las mismas (53).
En primer lugar, por lo que se refiere a las normas contenidas en los Tratados constitutivos, existe ya una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha analizado concretos preceptos y ha otorgado efecto directo tanto a las normas que imponen una obligación de abstenerse, como a las que crean obligaciones de hacer, extendiendo el efecto directo a las relaciones entre los particulares (54). Precisamente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de diciembre de 1988, fundamento de Derecho primero, declaró que el art. 9 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, que establece el principio de libre circulación de mercancías entre los Estados miembros, y el art. 37 del mismo Tratado, que reconoce la libertad de comercio e industria así como la supresión de monopolios, no pueden "ser invocados en forma directa como derechos subjetivos con capacidad para operar como causas de justificación" (en este caso en relación al delito de contrabando previsto en el art. 1.1.3 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio). Para negar el efecto directo a estos preceptos, el Tribunal Supremo lleva a cabo un razonamiento contrario a la línea marcada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la eficacia directa de las normas de Derecho comunitario, ya que señala: "Los derechos subjetivos públicos, que los ciudadanos pueden invocar con este alcance (se refiere a la invocación del art. 8.11 del Código Penal -ejercicio legítimo de un derecho-), se deducen siempre de normas cuya finalidad preferente sea la protección de intereses individuales, lo que no ocurre con los fundamentos de la Comunidad establecidos en el Tratado constitutivo. Estos son, en verdad, líneas orientadoras comunes de la política económica a la que los Estados miembros se comprometen, pero, en modo alguno, derechos de los ciudadanos contra el Estado, en el sentido de los derechos fundamentales (que obligan al Estado frente al individuo, que son previos al Estado mismo y que exijen una determinada justificación en lo referente a su limitación por parte de actos del Estado), o de otros derechos que pueda acordar la legislación nacional común a los individuos, que quepa invocar como legítimo ejercicio de un derecho. Este punto de vista tiene un apoyo decisivo en el texto mismo de los artículos 9.1 y 12 del Tratado constitutivo, en los que se subraya el establecimiento de relaciones entre Estados, de los que se deduce el predominio de intereses supraindividuales a los que se orientan en primera línea las disposiciones del Tratado" (55).
En segundo lugar, si bien el reconocimiento de efecto directo a los reglamentos no ha planteado ningún problema, no ocurre lo mismo con las directivas, que merecen un tratamiento más detallado.
La problemática planteada por las directivas tiene su origen en la configuración que de ellas realiza el Tratado de la Comunidad Económica Europea, ya que, según el art. 189, "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". De este precepto resulta que la directiva comunitaria tiene como destinatarios, vinculándoles directamente, a los Estados miembros, pero no a los ciudadanos, a los cuales tan sólo les serán aplicables las normas nacionales que desarrollen la correspondiente directiva. Por ello ha planteado dificultades reconocer efecto directo a este tipo de normas, y, una vez más, ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a través de su jurisprudencia, el que ha marcado este camino, incluso en contra de las primeras opiniones doctrinales, que consideraban el reconocimiento de efecto directo a las directivas contrario al sentido del Tratado (56).
Esta jurisprudencia se inicia en el año 1970 con las sentencias "Grad" y "SACE" (57), y se ha ido consolidando sucesivamente hasta encontrar una rotunda formulación en la sentencia "Ursula Becker", de 19 de enero de 1982, donde se declara: "en todos los casos en que las disposiciones de una directiva aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente precisas, estas disposiciones pueden ser invocadas en defecto de medidas de aplicación adoptadas en los plazos, en contra de toda disposición nacional no conforme a la directiva, o en tanto que son susceptibles de definir derechos que los particulares pueden hacer valer respecto del Estado" (58). Así pues, el efecto directo de las directivas consiste en que los particulares están legitimados para invocarlas una vez que haya transcurrido el plazo otorgado al Estado para transponer la directiva sin que haya cumplido su obligación. En sentido inverso, el Estado miembro que no haya llevado a cabo, dentro del plazo previsto, las medidas de ejecución de la directiva, no podrá alegar frente a los particulares su propio incumplimiento. Para ello basta con que las disposiciones de la directiva en cuestión resulten incondicionadas y suficientemente precisas.
Este principio ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 19 de noviembre de 1991 (59), en la que examina la responsabilidad de un Estado miembro (en este caso Italia) por la falta de transposición de una directiva, en concreto la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador. En esta sentencia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, si bien no admite el efecto directo de la Directiva, porque en la misma no se identifica a la institución responsable de garantizar el pago a los empleados, realiza una importante afirmación respecto a la responsabilidad del Estado, al establecer que la obligación de los Estados miembros de reparar los daños causados por las violaciones de Derecho comunitario que le sean imputables es inherente al propio Tratado, concluyendo que el Estado italiano está obligado a reparar los daños producidos a particulares por la no transposición de la Directiva 80/987, ya que el daño es consecuencia de la violación del Derecho comunitario y de esa violación es responsable el Estado miembro por haber incumplido la obligación que le correspondía.
Esta resolución tiene especial trascendencia porque el Tribunal establece, terminantemente, la existencia de una responsabilidad del Estado por los perjuicios que ocasiona a los particulares la no transposición de una directiva (60). En cualquier caso, el Tribunal fija tres condiciones para poder exigir esta responsabilidad, pues requiere que el resultado previsto por la directiva comporte la atribución de derechos o beneficios a los particulares; que el contenido de esos derechos pueda ser identificado en base al propio contenido de la directiva, y que exista una relación de causalidad entre la violación de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por los particulares.
Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido a las directivas no transpuestas una eficacia exclusivamente vertical, esto es, que sólo puede ser invocada por los particulares frente al Estado, pero no frente a otros particulares, ya que la directiva no transpuesta hace surgir obligaciones a cargo del Estado incumplidor, pero no a cargo de los individuos, en cuyo caso tendría una eficacia horizontal. La razón de ser de esta limitación de efectos a los de tipo vertical se encuentra en el propio Tratado de la Comunidad Económica Europea, ya que, según el indicado art. 189, la directiva tiene como destinatario al Estado miembro, que es el que resulta obligado en cuanto a los resultados a conseguir.
Especialmente rotunda ha sido la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Pretore de Sal=", que además se apoya en otra resolución anterior. En el Considerando 19 el Tribunal de Justicia afirma: "A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha decidido en su sentencia de 26 de febrero de 1986 ("Marshall", 152/84) (61) "que una directiva no puede crear por sí misma obligaciones a cargo de los particulares, y que lo dispuesto en una directiva no puede ser invocado como tal contra dicha persona". De una directiva no incorporada al ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro no pueden derivarse, pues, obligaciones para los particulares ni, con mayor razón, frente al mismo Estado" (62).
Este criterio jurisprudencial, que fue ya adelantado por la sentencia "Ministerio Fiscal-Traen" (63) (en la cual, Considerando 24, el Tribunal de Justicia ya recordó el criterio establecido en la sentencia "Marshall", transcribiendo las mismas palabras anteriormente recogidas), ha sido reiterado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Kolpinghuis Nijmegen", de 8 de octubre de 1987, en la cual, Considerando 9, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirma: "En su sentencia de 26 de febrero de 1986 ("Marshall", 152/84, Rec. 1986, pág. 723), este Tribunal, sin embargo, subrayó que, en virtud del art. 189 del Tratado el carácter imperativo de una directiva, sobre el que se basa la posibilidad de invocarla ante un órgano jurisdiccional nacional, sólo existe respecto a "todo Estado miembro destinatario". De ello se sigue que una directiva no puede crear, por sí misma, obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede invocarse como tal contra dicha parte particular, ante un órgano jurisdiccional" (64).
Habrá ocasión de volver sobre las sentencias "Pretore de Sal=" y "Kolpinghuis Nijmegen", ya que en ellas el criterio de la no producción de efectos horizontales se afirma dentro de materias de naturaleza penal, extrayendo para esta disciplina importantes consecuencias que se analizarán con detalle. Pero es la sentencia, de 13 de noviembre de 1990, "Marleasing" (65) la que cobra un especial interés con relación a los efectos horizontales de las directivas. Esta sentencia fue dictada para resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juez de Primera Instancia de Oviedo en la que planteó al Tribunal de Justicia la siguiente pregunta: "¿El artículo 11 de la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 8 de marzo de 1968, que no ha sido desarrollada en el Derecho interno, es directamente aplicable para impedir la declaración de nulidad de una sociedad anónima por causa diferente de aquellas enumeradas en el artículo precitado?" Para entender la cuestión, lógicamente, hay que conocer el proceso en el cual se planteó. La Sociedad Anónima Marleasing, sobre la base de los arts. 1261 y 1275 del Código Civil español, que privan de todo efecto jurídico a los contratos sin causa o con causa ilícita, pretendía la anulación del contrato constitutivo de la Sociedad Anónima Comercial Internacional de Alimentación, por simulación de causa y fraude de los derechos de los acreedores. Frente a ello esta última Sociedad alega el art. 11 de la Directiva 68/151/CEE, de 8 de marzo de 1968, que no había sido desarrollada, y que contiene una lista cerrada de las causas de nulidad de sociedades, entre las que no figura la ausencia de causa jurídica. La razón de la alegación de Marleasing, S.A., estriba en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades Anónimas de 25 de julio de 1989, la anterior, de 17 de julio de 1951, no recogía específicamente las causas de nulidad de estas sociedades, por lo que serían de aplicación las normas contenidas en el Derecho común, en este caso, en el Código Civil, cuyo art. 1275 declara que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen ningún efecto.
El Tribunal de Justicia entiende que, ante la laguna existente en la Ley de Sociedades Anónimas, la interpretación del conflicto entre particulares ha de realizarse conforme al Derecho comunitario, incluyendo la Directiva de referencia, aunque la misma no haya sido transpuesta. Así, el Considerando 13 declara: "El juez nacional... está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha directiva con el fin de impedir que se declare la nulidad de una sociedad anónima por una causa diferente a las enumeradas en el artículo 11". En contra de lo que pudiera deducirse de una primera lectura, ello no significa que se esté dotando a la directiva de eficacia horizontal; se trata, simplemente, de, ante una laguna legal, interpretar el Derecho interno conforme al Derecho comunitario. Así lo ha querido recalcar el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuando en el Considerando 6 de la sentencia afirma: "Sobre la cuestión de saber si un particular puede prevalerse de una directiva en vez de una ley nacional, conviene acudir a la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, según la cual una directiva no puede, por ella misma, crear obligaciones a cargo de un particular y consecuentemente no puede ser invocada en las relaciones entre particulares".
Pese a esta última matización de la sentencia, algunos autores entienden que el Tribunal ha dado un importante paso hacia el efecto horizontal de las directivas por la vía indirecta de la interpretación (66), acuñándose la expresión "efecto indirecto o interpretativo", para referirse a la incidencia que pueden tener las directivas no transpuestas en relaciones de tipo horizontal (67). En todo caso, hay que insistir en que esos efectos exclusivamente son los que pueden derivarse de una interpretación de la norma nacional con arreglo a la directiva no transpuesta, pero sin que la misma pueda ser invocada en las relaciones entre particulares, al no crear obligaciones para los mismos.
En contra de esta orientación jurisprudencial de restringir la eficacia de la directiva no transpuesta a la meramente vertical, cuya trascendencia para el Derecho penal será analizada más adelante, se han manifestado algunos autores, para quienes es absurda la limitación de la eficacia a la de tipo vertical (68). En realidad, estas apreciaciones críticas sobre la jurisprudencia de los efectos exclusivamente verticales de las directivas no transpuestas no son sino una consecuencia de que tal construcción jurisprudencial aporta, frente al incumplimiento del Estado, un remedio jurídico de extensión limitada, que no conlleva la plena transposición de la directiva dentro de los ordenamientos internos de los Estados. Por esta razón el Tribunal de Justicia ha mantenido siempre la responsabilidad del Estado miembro incumplidor de las obligaciones contenidas en la directiva, aun cuando la misma fuera tan detallada que, en realidad, se hubiera podido prescindir de la norma estatal para su transposición (69).
La primera sentencia en la cual el Tribunal estableció el criterio de que la eficacia directa de las directivas no releva al Estado de la obligación de dar cumplimiento a las mismas fue la sentencia "Comisión-Bélgica" (70). Esta sentencia se dictó en el seno de la causa (102/79) seguida contra Bélgica por la falta de transposición de este país de las directivas concernientes a los tractores agrícolas, las cuales eran lo suficientemente precisas como para poder desplegar efectos directos.
En la causa, la alegación realizada por el Gobierno belga partía de la base de considerar las directivas de referencia directamente aplicables, a todos los efectos, en el ordenamiento belga, de donde deducía que la transposición de las mismas mediante disposiciones nacionales emanadas con este fin era de todo punto superflua (71). Frente a este argumento, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declara, en el Considerando 12 de la sentencia: "Ni siquiera el argumento relativo a la "directa aplicabilidad" de las directivas de las cuales se trate puede ser acogido. Resulta, en efecto, del art. 189.3 que la actuación de las directivas comunitarias debe ser garantizada mediante adecuadas disposiciones adoptadas por los Estados miembros. Sólo en circunstancias particulares, y en especial en el caso de que un Estado miembro haya omitido la emisión de las disposiciones de actuación prescritas o haya adoptado disposiciones no conformes a una directiva, los administrados tienen el derecho, según la jurisprudencia de la Corte, de hacer valer en juicio una directiva frente al Estado miembro incumplidor... Esta garantía mínima, que deriva del carácter vinculante de la obligación impuesta por la directiva para los Estados miembros, de acuerdo con el art. 189.3, no puede servir para justificar la falta de adopción, en tiempo útil, por parte de éstos, de las medidas de actuación adecuadas al fin de cada directiva".
C) El principio de primacía del Derecho comunitario
Este principio, según el cual las normas comunitarias dotadas de efecto directo prevalecen sobre las internas, tanto si éstas son anteriores o posteriores a aquéllas y cualquiera que sea su rango, encuentra fundamento no sólo en el efecto directo, sino también en el principio de autonomía del ordenamiento comunitario. Se trata, pues, de una primacía concebida en términos muy amplios, de acuerdo con la pacífica jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la que son exponente las sentencias "Internationale Handelsgesselschaft", "Nold" y "Simmenthal" (72).
Es, en particular, en la sentencia "Simmenthal" donde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas establece y razona el fundamento de este principio: "Las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones, cuando sean directamente aplicables, tienen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, no sólo de hacer ipso iure inaplicable, por el mismo hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional preexistente, sino también -en cuanto dichas disposiciones y dichos actos son parte integrante, con rango superior respecto a las normas internas, del ordenamiento vigente en el territorio de los Estados miembros- de impedir la válida formación de nuevos actos legislativos nacionales, en la medida en la cual éstos fueran incompatibles con normas comunitarias. El reconocimiento de cualquier tipo de eficacia jurídica a actos legislativos nacionales que invadan la esfera en la cual se ejercita el poder legislativo de la Comunidad, o de cualquier otro modo incompatibles con el Derecho comunitario, equivaldría en efecto a negar, en este aspecto, el carácter real de los compromisos incondicionada e irrevocablemente asumidos, por la fuerza de los tratados, por los Estados miembros, poniendo así en peligro las propias bases de la Comunidad" (73). En cualquier caso, interesa destacar que, de acuerdo con esta jurisprudencia, el principio de primacía obliga al juez nacional, quien deberá inaplicar las normas nacionales que sean contrarias al Derecho comunitario, aun cuando se hayan aprobado con posterioridad a la entrada en vigor de los Tratados. Así lo recoge expresamente la misma sentencia "Simmenthal", según la cual "cualquier juez nacional, dentro del ámbito de sus competencias, tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y de tutelar los derechos que éste otorga a los individuos, inaplicando las disposiciones eventualmente contrarias de la ley interna, sean anteriores o sucesivas a la norma comunitaria" (74).
La primacía de las normas comunitarias ha sido pacíficamente admitida por los Estados miembros cuando el contraste se produce con leyes nacionales anteriores (por aplicación del principio lex posterior derogat priori), pero han sido reticentes a la hora de admitir esta primacía respecto a las leyes nacionales posteriores. En este sentido la postura más radical fue la de la Corte Constitucional italiana, que, hasta su sentencia núm. 170/1984, mantuvo una orientación claramente contraria a la del Tribunal de Justicia de las Comunidades, al sostener que, cuando era una ley nacional posterior la que entraba en contradicción con la norma comunitaria, aquélla no podía ser inaplicada por el juez ordinario, sino que tenía que ser declarada inconstitucional, dada su contrariedad con el art. 11 de la Constitución italiana, por la propia Corte, con lo cual el juez italiano estaba siempre obligado a plantear la cuestión de legitimidad constitucional. Esta orientación ha cambiado con la indicada sentencia de 5 de junio de 1984, al suprimirse la distinción entre normas internas anteriores o posteriores (75).
2. La incidencia del Derecho comunitario sobre las normas penales nacionales
A) Planteamiento
Tradicionalmente, los Estados miembros de la Unión Europea han intentado matizar los principios anteriormente analizados cuando han de ser aplicados al Derecho penal (76); sin embargo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a raíz de la sentencia "SAIL" (77), mantiene una línea jurisprudencial según la cual la eficacia del Derecho comunitario es siempre la misma, con independencia del sector del ordenamiento nacional en el cual despliega dichos efectos. No obstante, aun partiendo de esta premisa ineludible, no es menos cierto que el Derecho penal presenta peculiaridades, especialmente las derivadas del principio de legalidad, que obligan a un tratamiento específico de algunas cuestiones (78), de las que habrá que ocuparse a continuación. Dentro de las relaciones entre el Derecho comunitario y las leyes penales internas, se pueden diferenciar dos vertientes, que no son más que dos modalidades de los efectos que el primero despliega sobre las segundas. La primera vertiente consiste en la posibilidad de que surja un conflicto entre la norma penal y la norma comunitaria, con las importantes consecuencias que ello conlleva. Un segundo tipo de relaciones entre ambas clases de normas jurídicas tiene su causa en la posibilidad de que las comunitarias integren el tipo penal, a través, lógicamente, del mecanismo legislativo de las leyes penales en blanco.
B) Conflicto entre la norma penal y la norma comunitaria
Para establecer los efectos que produce un hipotético conflicto entre un precepto penal y una norma comunitaria hay que partir, ineludiblemente, del principio de la primacía del Derecho comunitario sobre el interno, principio aplicable a todas las ramas del ordenamiento jurídico, incluida la penal (vid. supra). Ello significa que el juez penal tiene la obligación de inaplicar el tipo que sea contrario al Derecho comunitario. Para llegar a dicha inaplicación el juez nacional puede seguir una doble vía: solicitar previamente el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a través de la cuestión prejudicial prevista en el art. 173 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, o bien absolver, inmediatamente, al inculpado sin plantear la cuestión prejudicial, una vez que haya comprobado la contradicción entre la norma comunitaria y la norma penal por cuya violación se pretende hacer responder al inculpado (79). Para que se produzca este efecto es suficiente que la norma de Derecho comunitario esté dotada de eficacia directa, dentro de las cuales se integran las directivas no traspuestas, siempre que sean incondicionales y suficientemente precisas y haya vencido el plazo otorgado al Estado miembro para su cumplimiento, ya que, en estos casos, las mismas despliegan un efecto vertical, al generar un derecho que el particular ejercita frente al Estado, titular del ius puniendi.
Para justificar jurídicamente la inaplicación de la norma penal, la doctrina ha señalado diversas soluciones, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1) Aplicar la teoría del error de prohibición, y considerar no culpable al sujeto, por entender que actuó en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente de acuerdo con el Derecho comunitario. 2) Considerar que concurre la causa de justificación y eximente completa de ejercicio legítimo de un derecho en aquellos supuestos en los que el acto, previsto por la legislación penal interna, está amparado por el Derecho comunitario. 3) Considerar que la norma nacional contraria al Derecho comunitario es derogada tácitamente, ya lo sea de forma total o parcial, por el juez penal interno (80).
En realidad, siguiendo la exposición de =G=iovanni =Grasso= (81), es posible diferenciar dos supuestos diversos. En primer lugar, cuando el Derecho comunitario genera un derecho o libertad a favor de los ciudadanos cuyo legítimo ejercicio actuaría como causa de justificación (en el caso español, en base al art. 8.11 del Código Penal) frente a la norma penal nacional; la cual, no obstante, continuará aplicándose a aquellas personas que no estuvieran amparadas por dicha causa de justificación, por no ser titulares del derecho subjetivo de cuyo ejercicio se trata. Este es el mecanismo operado en los casos "Auer" y "Rienks", de contenidos similares, que dieron lugar a sendas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (82). Centrándonos en el primero de ellos, el señor Auer, austríaco nacionalizado ciudadano francés, fue condenado por un juez de esta nacionalidad por el delito de ejercicio abusivo de la profesión de veterinario, en base a que no se encontraba inscrito como tal veterinario, inscripción que le había sido negada por las autoridades francesas al no reconocérsele el derecho a ejercitar en Francia dicha profesión, pese a haber obtenido la licenciatura en la ciudad italiana de Parma. El Tribunal de Justicia afirma en la sentencia que, como la inscripción había sido negada transgrediendo el Derecho comunitario, la falta no podía dar lugar a un procedimiento penal. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal se apoyó en el art. 52 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, que reconoce la libertad de establecimiento, y en las Directivas núms. 78/1026/CEE y 78/1027/CEE, relativas al recíproco reconocimiento de los títulos de veterinario y a la coordinación de las disposiciones nacionales que regulan el ejercicio de dicha profesión. El caso resuelto por la sentencia "Rienks" es muy similiar, afectando a un veterinario holandés que contaba con un título expedido por las autoridades de su país y que ejercitaba la profesión en Italia.
La segunda posibilidad consiste en que sea la propia conducta típica prevista en la legislación nacional la que resulte incompatible con la normativa europea, en cuyo caso no se podrá continuar aplicando dicha norma penal, inaplicación que algunos autores han explicado acudiendo a la idea de la revocación, entendiendo que aquélla es revocada por la disposición comunitaria con la cual entra en conflicto. Sin embargo, siguiendo a =Grasso=, esta posición no está exenta de objeciones: en primer lugar, es un criterio insuficiente, ya que no resulta válido para explicar los supuestos en que la norma penal nacional no se aplica por su contrariedad a una norma comunitaria preexistente, con respecto a la cual no es posible hablar de revocación; en segundo lugar, es un criterio inapropiado para explicar las relaciones entre ambos tipos de normas, ya que, si se acepta que las relaciones entre los ordenamientos internos y el comunitario se articulan bajo los principios de autonomía y coordinación, no se puede entender que la norma nacional sea revocada por la comunitaria. Por ello, el autor citado entiende que la norma penal interna no es revocada, sino -tanto si es anterior como posterior-, simplemente, inaplicable, al no poderse tomar en consideración, por su contradicción con el Derecho comunitario (83).
En este punto, el desarrollo de las libertades comunitarias de circulación de mercancías, capital y trabajo, y el establecimiento de un mercado interior comunitario, ha afectado de forma fundamental a las figuras delictivas previstas en dos leyes españolas: en la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, relativa al contrabando, y en la Ley 40/1979 de 10 de diciembre, modificada por Ley Orgánica 10/1982 de 16 de agosto, sobre régimen jurídico de control de cambios, cuestiones que, por su trascendencia práctica, se pasan a exponer.
Comenzando por la Ley de Contrabando, el Acta Unica Europea, de 27 de enero de 1986, que entró en vigor el 1 de julio de 1987, en su art. 13 introdujo en el Tratado de la Comunidad Económica Europea el art. 8 A), según el cual "la Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior en el transcurso de un período que terminará el 31 de diciembre de 1992 (...) El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado". Posteriormente, el Tratado de la Unión Europea, a través de su art. G, ha modificado el art. 3 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, que en su nueva redacción prescribe lo siguiente: "Para alcanzar los fines enunciados en el art. 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previsto en el presente Tratado: a) la supresión, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de tipo equivalente (...) b) un mercado interior caracterizado por la supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales". En este punto incide también el art. 9.2 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, según el cual los productos procedentes de terceros países que se encuentren en libre práctica en los Estados miembros quedan equiparados a los productos orginarios de estos Estados miembros.
Frente a esta normativa comunitaria, la Ley de Contrabando en su art. 1.1 dice que son reos de delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos sea igual o superior a un millón de pesetas, los que:
"- Primero: Importaren o exportaren géneros de lícito comercio sin presentarlos para su despacho en las oficinas de Aduanas.
- Segundo: Realizaren operaciones de comercio, tenencia o circulación de géneros de lícito comercio de procedencia extranjera, sin cumplir los requisitos establecidos para acreditar su lícita importación.
-Tercero: Importaren, exportaren, poseyeren, elaboraren o rehabilitaren géneros estancados sin autorización.
-Cuarto: Importaren, exportaren o poseyeren géneros prohibidos y los que realizaren con ellos operaciones de comercio o circulación sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes."
A la luz del Derecho comunitario, esa Ley habrá de interpretarse en el sentido de que no será aplicable cuando se trate de tráfico de productos originarios de los Estados miembros o de productos en libre práctica y el tráfico se realice entre países comunitarios (84), siendo ésta la línea interpretativa que están siguiendo los Tribunales españoles.
El Tribunal Supremo ha analizado esta problemática en varias ocasiones relacionadas con el contrabando de tabaco. Así, la sentencia de 20 de octubre de 1992, aun cuando no estimó el recurso de casación y confirmó la sentencia de la Audiencia que condenaba por un delito de contrabando, contiene una importante declaración: "En este sentido, el Derecho comunitario puede producir y produce efectos descriminalizadores o despenalizadores según la terminología que en cada caso se utilice, aunque, en cambio, es ya más delicado el tema de la criminalización, que probablemente no se produce, es decir, la tipificación de conductas como ilícitos penales (v., no obstante, el art. 194 del Tratado Euratom y el 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia) a consecuencia de normas comunitarias".
En la misma línea se encuentra la sentencia de 19 de enero de 1993, en la cual el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre la problemática planteada y deniega el planteamiento de la cuestión prejudicial en vía casacional por considerar que el órgano competente para ello es la Audiencia, con lo cual traslada el pronunciamiento sobre la incidencia del Derecho comunitario en materia de contrabando a la Audiencia Provincial, pero no sin antes exponer algunas ideas de las que la conclusión lógica a extraer es la despenalización del contrabando de tabaco de origen comunitario o extracomunitario despachado a libre práctica dentro del territorio de la Comunidad (85). En concreto, el texto de la sentencia es el siguiente: "En todo caso, parece procedente indicar, a título expositivo, que las disposiciones de Derecho nacional interno citadas, por una parte (Ley de Contrabando), y el art. 3 a) del Tratado de Maastricht, con el conjunto del sistema jurídico comunitario, por otra, han de conjugarse. Este último dice: "para alcanzar los fines anunciados en el art. 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previsto en el presente Tratado: a) la supresión, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualquier otras medidas de efecto equivalente". Por consiguiente y como acaba de decirse, han de coordinarse unas y otras normas, sobre la base de los principios ya recordados del efecto directo y de la primacía del Derecho comunitario, para conseguir que la Ley de Contrabando aparezca con perfecta coherencia dentro del Ordenamiento Jurídico español, y, éste, a su vez, dentro del comunitario".
También la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1994 reconoce el efecto descriminalizador que puede producir el Derecho de la Unión, si bien matiza que en cada caso "hay que constatar el supuesto fáctico de que se trate y, sobre él, reflexionar respecto a la aplicación del Derecho comunitario, en una tarea que, a veces, constituye una operación compleja, dados los términos en que el problema viene planteado... Es decir, el evidente e incuestionable efecto descriminalizador que el Derecho de la Unión puede producir sin duda en el Derecho español está supeditado a que se cumpla la exigencia propia de las normas penales abiertas, es decir, que su contenido haya perdido ilicitud penal"; por lo que desestima el recurso de casación al constatar la ilicitud de las operaciones enjuiciadas, consistentes en la introducción clandestina en territorio español de tabaco rubio americano prodecente de Amberes.
Aparte de estas sentencias del Tribunal Supremo, ha alcanzado gran notoriedad el auto de 18 de noviembre de 1993 por el que la Audiencia Nacional archivó el sumario 11/84, seguido por delito de contrabando y monetario, accediendo a lo solicitado por la Fiscalía de esta Audiencia en un fundamentado informe de 5 de noviembre de 1993, en el que la Fiscalía, tras analizar la legislación comunitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la legislación española, solicita el sobreseimiento libre y archivo de la causa por considerar despenalizada la circulación de tabaco de origen comunitario o despachado a libre práctica, y no ser de aplicación la Ley de Contrabando al no ser el tabaco comunitario bien sujeto a restricciones en su importación, ni por motivos de seguridad, ni de salud pública (86).
Después de todo lo expuesto no existen dudas en torno a la despenalización de la libre circulación de tabaco de origen comunitario o despachado a libre práctica, pero subsiste una interesante interrogante, que ha sido planteada por =Dolz Lago=, sobre si la prohibición de monopolios establecida en los arts. 37.1 y 90 del Tratado de la Comunidad Económica Europea afecta a la catalogación del tabaco extracomunitario no despachado a libre práctica como género estancado, lo cual incide en la penalidad prevista en la Ley de Contrabando (87).
El art. 37.1 del Tratado de la Comunidad Económica Europea prohíbe la existencia de monopolios nacionales de carácter comercial, prohibición que el art. 9.2 hace extensiva a los productos de terceros países que se encuentren en libre práctica. Junto a esta norma, la Ley española 38/1985 de 22 de noviembre, sobre monopolio de tabacos, establece el monopolio en la fabricación, así como el de importación y distribución de tabacos manufacturados no comunitarios, cuya gestión se encomienda a Tabacalera, S.A., así como el monopolio en la venta al por menor con titularidad estatal, que se ejercerá a través de las expendedurías de tabaco y timbre; por su parte, la Ley de Contrabando, en su art. 2, establece pena de prisión menor en su grado mínimo cuando el contrabando afecta a géneros extranjeros de lícito comercio, pena que se eleva a los grados medio o máximo cuando se trata de géneros estancados, de ahí la importancia de considerar el tabaco extracomunitario no sujeto a libre práctica como género estancado, lo cual depende de que el monopolio de distribución al por menor de tabacos, comunitarios o no, que rige en España, sea o no conforme con las normas comunitarias, ya que, si lo es, el tabaco extracomunitario no sujeto a libre práctica deberá seguir siendo considerado género estancado.
Las dudas sobre la adecuación a las normas comunitarias de este monopolio de distribución al por menor se plantean, como expone =Dolz Lago=, en base al art. 8.2 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, redactado según el Tratado de la Unión Europea, que prescribe que "los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado", ya que la existencia de un monopolio de distribución de tabacos al por menor puede considerarse una discriminación para ciudadanos de otros Estados miembros donde no existan esas restricciones (88). Ante estas dudas el autor citado considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (89).
Junto a la Ley de Contrabando, la otra Ley española que se ha visto claramente afectada por la normativa comunitaria es la Ley 40/1979 de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios, modificada por Ley Orgánica 10/1983 de 16 de agosto y por Ley 26/1988 de 29 de julio, que en su art. 6 prescribe: "Cometen delito monetario los que contravinieren el sistema legal de control de cambios mediante cualquiera de los actos u omisiones siguientes, siempre que su cuantía exceda de 2.000.000 de pesetas: A) Los que sin haber obtenido la preceptiva autorización previa o habiéndola obtenido mediante la comisión de un delito: 1.º Exportaren moneda metálica o billetes de banco españoles o extranjeros, o cualquier otro medio de pago o instrumento de giro o crédito, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera. 2.º Importaren moneda metálica española o billetes del Banco de España o cualquier otro medio de pago o instrumento de giro o crédito cifrados en pesetas (...)".
La autorización previa se encuentra regulada en el Real Decreto 1816/1991 de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior, que en su art. 4 prescribe: "1. El viajero, residente o no, que a la salida del territorio nacional lleve consigo moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera, deberá formular una declaración previa cuando su importe sea superior a 1.000.000 de pesetas por persona y viaje, y obtener previa autorización administrativa cuando su importe sea superior a 5.000.000 de pesetas por persona y viaje".
Frente a esta exigencia de autorización administrativa previa, el Tratado de la Unión ha introducido en el Tratado de la Comunidad Económica Europea el art. 73 B), según el cual: "1. En el marco de las disposiciones del presente Capítulo (capital y pagos), quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. 2. En el marco de las disposiciones del presente Capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países". Parece claro que la exigencia de autorización previa establecida en el Real Decreto 1816/1991 es contraria al Tratado de la Unión Europea y, en consecuencia, inaplicable. No obstante, existe un precepto del propio Tratado que podría justificar las exigencias del ordenamiento español, ya que el art. 73 D) 1 b) permite a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales. La duda que se plantea es si las restricciones previstas en el Real Decreto pueden considerarse permitidas por el Tratado en base a su art. 73 D) 1 b), el cual, en concreto, prescribe: "Lo dispuesto en el art. 73 B) se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:... b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, y establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de intereses nacionales".
Estas dudas han sido precisamente las que han llevado al Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional a plantear, por auto de 19 de junio de 1993, en el seno de un proceso penal por movimientos de capital entre dos países miembros (España y Francia), una cuestión prejudicial del art. 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea ante el Tribunal de Justicia, para que se pronuncie sobre la compatibilidad del Real Decreto 1816/1991, y su exigencia de autorización administrativa previa, con dos artículos del Tratado de la Comunidad Económica Europea (el art. 30, que prohíbe las restricciones cuantitativas a la importación, y el art. 59, que garantiza la libre prestación de servicios), y, sobre todo, con la Directiva 88/361/CEE, que, adelantándose al Tratado de la Unión, estableció la supresión de las restricciones a los movimientos de capitales que tienen lugar entre las personas residentes en los Estados miembros (90). La misma cuestión ha sido planteada por este Juzgado Central de lo Penal en otro proceso penal tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, solicitando que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronuncie sobre la compatibilidad entre la normativa española y el art. 73 B) 1 y 2, C) 1, y 73 D) 1 b) del Tratado (91), pronunciamiento que, hasta la fecha, no se ha producido.
C) La norma comunitaria integradora del tipo penal
Siempre que el legislador nacional opte por tipificar un delito a través de la técnica de la remisión a normas de carácter no penal, puede ocurrir que estas normas no pertenezcan al ordenamiento nacional, sino al comunitario. Así sucederá, especialmente, en los delitos económicos o, en general, en los relativos a todas las materias que entran dentro del poder normativo de los órganos comunitarios, por ejemplo los delitos contra el medio ambiente, al asumir la Unión Europea entre sus objetivos "la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente", así como "la utilización prudente y racional de los recursos naturales" (art. 130 R del Tratado de la Comunidad Económica Europea), y configurarse el art. 347 bis del Código Penal como una norma penal en blanco. Esta realidad vuelve a plantear el problema del imprescindible respeto al principio de legalidad en materia penal, que impide que la normativa comunitaria invada la esfera de competencia propia del legislador nacional, ya que a éste corresponde con exclusividad determinar las conductas merecedoras de ser sancionadas penalmente.
Dado que no existe ninguna diferencia según que la norma no penal a la que se realiza el reenvío sea nacional o comunitaria, ya que a ésta no se le puede atribuir un papel más relevante que a aquélla, por el límite que supone el principio de legalidad, son válidas en esta sede las construcciones jurisprudencial y doctrinal que se han realizado en torno a las leyes penales en blanco, las cuales el Tribunal Supremo define, en su sentencia de 20 de septiembre de 1990, como "aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima".
La doctrina penal no ha sido unánime a la hora de valorar la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, si bien la mayoría de los autores, quizás partiendo de la idea de que esta técnica legal se presenta en determinadas ocasiones como inevitable (92), entienden que la remisión normativa que conlleva será respetuosa con la reserva de ley en materia penal, siempre que dicha remisión se realice dentro de unos ciertos límites más o menos concretos.
Esta ha sido también la postura adoptada por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 127/1990 de 5 de julio declara que "es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (sentencia del Tribunal Constitucional 122/1987)..., siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada en las sentencias 118/1992 de 16 de septiembre y 62/1994 de 28 de febrero (93).
Puede ocurrir que la disposición comunitaria integradora del tipo penal regule una materia sobre la que antes no existiera ninguna normativa nacional, pero lo habitual es y será que la norma comunitaria venga a sustituir a una preexistente de carácter nacional, hipótesis que, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, no plantea ningún problema, siempre que la misma esté dotada de eficacia directa, lo cual obliga a profundizar en el problema de las directivas no transpuestas.
La posibilidad de que una disposición comunitaria integre un precepto penal sustituyendo a la normativa nacional presenta algunas peculiaridades cuando se trata de directivas no transpuestas. Estas peculiaridades derivan de que no siempre será posible completar el tipo penal con la directiva comunitaria en sustitución de la normativa nacional que el Estado miembro, para cumplimentar dicha directiva, está obligado a aprobar dentro de determinados plazos. Para que esta sustitución sea posible es necesario, en primer lugar, que se trate de una directiva cuyas disposiciones resulten incondicionadas y suficientemente precisas y, en segundo lugar, que haya transcurrido el plazo otorgado al Estado para transponerla sin que lo haya hecho.
Sin embargo, la concurrencia de estos requisitos no es suficiente, ya que, por la naturaleza sancionadora del Derecho penal, la aplicabilidad de las directivas no transpuestas queda fuertemente limitada, siempre que se les niegue, como hace el Tribunal de Justicia, la producción de efectos horizontales (vid. supra).
De acuerdo con esta matización, es necesario diferenciar dos hipótesis, según que la directiva incremente la esfera de libertad del individuo o la restrinja; lo que, aplicado al tipo penal, podría significar, respectivamente, una restricción de la responsabilidad penal del sujeto o una agravación de la misma.
La directiva no transpuesta deberá aplicarse en sustitución de la normativa nacional cuya violación sirva de base para imponer una sanción penal, siempre que de dicha aplicación derive la irresponsabilidad penal del sujeto que, de acuerdo con la normativa interna aún no modificada por el Estado miembro, debería ser sancionado penalmente. Esta postura es pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia.
Tal jurisprudencia se inicia con la fundamental sentencia "Ratti" (94), dictada por el Tribunal de Justicia para resolver una cuestión prejudicial planteada por el Pretore de Milán, en el seno del procedimiento penal en el que se encontraba inculpado Tullio Ratti, responsable de una empresa productora de disolventes y barnices (95). La inculpación del señor Ratti tenía como base la ley italiana de 5 de marzo de 1963, que imponía a los fabricantes de disolventes y barnices una serie de exigencias relativas al etiquetado de estos productos, cuya violación era sancionada penalmente. Los productos fabricados por T. Ratti no cumplían con estas exigencias, pero, por el contrario, se adaptaban a dos directivas de la Comunidad Económica Europea: la Directiva núm. 73/173/CEE, de 4 de junio de 1973, relativa a la armonización de la legislación nacional en materia de embalaje y etiquetado de disolventes, y la Directiva núm. 77/728/CEE, de 7 de noviembre de 1977, relativa a la misma armonización pero con relación a barnices, pinturas y productos afines. Entre ambas directivas existía una diferencia fundamental: mientras que, en el caso de la primera, el plazo otorgado a los Estados miembros para adaptar sus ordenamientos a la directiva había vencido, sin que Italia hubiera modificado la mencionada Ley de 1963, en el caso de la segunda, el plazo de transposición de la directiva no se había cumplido todavía. El inculpado alegó ante el Pretore de Milán que el etiquetado de sus productos se adecuaba a las directivas comunitarias, lo que impedía la aplicación de la ley italiana, ante lo cual el Pretore planteó la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Considerando 44, niega toda eficacia a la directiva relativa a los barnices, ya que el plazo otorgado a los Estados miembros estaba todavía en vigor, y éstos tienen libertad para regular la materia hasta el vencimiento de dicho plazo. Por el contrario, con relación a la directiva referida a los disolventes, enuncia por primera vez un principio fundamental para las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia parte de la siguiente base: "El Estado miembro que no haya adoptado, dentro de los plazos, las disposiciones de actuación impuestas por la directiva no puede oponer a los particulares la inejecución, por su parte, de las obligaciones derivadas de la propia directiva"; y de aquí concluye que, "después del vencimiento del plazo establecido para la actuación de una directiva, los Estados miembros no pueden aplicar la propia normativa nacional no adecuada todavía a esta última -ni aun cuando vengan establecidas sanciones penales- a quien se haya adecuado a las disposiciones de la propia directiva" (96).
Dentro de las resoluciones judiciales que han aplicado este criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas alcanzó gran notoriedad la decisión del Pretore italiano de Desio que, en su sentencia de 15 de enero de 1980, decidió la inaplicación de la legislación italiana, que preveía sanciones penales para quienes incumplieran las obligaciones de verificación y control de aparatos a presión con un nivel de presión superior a 0,5 Kg. por cm3, y ello en base a la Directiva núm. 76/767/CEE, que declaraba exentos de toda verificación o control los aparatos cuyo nivel de presión no superase los 5 Kg./cm3, límite que había sido respetado por el inculpado en el proceso penal (97).
Esencialmente diversa es la solución en el caso de que la directiva comunitaria no transpuesta restrinja la libertad del individuo, al ser más exigente que la normativa nacional preexistente. Por ejemplo, en materia de medio ambiente es frecuente que las disposiciones comunitarias, normalmente directivas, reduzcan los niveles de emisión permitidos de determinadas sustancias a la atmósfera o de vertidos a las aguas marítimas o terrestres. Pues bien, en estos casos entiendo que queda totalmente excluida la posibilidad de que la directiva no transpuesta contribuya a la integración del precepto penal en perjuicio del particular que, de acuerdo con la normativa nacional todavía no modificada, no podría ser sometido a sanción penal. La razón de ser de esta imposibilidad es doble: por una parte, un argumento de Derecho comunitario y, por otro, uno propio del Derecho penal interno.
El argumento de Derecho comunitario ya ha sido adelantado y consiste en que la eficacia directa de las directivas se fundamenta en el art. 189 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, el cual sólo establece obligaciones para los Estados, pero no para los individuos (vid. supra). Una sentencia decisiva en este punto es la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Pretore de Sal= contra X", en la cual el Tribunal resuelve una cuestión de prejudicialidad planteada por el Pretore italiano de Sal= en el seno de un proceso penal. Este proceso, iniciado a raíz de la denuncia de una asociación de pescadores, tenía como objeto la masiva muerte de peces en el río Chiese, presumiblemente a causa de las numerosas presas instaladas con fines hidroeléctricos y de riego que provocarían fuertes y bruscas variaciones del caudal del agua. Sobre la resolución penal del supuesto venía a incidir la Directiva comunitaria núm. 78/659, todavía no actuada por el Estado italiano, la cual, según el propio Pretore de Sal= (Considerando 17 de la sentencia), afecta a las cuestiones penales planteadas ante él "por su importancia determinante para los criterios de aplicación de la normativa penal en vigor y por las innegables perspectivas de ampliación de la esfera de protección penal que podrán derivarse de la directiva". De aquí extrae la cuestión básica a la que dará respuesta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ya que, según el Considerando 18: "El órgano jurisdiccional nacional pretende, pues, fundamentalmente, saber si la Directiva núm. 78/659 puede tener por sí misma, y con independencia de la ley interna de un Estado, el efecto de determinar o de agravar la responsabilidad penal de quienes infrinjan sus disposiciones". La respuesta del Tribunal es muy clara. Así, en el Considerando 19 de la sentencia, ya transcrito (vid. supra) recoge el principio de negación de efectos horizontales a una directiva no incorporada al ordenamiento jurídico interno; o sea, de estas directivas no pueden derivarse obligaciones para los particulares, ni frente a otros particulares, ni frente al Estado. De esta premisa deriva la siguiente conclusión fundamental (Considerando 20): "En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva núm. 78/659 del Consejo, de 18 de julio de 1978, no puede producir el efecto por sí misma, y con independencia de una ley interna de un Estado miembro adoptada para su aplicación, de determinar o agravar la responsabilidad penal de los que infringen sus disposiciones" (98).
Esta línea jurisprudencial es remarcada por la sentencia "Kolpinghuis Nijmegen", Considerandos 13 y 14, donde recuerda la sentencia de 11 de junio de 1987, para volver a recalcar que "una directiva no puede por sí sola, y con independencia de una ley promulgada para su aplicación, determinar o agravar la responsabilidad penal de quienes la contravengan" (99).
La forma correcta de interpretar estas sentencias es entender que, en ningún caso, será posible que una directiva no transpuesta integre el tipo penal y sirva de base para determinar o agravar la responsabilidad penal del individuo (100).
No obstante, existen opiniones diferentes; así, la de =Ruiz Colomé=, para quien la afirmación del Tribunal de Justicia según la cual "de una directiva no incorporada al ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro no pueden, pues, derivarse obligaciones para los particulares", no es aplicable "cuando "la directiva no sea incondicional y sea suficientemente precisa en sus términos concretos", pues en este último caso entendemos que sí serían exigibles las obligaciones que generaría" (101).
Por su parte, =Vercher Noguera= expone un interesante argumento que, de admitirse, permitiría integrar el tipo penal con una directiva no transpuesta. Este autor no pone en duda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias "Pretore de Sal=" y "Kolpinghuis") no permite que una directiva produzca el efecto, por sí misma y con independencia de una ley interna de un Estado miembro adoptada para su aplicación, de determinar o agravar la responsabilidad penal de los que infringen sus disposiciones; sin embargo, para =Vercher=, la integración de la norma penal en blanco ya existente por una directiva no transpuesta no significa que la responsabilidad penal del particular venga determinada o agravada por esa directiva, pues "en este caso, la norma principal sería la directamente determinante de la responsabilidad penal y no la complementaria" (102). Sin perjuicio de reconocer la validez de este argumento, considero que la norma comunitaria que integra el tipo penal, al ser más exigente que la norma nacional preexistente, sí agrava la responsabilidad penal del individuo, y al tratarse de una directiva no transpuesta, esta posibilidad es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En cualquier caso, la postura aquí sostenida recibe el refuerzo de otro argumento fundamental, esta vez propio del Derecho penal interno, cual es el principio de legalidad, ya que no sería admisible, desde el punto de vista de este principio, que la determinación o ampliación de la ilicitud penal de un comportamiento se lleve a cabo por una norma no emanada del poder legislativo nacional, como ocurriría en el caso de las disposiciones comunitarias, salvo que se tratara del Derecho originario contenido en los Tratados, ya que ello supondría la intervención parlamentaria previa de los Estados miembros (vid. supra). Se trata, pues, de un criterio no solamente aplicable a las directivas, que por su propia naturaleza requieren ser transpuestas en el ordenamiento interno, sino a todas las normas de Derecho derivado, como los reglamentos, pese a que tienen plena eficacia directa, ya que éstos, al complementar una ley penal en blanco, tendrán siempre el límite marcado por la exigencia de que sea la ley penal la que contenga el núcleo esencial de la prohibición, satisfaciendo así las exigencias de certeza y concreción, según requiere la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para admitir la compatibilidad entre el principio de reserva de ley en materia penal y la incorporación al tipo de elementos normativos (vid. supra).
Por último, de la sentencia "Kolpinghuis Nijmegen" se puede inferir que el principio según el cual las prescripciones de las directivas deben servir para interpretar la correlativa normativa interna tiene en materia penal el límite que representan los principios de seguridad jurídica y de no retroactividad (103); así, en esta sentencia, el Tribunal de Justicia afirma: "En definitiva, debería excluirse igualmente la posibilidad de que la directiva no actuada pueda comportar una modificación en sentido desfavorable para el individuo de la interpretación de preexistentes disposiciones incriminadoras" (104). No obstante lo cual, hay que reconocer que, en la práctica, la aplicación de una directiva no transpuesta podría, en algún caso, no sólo no perjudicar el principio de seguridad jurídica, sino incluso reforzarlo, como acredita =Vercher Noguera= con el ejemplo de la Albufera valenciana y la Directiva 79/409/CEE (105), lo cual no es sino una consecuencia más de los perjuicios que ocasionan los Estados miembros al no transponer las directivas, perjuicios que pueden ser especialmente graves en materia de medio ambiente si se llegan producir daños irreversibles.
1 Para un análisis de estos mecanismos, vid. =Vervaele, J.=, "La Comunidad Económica Europea frente al fraude comunitario. ¿Hacia un "espacio penal europeo"?", trad. Adela Asua, en Cuadernos de Política Criminal, núm. 43, 1991, págs. 123 a 131.
2 Vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado, 1993, pág. 540.
3 Vid. =Vercher Noguera, A.=, "La incidencia del Derecho comunitario en la protección penal del medio ambiente", en Actualidad Penal, núm. 12, 1994, pág. 247.
4 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Comisión-Grecia", de 21 de septiembre de 1989, causa núm. 68/88, Rec. 1989, págs. 2965 y ss.
5 Vid. =Oehler, D.=, "L'importanza del diritto penale economico nella nuova europa", en Rivista trimestrale di Diritto penale dell'economia, 1991, págs. 30 y ss.
6 En tal sentido, =Pedrazzi, C.=, "Il ravvicinamento delle legislazioni penali nel'ambito della comunità economica europea", en Prospettive per un diritto penale europeo, VV.AA., Padua, 1968, pág. 461; =Riz, R.=, Diritto penale e diritto comunitario, Padua, 1984, págs. 5 y ss.; =Grasso, G.=, Comunidades Europeas y Derecho penal. Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y los sistemas penales de los Estados miembros, trad. Nicolás García Rivas, Universidad de Castilla-La Mancha, 1993, págs. 83 y ss.; =Cuerda Riezu, A.= y =Ruiz Colomé, M. A.=, "La aplicación en España del Derecho comunitario y el Derecho penal español: algunas reflexiones", en LA LEY, 1989-2, págs. 357 a 361; =Mestre Delgado, E.=, "El Derecho penal de la Unidad europea", en Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, VV.AA., San Sebastián, 1989, pág. 576.
7 En tal sentido, =Jescheck, H. H.=, "L'oggetto del diritto penale internazionale e la sua più recente evoluzione", en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1971, págs. 644 a 665; =Riz, R.=, ob. cit., págs. 6 y ss.; =Terradillos Basoco, T.=, Delitos societarios. El Derecho penal de las sociedades mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la CE, Madrid, 1987, pág. 9; =Mestre Delgado, E.=, ob. cit., pág. 584.
8 En tal sentido, =Cuerda Riezu, A.= y =Ruiz Colomé, M. A.=, op. cit., pág. 361; =Sgubbi, F.=, Voce "Diritto penale comunitario", en Digesto Italiano. Parte penalistica, Tomo IV, VV.AA., Turín, 1990, pág. 102.
9 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 230.
10 Para un estudio de estos trabajos, vid. =Grasso, G.=, "Verso un diritto penale comunitario: i proggetti di tratatto concernienti l'adozione di una regolamentazione comune in materia di repressione delle infrazione alla normativa comunitaria ed in materia di responsabilità e di tutela penale dei funzionari e degli altri agenti delle Comunità", en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1982-1, págs. 629 y ss.
11 =Bricola, F.=, "Alcune osservazioni in materia penale degli interessi della Comunità europee", en L'Indice penale, 1968, pág. 27.
12 =Pagliaro, A.=, "Limiti all'unificazione del Diritto penale europeo", en Rivista trimestrale di Diritto penale dell'economia, 1993, págs. 200 a 204.
13 =Sgubbi, F.=, op. cit., págs. 91 y 92.
14 =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 93.
15 =Sgubbi, F.=, op. cit., págs. 93 y 94.
16 =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 94.
17 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 85 y 86.
18 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 87.
19 =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 95.
20 En tal sentido, =Jescheck, H. H.=, "Lo stato attuale del diritto penale europeo", en Prospettive per un Diritto penale europeo, VV.AA., Padua, 1968, págs. 327 y 328. Para una exposición de los principios que rigen este sistema sancionador, vid. =Tiedemann, K.=, "Diritto comunitario e Diritto penale", en Rivista trimestrale di Diritto penale dell'economia, 1993, págs. 22 a 230.
21 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 30 a 32.
22 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 160.
23 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 168.
24 Vid. =Jescheck, H. H.=, op. cit., pág. 644.
25 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 161.
26 Vid. =Bricola, F.=, op. cit., pág. 26; =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 165.
27 Vid. =Tiedemann, K.=, "Der Strafschutz der Finanzinteressen der EG", en NJW, 1990, pág. 2226.
28 Vid. =Tiedemann, K.=, "Diritto...", pág. 231.
29 =Ruiz Vadillo, E.=, "¿Qué puede esperarse razonablemente de un Derecho penal europeo comunitario? (consideraciones generales)", en Actualidad Penal, núm. 34, 1993, pág. 526.
30 Vid. =Tiedemann, K.=, "La tutela penale degli interessi finanziari della Comunità europee", en Rivista trimestrale di Diritto penale dell'economia, 1991, pág. 517.
31 =Bacigalupo Zapater, E.=, "La protección de los intereses financieros de la Comunidad Económica Europea en el Derecho penal español", en Cuadernos de Política Criminal, núm. 41, 1990, pág. 256.
32 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 198 a 200.
33 Vid. =Bricola, F.=, op. cit., pág. 25.
34 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Amsterdam Bulb", de 2 de febrero de 1977, causa núm. 50/76, Rec. 1977, pág. 149.
35 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Von Colson-Kamann", de 10 de abril de 1984, Rec. 1984, pág. 190.
36 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Comisión-Grecia", cit., pág. 2965.
37 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 20 a 22.
38 =Ferré Olivé, J. C.=, "Derecho penal y competencias de las Comunidades Europeas", en Cuadernos de Política Criminal, núm. 48, 1992, págs. 826 y 827.
39 En tal sentido, =Bricola, F.=, op. cit., pág. 25; =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 200 a 205; =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 101.
40 En tal sentido, =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 102; =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 220.
41 Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 7 de marzo de 1977, C. 57, págs. 55 y 56.
42 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 221.
43 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 218 y 219.
44 Vid. =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 102.
45 Argumento recogido y defendido por =Sgubbi, F.=, ibidem.
46 =Ferré Olivé, J. C.=, op. cit., pág. 821.
47 Vid. =Ferré Olivé, J. C.=, op. cit., págs. 818 y 819.
48 Vid. =Ferré Olivé, J. C.=, op. cit., pág. 817.
49 =Muñoz Machado, S.=, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Madrid, 1986, pág. 127.
50 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Van Gend-Loos", de 5 de febrero de 1963, causa núm. 26/62, Rec. 1963.
51 =Bueno Arús, F.=, "Características del ordenamiento jurídico comunitario", en Iniciación al estudio del Derecho comunitario europeo, VV.AA., Madrid, 1984, págs. 107 y 108.
52 Vid. =Muñoz Machado, S.=, op. cit., pág. 129.
53 Vid. =Mangas Martín, A.=, Derecho comunitario europeo y Derecho español, Madrid, 1987, págs. 72 y 73.
54 Para las referencias a las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, vid. =Muñoz Machado, S.=, op. cit., págs. 131 y 132.
55 Para un análisis crítico de esta resolución, =Cuerda Riezu, A.= y =Ruiz Colomé, M. A.=, op. cit., págs. 349 y ss.
56 Vid. =Muñoz Machado, S.=, op. cit., pág. 134.
57 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Grad", de 6 de octubre de 1970, causa núm. 9/70, Rec. 9/70, págs. 825 y ss.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "SACE", de 17 de diciembre de 1970, causa núm. 33/70, Rec. 1970, págs. 1213 y ss.
58 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Ursula Becker", de 19 de enero de 1982, causa núm. 8/81, Rec. 1982, págs. 53 y ss., especialmente, pág. 71.
59 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Comisión-Italia", de 19 de noviembre de 1991, causas núms. 6/90 y 9/90, Rec. 1991-I, pág. 5357.
60 Vid. =Vercher Noguera, A.=, "Aplicación de las directivas comunitarias sobre medio ambiente. Jurisprudencia y notas", en Documentación Jurídica, Ministerio de Justicia, núm. 64, 1992, pág. 53.
61 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Marshall", de 26 de febrero de 1986, causa núm. 152/84, Rec. 1986, págs. 723 y ss.
62 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Pretore de Sal=", de 11 de junio de 1987, causa núm. 14/86, Rec. 1987, págs. 2545 y ss., especialmente pág. 2570. Para un comentario de la misma, vid. =Ruiz Colomé, M. A.=, "La cuestión prejudicial: algunas reflexiones generales en relación al Derecho español. A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 11 Jun. 1987, Asunto 14/86", en LA LEY, 30 de noviembre de 1988.
63 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Ministerio Fiscal-Traen", de 12 de mayo de 1987, causa núm. 372-374/85, Rec. 1987, págs. 2141 y ss., especialmente pág. 2159.
64 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Kolpinghuis Nijmegen BV", de 8 de octubre de 1987, causa núm. 80/86, Rec. 1987, págs. 3969 y ss., especialmente pág. 3985.
65 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Marleasing-Comercial Internacional de Alimentación", de 13 de noviembre de 1990, causa núm. 106/89, Rec. 1990-1, pág. 4135.
66 Vid. =Azparen Lucas, A.=, "La cuestión prejudicial "Marleasing". Efecto horizontal de las directivas. Nulidad de las sociedades anónimas. Cuestiones procesales", en Poder Judicial, 2.ª ep., núm. 21, 1991, pág. 86.
67 =Ordóñez Solis, D.=, "El efecto (directo e indirecto) de las directivas y la nulidad de las sociedades mercantiles", en LA LEY, 11 de marzo de 1991, pág. 3; =Vercher Noguera, A.=, "Aplicación de las directivas comunitarias sobre medio ambiente", cit., pág. 51.
68 En tal sentido, =B=enedetto =Conforti= ["Aplicabilità immediata del diritto comunitario (regolamenti e direttive)", en "Diritto comunitario e Diritto interno", VV.AA., Quaderni del Consiglio Superiori della Magistratura, núm. 11, Roma, 1988, págs. 33 y 34], para quien "tal limitación es fruto de una interpretación literal del artículo 189 TCEE y confunde el Estado como sujeto de derecho internacional (o, si se quiere, comunitario), que es el destinatario de la directiva, y el Estado como sujeto del propio ordenamiento interno. Teniendo presente esta distinción sólo son posibles dos alternativas: o se excluye que la directiva penetre en el ordenamiento estatal, y entonces no será en ningún caso invocable; o la penetración viene admitida, y entonces no se entiende por qué no es invocable por todos y contra todos. El problema es en definitiva un problema de adaptación del Derecho interno al Derecho comunitario y no de "destinatariedad" de la directiva en el ámbito de este último Derecho". También, =F=austo =Capelli= ("Portata ed efficacia delle direttive Cee in materia di rifiuti", en Rivista Giuridica dell'ambiente, 1987, pág. 38) ha puesto de relieve los inconvenientes a que puede llevar esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en concreto en materia medio-ambiental, ya que una directiva no actuada de vertidos no desplegaría efectos horizontales, al no poder ser invocada por un consumidor perjudicado a través de la contaminación producida por otro sujeto particular; sin embargo, cuando el responsable de la contaminación fuese el propio Estado que no hubiese dado cumplimiento a la directiva, sí podría ser invocada por el individuo perjudicado, con lo cual existiría un tratamiento diverso, según que el contaminador fuese una empresa privada o el Estado, incluyéndose dentro de este último los entes estatales que actúan en el sector económico.
69 En tal sentido, =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 282 y 283.
70 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Comisión-Bélgica", de 6 de mayo de 1980, causa núm. 102/79, Rec. 1980, págs. 1473 y ss.
71 Vid. =Capelli, F.=, Le direttive comunitarie, Milán, 1983, pág. 332.
72 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Internationale Handelsgesselschaft mbH", de 17 de diciembre de 1970, causa núm. 11/70, Rec. 1970, págs. 1125 y ss.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Nold", de 14 de mayo de 1974, causa núm. 4/73, Rec. 1974, págs. 491 y ss.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Simmenthal", de 9 de marzo de 1978, causa núm. 106/77, Rec. 1978, págs. 629 y ss.
73 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Simmenthal", cit., considerandos 17 y 18, págs. 643 y 644.
74 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Simmenthal", cit., considerando 21, pág. 644.
75 Vid. =Riz, R.=, "Nuovi profili sul rapporto tra diritto penale e diritto comunitario", en "Diritto comunitario e Diritto inferno", VV.AA., Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, núm. 11, Roma, 1988, págs. 93 y 94.
76 Vid. =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., pág. 279.
77 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "SAIL", de 21 de marzo de 1972, causa núm. 82/71, Rec. 1972, págs. 119 y ss.
78 En tal sentido, =Grasso, G.=, ob cit., págs. 279 y 280.
79 Vid. =Sgubbi, F.=, op. cit., pág. 104.
80 Vid. =Martos Núñez, J.=, Derecho penal económico, Madrid, 1987, págs. 224 y 225.
81 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 323 y ss.
82 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Auer", de 22 de septiembre de 1983, causa núm. 271/82, Rec. 1983, págs. 2727 y ss.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Rienks", de 15 de diciembre de 1983, causa núm. 5/83, Rec. 1983, págs. 4233 y ss.
83 =Grasso, G.=, Comunidades Europeas..., págs. 291 y 292.
84 Vid. =Cuerda Riezu, A.= y =Ruiz Colomé, M. A.=, op. cit., pág. 14.
85 En tal sentido, =Dolz Lago, M. J.=, "Incidencia de la Unión Europea sobre el contrabando en España", en Actualidad Penal, núm. 19, 1994, págs. 400 y 401.
86 Para un análisis detallado de las sentencias del Tribunal Supremo y del informe de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, vid. =Dolz Lago, M. J.=, ob. cit., págs. 397 a 401.
87 =Dolz Lago, M. J.=, ob. cit., págs. 401 a 403.
88 =Dolz Lago, M. J.=, ob. cit., págs. 393 y 394.
89 =Dolz Lago, M. J.=, ob. cit., pág. 403.
90 Causas acumuladas núms. 358/93 y 416/93, "Ministerio Fiscal/Aldo Bordessa y otros".
91 Causa núm. 294/94, "Ministerio Fiscal/Luis Quintanilla".
92 Inevitabilidad que también ha destacado el Tribunal Supremo en algunas sentencias, como la ya analizada de 13 de enero de 1993.
93 Para un análisis de los problemas que ocasionan las leyes penales en blanco, vid. =Bacigalupo Zapater, E.=, "Sobre la problemática constitucional de las leyes penales en blanco", en Actualidad Penal, núm. 23, 1994, págs. 449 a 455.
94 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Ratti", de 5 de abril de 1979, causa núm. 148/78, Rec. 1979, págs. 1629 y ss.
95 Para un amplio análisis de esta sentencia, vid. =Capelli, F.=, op. cit., págs. 327 y ss.
96 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Ratti", cit., considerandos 22 y 24, pág. 1642.
97 Esta sentencia puede encontrarse en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1982, págs. 402 a 412, con nota de =Mucciarelli, F.=, "Osservazioni in tema di "immediata applicabilità" delle direttive comunitarie in materia penale".
98 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Pretore de Sal=", de 11 de junio de 1987, causa núm. 14/86, Rec. 1987, págs. 2569 y 2570 (considerandos 17 a 20).
99 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Kolpinghuis Nijmegen BV", de 7 de octubre de 1987, causa núm. 80/86, Rec. 1987, págs. 3986 y 3987.
100 En este sentido =Rodríguez Ramos, L.=, "Las cuestiones prejudiciales de Derecho comunitario en el proceso penal (Comentario a la sentencia de 11 de junio de 1987 de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas)", en Poder Judicial, 2.ª ep., núm. 8, 1987, págs. 47 y ss.
101 =Ruiz Colomé, M. A.=, "La cuestión prejudicial: algunas reflexiones generales en relación al Derecho español", cit., pág. 6.
102 =Vercher Noguera, A.=, "La incidencia del Derecho comunitario en la protección penal del medio ambiente", cit., págs. 236 y 237: "Sin duda la disposición reglamentaria que completa una norma penal en blanco es también condicionante para la definición del hecho delictivo. Pero, en todo caso, se trata de un carácter condicionante variable, frente al carácter ineludible y determinante de la norma penal en blanco propiamente dicha. Este carácter variable lo deja ver el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 1991, sobre transmisión de sangre contaminada por sida. En esta sentencia el Supremo permite que se pueda completar una norma penal en blanco por disposiciones reglamentarias emanadas de las diferentes Comunidades Autónomas, en ese caso de Cataluña, que pueden lógicamente diferir de las de otras Comunidades del Estado español".
103 Vid. =Mangas Martín, A.=, "Las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno de los Estados miembros a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", en El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, VV.AA., Madrid, 1993, pág. 86.
104 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "Kolpinghuis Nijmegen BV", cit., considerandos 13 y 14, págs. 3986 y 3987.
105 =Vercher Noguera, A.=, "La incidencia del Derecho comunitario en la protección penal del medio ambiente", cit., págs. 237 a 239.