Nota de prensa

**La obra audiovisual: tituralidad en su explotación videográfica (*)**

Por EMILIO JESUS LAZARO SANCHEZ

Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Murcia

Diario La Ley, 1992, pág. 890, tomo 1

I. INTRODUCCION

En época todavía reciente tuvo lugar la aparición de un nuevo soporte de ejemplarización de la obra audiovisual, a cuyo nacimiento vino unido el surgimiento de un nuevo mercado para este tipo de obras: el de la locación y el préstamo a los particulares, así como el de la venta a los mismos (1).

Las nuevas prácticas comerciales surgidas en torno a ese bien de consumo que es el videograma, así como los eventuales perjuicios que pueden sufrir los titulares de los derechos de exclusiva incorporados al mismo, han sido los determinantes de afrontar el estudio de este nuevo sistema de explotación audiovisual.

Pero el inicio en el estudio del régimen jurídico de la explotación videográfica de la obra audiovisual plantea como premisa previa la concreción de qué se entiende por tal, su diferenciación de conceptos jurídicos afines (videograma versus grabación audiovisual), así como la determinación de quién o quiénes ostentan la titularidad de la misma (2), a fin de individualizar los sujetos que válidamente pueden llevar a cabo los negocios pertinentes para dicha explotación y que pueden configurar el régimen de uso o las vías de distribución de los soportes videográficos. Labor ésta que, por su amplitud y complejidad, determina la concreción de este estudio al aspecto que da título al trabajo.

II. LA OBRA AUDIOVISUAL

LA OBRA AUDIOVISUAL COMO OBJETO DE PROTECCIÓN POR EA PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR

El término "obra audiovisual" no es de honda raigambre en la tradición europea sobre Derecho de autor. No es hasta la década de los setenta cuando empieza a hablarse de esta genérica categoría de obras, que, en el presente, engloba tanto a las cinematográficas como a las videográficas y televisuales, así como a cualesquiera otras que puedan expresarse o ser obtenidas por un procedimiento similar al que da origen a aquellas.

Con anterioridad, la omisión terminológica no implicaba el que no fuesen objeto de consideración por los organismos internacionales protectores de la propiedad intelectual (3) o por los legisladores nacionales (4), pero no con tal denominación, sino siempre en parangón con la por entonces más consagrada obra cinematografica.

No es hasta la segunda mitad de los años setenta cuando empieza a emplearse el término "obra audiovisual" como comprensivo de cualquier obra de ese género. En efecto, es la Public Law de los Estados Unidos (5) la primera en definir las "obras audiovisuales", considerándolas junto con los filmes cinematográficos como obras del espíritu. La ya naciente unificación, en el horizonte anglosajón de las obras cinematográficas y demás audiovisuales, comienza a reflejarse, avanzados los ochenta, en las legislaciones de nuestra tradición jurídica (6).

2. NOTAS PARA UNA DEFINICIÓN DE OBRA

A) En el ámbito del Derecho Comparado

Por seguir un orden cronológico en lo que se refiere a las legislaciones más destacadas a propósito de la delimitación del concepto "obra audiovisual", es preceptivo tener en cuenta, en primer lugar, la definición que de ellas daba la Public Law americana, cuando en su section 101 consideraba como tales "aquellas obras que contienen una serie de imágenes asociadas y que están intrínsecamente destinadas a ser mostradas gracias a máquinas o aparatos tales como proyectores, visores o equipos electrónicos con el sonido de acompañamiento, con independencia de la naturaleza de los objetos materiales, tales como películas o cintas, que sirven de soporte a estas obras" (7).

Aparte de ser una de las más detalladas, cabe subrayar en la definición inmediata apuntada la conceptuación de la misma como serie de imágenes asociadas, a las que su destinación intrínseca da esa especial calificación, con independencia del soporte en el que se materialicen.

Fuera del ámbito del copyright, fue la legislación francesa pionero en la definición de tales obras, otorgando la denominación de obras audiovisuales a "las obras cinematográficas y demás obras consistentes en secuencias animadas de imágenes, sonorizadas o no" (8). De forma más escueta que el americano, el legislador galo no alude al destino, como tampoco al soporte receptáculo de tales obras.

En el ámbito internacional, el "Glosario de Derechos de autor y Derechos conexos" (9) las definió como "aquellas perceptibles a la vez por el oído y por la vista, y que constan de una serie de imágenes relacionadas y de sonidos concomitantes, grabados sobre un material adecuado, para ser ejecutadas mediante la utilización de mecanismos idóneos".

B) En nuestro ordenamiento AUDIOVISUAL

La Ley de 10 de enero de 1879, obviamente, no enumeraba este tipo de obras, cuya protección, no obstante, ha sido posible al amparo de la fórmula abierta y futurista de su art. 1 así como de la del primero de su Reglamento (10).

Evidentemente no podía estar en la mente del legislador de aquel momento la obra cinematográfica, de nacimiento en las postrimerías del siglo XIX y albores del XX, y menos aún la televisual o videográfica, de aparición más tardía, ya avanzada la centuria.

El desarrollo y la consolidación de la técnica y del mercado cinematográficos hizo sentir al legislador la necesidad de regular determinadas cuestiones que la obra cinematográfica planteaba, y que difícilmente podían ser resueltas por la vetusta Ley de 1879. En efecto la determinación de la comunidad autoral y la de los derechos o privilegios que habrían de corresponder a quienes, sin tener una auténtica actividad creadora, eran los pilares organizativos y financieros que hacían posible la realización de la obra cinematográfica -los productores-, eran las cuestiones primordiales y por lo demás, más conflictivas a las que intentó poner remedio la Ley 17/1966 de 31 de mayo) (11), la cual, curiosamente, no entró a definir lo que se entendía por obra cinematográfica.

Pero ya en el Decreto de 21 de enero de 1971 y la Orden que lo desarrolló, de 27 de febrero de 1973 (12), comienza a hablarse de "material audiovisual", concretamente a efectos de visado y autorización para producción y difusión de dicho material, cuyo contenido fuera reproducible en la pantalla de un aparato receptor de uso particular, así como el destinado a la difusión pública en cualquier forma.

Posteriormente, el Real Decreto de 1 de septiembre de 1983 (13) reincide sobre el tema al reglamentar la venta, distribución y exhibición pública de material audiovisual, pareciendo distinguir a ciertos efectos -exhibición pública, certificado de calificación- entre el material audiovisual que es mera reproducción de obra cinematográfica (14) y el que no lo es.

Pero, como puede comprobarse, la regulación llevada a cabo por las disposiciones inmediatamente citadas únicamente viene a reglamentar los aspectos administrativos y comerciales que afectan a los soportes -"material", los denomina- sin incidir en la obra.

Es la vigente Ley 22/1987 de 11 de noviembre (15), que entró en vigor el 7 de diciembre de ese mismo año, la que acoge expresamente delimitándolo, el concepto de "obra audiovisual". En efecto, el art. 86 entiende en su párrafo 1.º por obras cinematográficas y demás obras audiovisuales "las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de los soportes materiales de dichas obras". Añadiendo, en su párrafo 2.º, que en lo sucesivo "todas las obras enunciadas en el presente artículo se denominarán... obras audiovisuales".

Como puede comprobarse, y a posar de que en el Preámbulo de esta Ley se afirma que han sido de especial consideración las tendencias preponderantes en los países miembros de la CEE y, en particular, las de los más cercanos a nuestra tradición jurídica, el texto del art. 86, con ligeras variaciones de estilo, tiene su más fiel inspiración en la definición que para el mismo tipo de obras establecía la Public Law americana.

3. ELEMENTOS QUE DEFINEN LA OBRA AUDIOVISUAL

En el art. 86 de la Ley de Propiedad Intelectual destacan como notas características definitorias de las obras audiovisuales:

1.�) El ser creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonido de acompañamiento (16).

Precisamente porque son creaciones protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual, han de cumplir, para hacerse merecedoras de dicha protección, con el inexcusable requisito que el art. 10 de la misma exige para su consideración como objeto de propiedad intelectual: la originalidad. Tal elemento es el que nos lleva a distinguir la creación (obra) audiovisual de lo que pudiera ser mera reproducción o fijación en material o soporte audiovisual de una obra de otro género. Y es en este punto donde, a nuestro juicio, se abren una serie de interrogantes que se abordarán posteriormente (17).

2.�) El tener un destino esencial de comunicación pública, a través de aparatos de proyección o de cualquier otro medio idóneo para tal fin Destino éste que va a poder permitir distinguir distintas clases de obras audiovisuales y en virtud del cual se optará por su...

3.º) Fijación en un soporte material apto para dicho destino, con independencia de cuál sea la naturaleza del mismo (v. gr.: película 35 mm, super 8, cinta magnética, lasser disc....), pues. no en vano, la obra audiovisual es una entidad que trasciende a cualquier ejemplarización y que para nada ha de contundirse con el vehículo sensible de exteriorización de la misma.

La tradicional distinción entre el corpus mysticum y el corpus mechanicum recobra en esta categoría de obras todo su sentido, al tiempo que determina la concurrencia de dos regímenes jurídicos independientes (Derecho de autor sobre la obra y Derecho de propiedad sobre el soporte f�sico de la misma), pero compatibles (18).

Independencia y compatibilidad de las que se hace eco el art. 56 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual, al determinar que "el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última".

4. CLASES DE OBRAS AUDIOVISUALES

En función de la diversidad de destinos, y no por la de los soportes a que pueden incorporarse (19), puede distinguirse entre:

1.º) Obras cinematográficas: destinadas a ser proyectadas en salas de exhibición de tal tipo y fijadas sobre el filme como soporte idóneo para dicha explotación.

2.º) Obras televisuales: creadas para su emisión por la pequeña pantalla. Para este tipo de obras el destino, y no el soporte, aparece como verdadero protagonista de la calificación. En tal sentido, el Acuerdo europeo sobre el intercambio de programas mediante telefilmes (20) define al telefilme como "cualquier fijación visual, o sonora visual, destinada a la televisión". A ese destino, como criterio clasificador, alude también el art. 92.2 párrafo 2.� de nuestra Ley de Propiedad Intelectual.

3.º) Obras videográficas: respecto de ellas, baste apuntar que los Subcomités de la Unión de Berna, de la Convención Universal sobre Derecho de Autor y del Convenio de Roma, la definen como "aquélla especialmente creada para ser fijada sobre un videograma" (21).

La distinción, que a priori puede parecer irrelevante -dado que el art. 86 de la Ley de Propiedad Intelectual califica como obras audiovisuales a aquellas que reúnen los requisitos por él determinados, con independencia de los soportes materiales de dichas obras-, es esencial, como tendremos ocasión de comprobar inmediatamente, en orden a las facultades y régimen de derechos que sobre las distintas obras confluyen respecto de las diversas personas que intervienen en su creación, sobre todo cuando se trata de determinar quiénes serán los titulares y qué facultades ostentan a efectos de su explotación videográfica.

5. TITULARIDAD

Determinar quiénes ostentan la titularidad (22) de la obra es una cuestión que se planteó ya desde el origen de este tipo de creaciones y que hoy se resuelve, fundamentalmente, en dos direcciones o líneas claramente diferenciadas (en favor del capital versus en favor del arte):

1.º) La de los países angloamericanos: con impronta claramente mercantilista y búsqueda fundamental de la rentabilidad de la financiación, se considera que el autor de la obra audiovisual es el productor, y por lo tanto el único titular de la misma (sistema del film copyright). Tal construcción llevaría a subsumir la creación audiovisual en el tipo de obras colectivas, cosa que, en opinión de BAYLOS, sólo podría aceptarse por razones prácticas (23).

2.º) La posición de los países latinos: siguiendo un planteamiento contrario, pluralista, se considera autores, y por lo tanto titulares de los respectivos derechos, a las personas físicas que han intervenido de forma directa y principal en la creación de la obra audiovisual. Ello no obstante, no se puede obviar que el productor es pieza clave de la creación audiovisual -si bien su aportación no pueda encuadrarse en el esquema creativo, sino financiero , por lo demás, indispensable para la realización de este tipo de obras. Lo cual ha dado lugar a que su protección, sin reconocimiento de cualquier titularidad originaria, se articule mediante el establecimiento de determinadas adquisiciones derivativas, únicamente en lo que se refiere a los derechos de índole patrimonial, a través de: a) la presunción legal de cesión en exclusiva de esos derechos que acompaña al contrato de producción audiovisual (la cual es acogida por nuestro vigente régimen de propiedad intelectual); b) el sistema de la cesión legal (que recogía nuestra Ley de 1966, hoy derogada).

A) ¿Quiénes son autores?

Nuestra vigente Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 87, enumera de forma cerrada, según la tradición pluralista, los componentes de la comunidad autoral: director-realizador; autores del argumento, la adaptación y los del guión o diálogos; y autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para estas obras. Porque todos ellos participan a título principal y en pie de igualdad, siendo autores de su propia creación y al mismo tiempo de la obra audiovisual, en la que funden sus aportaciones de forma coetánea (24). Quedan expresamente excluidos los autores de las obras preexistentes utilizadas en la realización de la obra audiovisual (art. 89 de la Ley de Propiedad Intelectual).

Por lo tanto, habrá de ser subsumida la creación audiovisual en el tipo de obra en colaboración, que genéricamente regula el art. 7.

B) El productor: titularidad derivativa

Así pues, siendo los anteriormente mencionados titulares originarios exclusivos de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra, el productor lo será a título derivativo y únicamente de los de explotación -los de índole moral son inalienables-, en virtud de cesión expresa o de la presunción de cesión en exclusiva que, inherente al contrato de producción audiovisual, establece en su beneficio el art. 88.1, según el cual: "Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra".

Dejando al margen la cesión expresa, a la que habrá de estarse para concretar los extremos de la misma, el párrafo 2.� del mismo precepto limita la aparente amplitud de dicha presunción -o completa el silencio, a estos efectos, de una cesión expresa- al exigir la necesaria autorización expresa de los autores para la explotación mediante la puesta a disposición del público de copias, en cualquier sistema o formato, con fines de utilización en el ámbito doméstico (home vídeo) o mediante la comunicación pública a través de la radiodifusión.

En este punto nos encontramos con uno de los primeros datos a tener en cuenta, ya que incide decisivamente en el ámbito de la explotación videográfica para uso doméstico. En efecto, en el mencionado párrafo 2.º del art. 88.1 se limita el derecho de distribución presuntamente cedido en exclusiva según lo dispuesto en su párrafo 1.� Pero tal limitación va referida únicamente -según el tenor literal del artículo en cuestión- a las obras cinematográficas. No se alude a las demás audiovisuales.

Por algún autor se ha criticado la exclusiva referencia a las obras cinematográficas, cuando todo el título VI regula la generalidad de las audiovisuales (25). Punto de vista éste que no compartimos porque, en principio, parece que el espíritu del precepto es pretender y conseguir que los autores de la obra cinematográfica hayan de dar su expresa autorización para que la obra sea distribuida y/o comunicada públicamente por cauces que no son los que corresponden a su consustancial destino -exhibición en salas-, que, por lo demás, es el que la dota del calificativo cinematográfica. Desde este punto de vista, parece lógico que se excluya a la obra videográfica, cuyo conceptual destino es el de ser incorporada a un soporte susceptible de llegar al público para su utilización doméstica, así como a la obra televisual que nace con el designio de ser radiodifundida.

Abundando en esta cuestión, quizá nuestro legislador de 1987 contempló las tres vías principales de explotación de la obra audiovisual: cine, video y teledifusión, considerándolas, respecto de los autores, de importancia progresiva, en cuanto a sus intereses, conforme se pasa de la una a la otra. Es decir, puede pensarse que la explotación cinematográfica es la menos perjudicial para aquellos no sólo porque la cadena de distribución queda perfectamente controlada (raramente se produce enajenación de los soportes que incorporan la obra), sino porque, además, dicha obra sigue ostentando eventuales posibilidades de explotación (26).

Al ser explotada videográficamente, la obra alcanza una mayor difusión, con la consiguiente disminución de dichas posibilidades, así como pérdida del control sobre los ejemplares lícitamente producidos y que pasan a ser propiedad de terceros (27). Por supuesto, todas esas expectativas decrecen enormemente una vez que la obra ha sido teledifundida.

Así pues, son dos las cuestiones fundamentales: una, cambio del destino originario, a través de una nueva modalidad de explotación; otra, el agotamiento de las expectativas de explotación.

En esa línea, los autores de la obra videográfica, así como los de la televisual, al realizar el contrato de producción de las mismas conocen de antemano y consienten el destino que va a tener la obra: la distribución comercial de copias para uso privado, en el primer caso, y su teledifusión, en el segundo. Y ambos son los dos supuestos en que el art. 88.1 párrafo 2.� exige la autorización expresa de los autores. Luego el silencio del legislador, respecto de esas dos categorías de obras, parece lógico y prohibitivo de cualquier interpretación extensiva del término obra cinematográfica.

En efecto, sería absurdo que el legislador sancionase la necesidad de una expresa autorización de los autores de la obra videográfica a los fines de su explotación mediante la puesta a disposición del público de copias para su utilización en el ámbito doméstico, o la de los coautores de la obra televisual para su explotación mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión. Máxime cuando el art. 43.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (28) limita mínima y necesariamente la cesión de las modalidades de explotación a la que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. De esa forma, exigir tales autorizaciones sería tanto como imponer la licencia necesaria de los autores de la obra cinematográfica para que ésta pudiera ser explotada mediante su proyección en salas de exhibición.

Pero si en tales consideraciones juzgamos acertados los pronunciamientos del legislador, por otro lado, al no hacer extensiva la necesidad de autorización expresa para el posible cambio de destino de esos dos tipos de obras audiovisuales (videográficas y televisuales), parece que el productor podrá lícitamente prescindir de dicha autorización tanto para distribuir comercialmente para uso privado (heme vídeo) la obra televisual como para comunicar públicamente, a través de la radiodifusión, la obra videográfica, así como para la distribución cinematográfica de ambas (29).

En este particular, el silencio del párrafo 2.º del art. 88.1 podría interpretarse en favor de la anterior argumentación, ya que habiéndose cedido expresa o presuntamente en exclusiva (ex párrafo 1.�) los derechos de distribución y comunicación pública, y siendo la única salvedad, en cuanto a determinadas modalidades de explotación, la que afecta a las obras cinematográficas respecto de las demás audiovisuales dicho silencio no implicaría o conllevaría limitación alguna.

Sin embargo, se podría contraargumentar en el sentido de que siendo la obra audiovisual susceptible de diversas modalidades de explotación, y que tales modalidades, a tenor del art. 43.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, para ser cedidas -en este caso al productor- han de estar expresamente previstas en el contrato

excepto las que se deduzcan necesariamente del propio contrato por ser indispensables para cumplir la finalidad del mismo -podría considerarse que, no obstante la presunción de cesión del art. 88, el productor no puede explotar la obra audiovisual por otros cauces que los indispensables para la finalidad del contrato, salvo que cuente para ello con la autorización o, mejor, licencia- expresa de los autores.

En cualquier caso se abre una nueva dicotomía, que sistemáticamente parece oportuno abordar posteriormente, y que alude a la bifurcación entre derecho de distribución (que se presume cedido en exclusiva al productor ex art. 88.1) y modalidades de explotación (a las que se refiere el art. 43.2, las cuales no parecen ser sino la traducción española del droit de destination francés).

También habría de señalarse, en este extremo, que, a falta de mención en el tiempo, ex art. 43.2, se limita la transmisión de derechos a cinco años, lo cual parece contrastar, para este tipo de obras, con el objetivo perseguido de conceder al productor la libertad necesaria para una adecuada explotación de las mismas, compensándolo de los riegos y gastos financiados. Pero éste es un tema que posteriormente abordaremos de forma más amplia, porque antes se hace necesario entrar en la configuración conceptual del videograma.

III. EL VIDEOGRAMA

1. CONCEPTO

A) En términos generales, se puede decir que el videograma es un producto audiovisual que consiste en un disco o cinta magnética, que por su propia naturaleza es susceptible de ser distribuido entre el público, ser reproducido en una serie indefinida de ejemplares y de comunicar simultánea y/o sucesivamente, a un indeterminado número de personas, la obra o grabación audiovisual que incorpora.

B) En los ordenamientos jurídicos extranjeros también se pueden encontrar definiciones del mismo, por ejemplo en el "Código do direito de autor et dos direitos conexos" portugués, cuyo art. 176.5 viene a determinar que se entiende por videograma "la grabación resultante de la fijación sobre un soporte material, de imágenes, acompañadas de sonidos o no, así como la copia de obras cinematográficas o audiovisuales".

Por su parte, la Ley Francesa de 3 de julio de 1985, al definir al productor de videogramas en su art. 26, lo hace determinando que es la "persona, física o moral, que tiene la iniciativa y la responsabilidad de la primera fijación de una secuencia de imágenes sonorizada o no".

C) En los organismos internacionales, los Subcomités de la Unión de Berna, de la Convención Universal sobre Derecho de autor y del Convenio de Roma lo definen como "videodisco, videocassette u otro soporte material análogo, de toda secuencia de imágenes o de imágenes y sonidos, así como la fijación misma de dicha secuencia" (30).

D) En la doctrina, son de destacar, principalmente, las definiciones de:

-DAVIES, para quien el videograma consiste en "toda fijación de secuencias de imágenes, con o sin sonidos, susceptible de ser reproducida sobre filmes, videodiscos, videocassettes o cualquier otro soporte material" (31).

- En nuestra doctrina, DELGADO (32) acepta la definición dada por los Subcomités antedichos, al tiempo que critica la definición que, teniendo como horizonte jurídico-positivo el sistema del copyright, daba DAVIES. Crítica que se centra tanto en su excesiva amplitud -al no contener dato alguno que haga referencia a ninguna particularidad del soporte ni a sus singulares posibilidades de explotación- como en su alejamiento de la definición de fonograma. Desviación que se produce al no aludir para nada al carácter de la operación por y en la que se despliega esa secuencia de imágenes (33), y que obedece, según DELGADO, al expreso propósito de sustraer la índole de dicha operación a la consideración del Derecho, al propio tiempo que persigue la extensión del estatuto de las obras cinematográficas a las creaciones intelectuales explotadas en forma de videogramas, extensión que, sigue afirmando, no parece posible dadas las formas o modalidades de explotación de este producto, radicalmente diversas de las que determinó el régimen de las obras cinematográficas.

Por otro ello, concibe el videograma como "simple soporte visual y sonoro, o solamente visual, que puede incorporar obras del ingenio y cuyas características de orden técnico hacen factibles unas formas de explotación de aquéllas nuevas en el campo de lo audiovisual".

Tal definición adolece, a nuestro entender, del defecto fundamental de centrar la atención, de manera exclusiva, en el mero soporte. Pensemos, por ejemplo, en una videocinta virgen, la cual puede encajar perfectamente en dicha definición. La crítica que DELGADO hace a DAVIES en el sentido de la no consideración por este último de la definición de fonograma puede hacérsele también a él, en cuya definición sólo se habla de una posible incorporación de obras del ingenio, pero para nada se alude a la necesidad de que para que el videograma interese a la disciplina del Derecho de Autor y Derechos conexos es preciso no que pueda incorporar, sino que necesariamente consista en una fijación de imágenes, constituyan o no obras audiovisuales en sentido estricto.

Consideramos, pues, que la analogía con el fonograma no puede perderse de vista no sólo por el hecho de que su proceso de grabación sea similar, sino también porque al productor de ambos le son reconocidos, en diversas legislaciones de nuestra tradición jurídica, determinados derechos ex lege, siquiera sea como afines, vecinos o conexos con el Derecho de autor. Por lo tanto, la fundamental nota definitoria ha de venir determinada tanto por la operación de fijación como por su incorporación a un soporte que conlleva especiales modalidades de explotación.

De este modo, acaso se pueda definir el videograma desde dos puntos de vista:

a) En un sentido amplio, entendemos por tal el soporte audiovisual, o solamente visual, que incorpora una grabación audiovisual -constitutiva o no de una obra de tal género- con un específico destino que le es propio, del que derivan modalidades de explotación imposibles con una ejemplarización material diversa.

b) En sentido estricto, el concepto se contrae a la "primera fijación de una secuencia de imágenes, con o sin sonido, sobre un específico soporte material cuyo peculiar destino es el de ser utilizado a través de un receptor de televisión". De este modo, quedarían excluidas del concepto las operaciones (fijaciones de imágenes) consistentes en una mera reproducción sobre uno de esos soportes de obras o grabaciones audiovisuales que por su inicial destino tuvieron otro receptáculo.

2. CARACTERES

Partiendo de la concepción estricta antes apuntada cabe señalar, en primer lugar, la operación consistente en la primera fijación sobre un soporte material, tal como videocinta, videodisco o cualquier otro análogo. Analogía que según DELGADO apunta al destino del soporte (34), a su aptitud para ser utilizado a través de un receptor de televisión.

Se ha escrito por algún autor (35) que el destino como criterio de identificación o caracterización puede responder a un exceso de simplicidad. Entendemos que no es así en este caso dado que tal destino -al que inexorablemente acompaña un específico tipo de soporte- confiere una mayor amplitud al ámbito de exclusiva del/los autor/es, pues sus posibilidades de explotación económica son más amplias que las de la película cinematográfica: cesión de uso para utilización privada y libérrima posibilidad de reproducción.

De este modo, por ejemplo, la fijación de una grabación u obra en un soporte audiovisual tipo videodisco o videocinta, desde la óptica ahora contemplada, implica otorgarle unas posibilidades de explotación económica impensables con otra ejemplarización, con el consiguiente ensanchamiento de la exclusiva o monopolio del autor.

El segundo carácter a destacar es que dicho soporte es receptáculo de una grabación audiovisual, que puede ser susceptible de ser calificada o no como obra audiovisual (fijación de secuencias de la calle sin labor creativa alguna frente, por ejemplo, a una obra del ingenio (36).

3. CLASES

Dejando, en principio, al margen la concepción restringida y retomando la amplia (37), el videograma puede clasificarse en función de los modos de fijación al soporte de las grabaciones que incorpora. De tal forma que se puede distinguir entre (38):

A) Videograma original: fijación de una grabación audiovisual -constitutiva o no de obra videográfica- sobre un soporte del tipo videodisco, videocassette u otro análogo, como vehículo idóneo para el modo de explotación que le es propio. En realidad, con tal terminología, salvo en el supuesto de grabación no constitutiva de obra audiovisual, se está hablando del corpus mechanicum escogido como receptáculo de la obra videográfica (39).

B) Videograma copia (o videocopia, en la doctrina francesa): mera reproducción en soporte videográfico de una grabación audiovisual preexistente, constitutiva o no de obra audiovisual (normalmente cinematográfica), al que van adheridas nuevas formas de explotación.

Por lo demás no nos parece muy acertado incluir en este tipo el supuesto de que la fijación lo sea, por ejemplo, de una representación teatral, un concierto o actuación musical, porque aunque en tales casos pueda hablarse de multiplicación en el sentido lato que DELGADO establece (40), no puede hablarse de reproducción en sentido propio, ya que no implica traspaso de una obra audiovisual de un soporte a otro, sino de grabación en soporte videográfico de la ejecución o interpretación de obras de otro género (teatral o musical, por ejemplo).

C) Videograma compuesto: se ha escrito que "en él se ordenan y presentan grabaciones anteriores, componiendo con ellas un videograma nuevo" (41). También que el videograma (obra compuesta) consiste en "la fijación de una obra preexistente, pero con una labor de adaptación de la obra de que se parte a un nuevo medio de expresión" (42).

En nuestra opinión, es en este supuesto, así como en el del videograma original, donde habría de hablarse de videograma en sentido estricto, es decir, como la fijación de secuencias de imágenes -consistentes en la ejecución o no de una obra del ingenio- con o sin sonido, sobre un soporte del tipo videodisco, videocassette u otro análogo. En tal concepto encajaría de manera satisfactoria el supuesto, por ejemplo, antes contemplado de la grabación audiovisual de una representación teatral, que por carecer de originalidad no puede considerarse como creación intelectual (43), pero que, sin embargo, implica una cierta labor creativa.

IV. LA GRABACION AUDIOVISUAL

Seguidamente se analiza lo que nuestro legislador de 1987 ha dado en llamar grabación audiovisual. En efecto, la Ley vigente dedica el Libro II a "Otros derechos de propiedad intelectual", incluyendo dentro del mismo los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes -Título I-, de los productores de fonogramas -Título II-, de los productores de grabaciones audiovisuales -Título III- y de las Entidades de radiodifusión -Título IV- (44).

1. LA GRABACIÓN AUDIOVISUAL COMO OBJETO DE OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: CONTRASTE CON LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS VECINOS

La actitud del legislador español rompe con las líneas generales marcadas por la generalidad de los ordenamientos jurídicos europeos, ya que éstos en sus más recientes reformas legislativas han intitulado las secciones dedicadas a la protección de tales derechos como "De los derechos conexos, afines o vecinos del derecho de autor". Y porque, además, en ellos no se alude para nada a la grabación audiovisual, y sí, en cambio, al videograma, término al que en ningún momento se refiere nuestra Ley (45).

En efecto, la Ley Francesa de 1985, en el Título II "De los derechos conexos" al definir la figura del productor de videogramas, entiende por videograma, ex art. 26, la "primera fijación de una secuencia de imágenes sonorizada o no".

Por su parte, el "Código do direito de autor e dos direitos conexos" incluye en su Título III

("De) los derechos vecinos") a los productores de videogramas, considerando como tales ex art. 176.3 a las personas físicas o morales que fijen por primera vez las imágenes de cualquier procedencia, acompañadas o no de sonidos. Entendiéndose por videograma, según el apartado 5 de este mismo artículo, la grabación resultante de la fijación, sobre un soporte material, de imágenes acampanadas o no de sonidos, así como la copia de obras cinematográficas o audiovisuales (46).

Pues bien, nuestra vigente Ley de Propiedad Intelectual, empleando la expresión grabación audiovisual, y desconociendo, como ya se ha señalado, la de videograma, conceptúa aquélla, en el art. 112 y a efectos de la protección que a su productor le dispensa, como la "fijación de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales".

Contrastando los textos hasta aquí anotados puede observarse una aparente sinonimia conceptual, disfrazada bajo la diferente terminología empleada. Pero de lo que no hay duda es de que en todos ellos se habla de la fijación de imágenes (plano, secuencia,...) sobre un soporte material, obviamente.

Por lo tanto se impone, inmediatamente, la siguiente cuestión: ¿qué se entiende por fijación? Si tomamos como punto de referencia la Ley tipo de Bruselas (47), en ella se determina que tal operación consiste en la "incorporación... en un soporte suficientemente permanente y estable, de forma que permita su percepción, reproducción o comunicación de cualquier manera durante un período duradero" (48).

2. AMPLITUD DEL CONCEPTO "GRABACIÓN AUDIOVISUAL"

A) No exigencia de que la fijación sea por vez primera

Lo que caracteriza y diferencia nuestro texto legal de los con él comparados es la no mención expresa de que la fijación de un plano o secuencia de imágenes lo sea por primera vez requisito éste que algunos autores (49) entienden que viene impuesto por la propia naturaleza de esta fijación audiovisual.

Sin discrepar de lo antes afirmado, podemos llegar a admitir que, aun no exigiéndose que la fijación lo sea por primera vez, de la redacción del art. 112 podría inferirse que es condición sine qua non para obtener la protección que en el Título III del Libro II se articula en favor del productor de grabaciones audiovisuales que la fijación haya de ser por primera vez.

Por lo tanto, aun sin comprender por qué el legislador no lo ha determinado expresis verbis, el requisito de la primera vez impide que pueda hablarse de fijación primera cuando la labor realizada sea el mero traspaso de la obra de un soporte audiovisual (v. gr.: película cinematográfica) a otro soporte también audiovisual pero con diferentes posibilidades de explotación (por ejemplo, videodisco o videocinta), ya que la obra permanece inalterada por el simple cambio de un corpus mechanicum por otro.

Por lo demás, parece lógico que de producción de grabación audiovisual, a efectos de atraer sobre sí la protección dispensada por el Título III del Libro II de la Ley de Propiedad Intelectual, sólo pueda hablarse cuando haya una auténtica labor de producción (50), pero no cuando dicha labor consista en la mera reproducción que se realiza en virtud de la autorización concedida por el titular de la obra o grabación audiovisual para que éstas sean fijadas en otro soporte, así como para reproducirlas y distribuir los ejemplares realizados.

Esa misma amplitud en la formulación del concepto de que se vale el art. 112 permite considerar como sujeto protegido por su ámbito de aplicación al productor de una obra audiovisual, ya que también éste, cumpliendo por definición los requisitos subjetivos determinados por dicho artículo, fija (admitida ya por primera vez) planos o secuencias de imágenes, con o sin sonido, susceptibles de ser calificadas obras audiovisuales. Planteamiento éste que quizá no hubiera surgido si nuestro legislador hubiese optado por llamar videograma a la fijación determinante de la protección dispensada en el ya mencionado Título II del Libro II, de la Ley de Propiedad Intelectual, con las claras referencias que dicho término conlleva respecto del soporte material sobre el que se realiza la fijación.

B) No alusión al tipo de soporte, ni a sus especiales consideraciones técnicas

En efecto, al no emplear nuestro legislador el término videograma, sino el más amplio de grabación audiovisual, se aleja de la concepción que sobre aquél determinaron los ya citados subcomités de las Convenciones Internacionales (videodisco, videocassette o cualquier otro soporte material análogo), aproximándose, así, más al sistema del copyright que al propio de los países del área del Derecho de autor.

Es esa aproximación la que, al no ser total (51), plantea la necesidad de conjugar los dos regímenes establecidos por Ley de Propiedad Intelectual -art. 113 versas art. 88-; pues no puede perderse de vista que al determinar el art. 112 que las secuencias de imágenes, con o sin sonido, objeto de la fijación, pueden ser creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales, se está ampliando su campo subjetivo, dando cabida en el mismo al productor de obras de tal género, que siempre lo será de la grabación de la misma, es decir, de su primera fijación (52).

V. DERECHOS DEL PRODUCTOR: ARTICULO 88 DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (PRESUNCION DE CESION) VERSUS ARTICULO 113 DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (DERECHO DE AUTORIZACION EX LEGE)

Partiendo de la consideración, inmediatamente hecha, de que el productor de una obra audiovisual lo es siempre de la fijación o grabación de ésta, hemos de retamar lo ya afirmado acerca de los derechos que corresponden al productor de la obra, ex art. 88 y complementarios, a fin de que, contrastándolos con los reconocidos por los arts. 113 y siguientes, podamos alcanzar una interpretación integradora y clara de los mismos.

Según lo dispuesto en el art. 88.1, se presumen cedidos en exclusiva al productor de la obra audiovisual (con determinadas limitaciones) los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado, con la salvedad establecida en el párrafo segundo del mismo precepto, y exclusivamente para las obras cinematográficas en el sentido de que la modalidad de explotación consistente en la puesta a disposición del público de copias para su utilización en el ámbito doméstico (53), así como la de su comunicación pública a través de la radiodifusión, precisan de la autorización expresa de los autores. Es decir, ante el silencio al respecto del contrato de producción audiovisual, al productor se le presumen cedidos en exclusiva los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública de cualquier obra audiovisual, pero si se tratase de una obra cinematográfica, la cesión del derecho de reproducción y distribución no tiene límites si se ejercita dentro del ámbito cinematográfico, pudiendo libremente reproducir y distribuir la obra dentro de los cauces usuales de este mercado; igualmente la cesión del derecho de comunicación pública no encuentra cortapisas si se ciñe a la realizable en salas de exhibición. Y ello porque para otras reproducciones y distribuciones, as' como para la radiodifusión, necesita, ex art. 88.1 párrafo 2.º, la autorización expresa de los autores.

Por otra parte, si se considera aplicable, como antes se apuntó, el art. 43.2, en aplicación de lo dispuesto por el art. 57 párrafo 1.º, ante el silencio contractual al respecto, la duración de la cesión de tales derechos, para su explotación a través de la modalidad de producción de obra audiovisual, se concretaría en cinco años desde que se produjo la cesión.

Pues bien, si ello es así, según el art. 113 de la misma Ley, "el productor gozará, respecto de sus grabaciones audiovisuales, del derecho de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública". Derecho éste que, según el art. 115, tendrá una duración de cuarenta años, a contar del primero de enero del año siguiente al de la divulgación de la grabación o al de su realización, si no se hubiere divulgado.

A la vista de ambos preceptos, se podría concluir que si el productor de la obra audiovisual lo es siempre también de la grabación audiovisual, ex art. 88 de la Ley de la Propiedad Intelectual, se le presumen cedidos en exclusiva los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado durante un tiempo que, a falta de indicación, será de cinco años. Pero además, ex. 113, gozará del derecho de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, durante cuarenta años.

La cuestión estriba en cómo conjugarlos.

1. LA PRESUNCIÓN DE CESTÓN DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL

A este respecto, es de tener en cuenta la opinión defendida por PEREZ DE CASTRO cuando se pregunta acerca de la naturaleza de la presunción del art. 88, entendiendo que lo es iuris tantum por diversas razones que encuentran su base en el art. 1251, así como en la propia evolución seguida en esta materia tanto por las legislaciones extranjeras como por la doctrina extranjera y por la propia (54). Pero sigue afirmando que, ante la dificultad de coordinar esa conclusión con lo dispuesto en los arts. 113 y 115 de la Ley de Propiedad Intelectual, podría mantenerse su carácter iuris et de jure, con lo cual se lograría la coordinación pretendida. A lo cual también encuentra críticas derivadas tanto de las que argumentan su consideración de presunción iuris tantum como de la diferente duración de los derechos (cinco frente a cuarenta años) en uno y otro caso.

Por lo tanto, concluye afirmando que, en realidad, existen dos planos diferenciados en la Ley, con su traducción en dos distintos objetos de protección: cesión de derechos de autor al productor (Libro I) y protección de éste (en el Libro II) en cuanto propietario del producto obtenido (Corpus mechanicum), decantándose por el carácter iuris tanta". de la presunción.

Solución ésta que admitimos sólo en parte, pero de la que disentimos en algunos de sus planteamientos, ya que resulta difícil coordinar, y menos ano resolver, por la vía de esa última distinción la cuestión planteada.

De que es una presunción iuris tantum no nos cabe la menor dada (55), pero que por serlo sea incompatible con el régimen proteccional establecido en los arts. 113 y siguientes de la Ley de Propiedad Intelectual es algo con lo que no estamos de acuerdo, como tampoco con que la protección dispensada al productor por los últimos preceptos citados lo sea en cuanto propietario del producto obtenido (corpus mechanicum).

Por lo que se refiere al último planteamiento es cierto que se articulan en la Ley dos planos diferenciados con traducción en dos distintos objetos de protección, pero si se considera, como la autora citada, que los derechos que se reconocen al productor en el Libro II lo son en cuanto propietario del producto obtenido (corpus mechanicum), parece extraño que como mero propietario de lo que, en definitiva, no es más que el soporte de la obra se le reconozca con fuerza legal y duración de cuarenta años el derecho de autorizar su explotación, mientras que como ente que organiza y asume la responsabilidad de la realización de la obra sólo se le proteja por vía de presunción, al fin y al cabo, contractual, y con una duración de cinco años. Por eso, y en realidad, la protección dispensada como productor de la grabación lo es en tanto que tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de la primera fijación, no por ser propietario del producto obtenido (56).

En cuanto a la predicada incompatibilidad del precepto del art. 88.1, dado el carácter iuris tantum de la presunción, con las disposiciones contenidas en los arts. 113 y 115 de la misma Ley, tampoco parece que sea tal. Si se leen detenidamente los preceptos citados, puede constatarse que los derechos citados en uno y otros no son los mismos.

2. CESIÓN DE DERECHOS DE EXPLOTACIÓN VERSUS DERECHO DE LICENCIAR SU EXPLOTACIÓN

En tanto que en el art. 88 se consagra una presunción de cesión a favor del productor de derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como de los de doblaje y subtitulado, en el art. 113 se establece ministerio legis, en favor del mismo, el derecho de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública.

El camino a seguir a los fines conciliatorios propuestos partiría de la consideración de que al productor de una obra audiovisual se le presumen cedidos, sin necesidad de que la Ley expresamente lo determine, los derechos de indole patrimonial aptos para la adecuada explotación de aquélla. En efecto, parece deducirse de la propia causa del contrato y ser imprescindible para alcanzar su finalidad que el productor sea cesionario de los derechos de explotación, mínimamente necesarios, para alcanzar esa finalidad. En caso contrario holgaría hablar de productor, siendo más adecuada la denominación de patrocinador o mecenas (57).

Luego si hay productor, ha de haber presunción iuris tanta". de cesión de los correspondientes derechos de explotación. Tal afirmación podría mantenerse aun sin disposición legal específica al respecto. Pero la que nunca podría operar, sin un expreso reconocimiento legal al respecto, sería la presunción -también iuris tantum- de cesión en exclusiva de esos derechos. Y es eso lo que, en definitiva, viene a hacer el art. 88.1: excepcionar el art. 48 cuando éste determina que la cesión en exclusiva "deberá otorgarse expresamente con este carácter". Es decir, el art. 88.1 no hace sino consagrar que la presunción de cesión, que en cualquier caso actuaría en favor del productor, lo será de cesión en exclusiva, salvo que los autores se hayan reservado expresamente la concesión de la misma.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que no es lo mismo la cesión de un derecho -con el consiguiente traspaso de titularidad del cedente al cesionario y consecuente posibilidad de que éste pueda ejercitár el contenido del derecho cedido (58)- que ser titular u ostentar ex lege el derecho de autorizar el ejercicio de dichos derechos de explotación, en definitiva, de la facultad de licenciar la reproducción, distribución y comunicación pública de la grabación audiovisual.

Desde el prisma de tales consideraciones, la compatibilidad se presenta totalmente viable. En efecto, si opera la transmisión en virtud de pacto expreso o por la presunción de cesión en exclusiva del art. 88.1., los preceptos comentados son perfectamente compatibles, puesto que la consecuencia jurídica que predica el art. 113 se subsumiría en la cualitativamente más amplia del art. 88. En caso de no tener efecto dicha cesión exclusiva -los autores se reservan la concesión de la misma-, el art. 113 salvaguarda los intereses del productor concediéndole la facultad de licenciar el ejercicio de los derechos de explotación en él mencionados, impidiendo así a los titulares de los mismos (autores o sus causahabientes) que puedan ejercitarlos sin su autorización.

Y todo ello con la salvedad de que la grabación lo sea de obra cinematográfica, pues, en tal caso, para las específicas modalidades de explotación contempladas en el segundo párrafo del art. 88.1, si se produjo cesión expresa o presuntamente en exclusiva, el productor precisará la licencia de los autores para el ejercicio de tales modalidades de explotación. Si tal cesión no tuvo lugar, los titulares (autores o sus causahabientes) de los derechos afectados por dichas modalidades de explotación habrán de seguir necesitando de la licencia del productor, ex art. 113, ya que si ésta es precisa para el ejercicio del todo (derecho de distribución o comunicación pública), también lo será para cada una de las modalidades específicas de explotación (distribución para uso doméstico -home vídeo- y radiodifusión).

3. DURACIÓN Y ÁMBITO ESPACIAL

En último término, quedaría por afrontar el problema de la duración temporal de ambas esferas de protección, así como el de su ámbito espacial.

En lo que concierne al productor como titular de otro derecho de propiedad intelectual (Título del Libro II, arts. 112-115), la duración de los derechos reconocidos ex lege será de cuarenta años, contados desde el 1 de enero del año siguiente al de la divulgación de la grabación o al de su realización, si no se hubiera divulgado (art. 115). Por lo que se refiere a su ámbito espacial, el silencio legal al respecto no puede interpretarse sino como negación de la existencia de límite alguno de tal tipo.

En lo referente al productor como cesionario en exclusiva de los derechos de explotación (Título VI del Libro I arts. 88 y siguientes), el silencio contractual no integrado por las disposiciones específicas de dicho Título obliga a acudir ex art. 57 párrafo 1.�, a las "Disposiciones generales" contenidas en el Capítulo I, del Título V ("Transmisión de derechos") del Libro I.

Entre tales disposiciones, destaca, por lo que ahora afecta a nuestro interés, el art. 43.2, cuando determina que "la falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la cesión".

Tal disposición contrasta de manera fehaciente con la finalidad del contrato de producción audiovisual de conseguir, por parte del productor, una exclusiva de explotación de la obra, fruto de aquél, que le permita, con la necesaria libertad, obtener de la misma un rendimiento adecuado.

Si partimos de la distinción entre la cesión o, mejor dicho, concesión de un derecho de explotación y los actos de disposición que impliquen la total transmisión de los derechos patrimoniales, la cuestión puede empezar a aclararse.

En efecto, como se ha señalado anteriormente, en el art. 43 apartados 1 y 2, así como en el 57 párrafo 1.�, se hace referencia, por primera vez en nuestro Derecho, a las modalidades de explotación, como algo diferente de los derechos de índole patrimonial, aunque englobables como facultades dentro de ellos. Con tal denominación parece hacerse referencia en la Ley de Propiedad Intelectual a la forma o modo de cesión de los derechos de explotación en función de la finalidad de dicha explotación (59).

Pero también se pueden entender en un sentido más amplio como escisión de prerrogativas operante en cada uno de los derechos de índole patrimonial, de manera que su referencia lo sea a aspectos materiales concretos concernientes al derecho de explotación concedido (60).

Pues bien, en cualquier caso, el citado art. 43 parece estar delineado, como sostiene GETE ALONSO Y CALERA, en función de los contratos de explotación de la obra, no incluyéndose los actos de disposición determinantes de la total transmisión de los derechos patrimoniales que impliquen una cesión definitiva de ellos (61). En efecto, el sistema de la Ley en este Capítulo I, del Título V de su primer Libro, utiliza el término cesión en un sentido que no es el que parece desprenderse de sus propios preceptos, más acordes con el régimen de la concesión de derechos, con concreción de las modalidades de explotación concedidas (62). En este extremo, la cuestión es más candente:

Si admitimos que la presunción de cesión en exclusiva de determinados derechos de índole patrimonial que establece el art. 88.1 en favor del productor de la obra audiovisual lo es sólo de concesión en exclusiva de los mismos, de manera que su titularidad permanece en los autores de aquélla, en tal caso operarán los límites temporales y espaciales que establece el citado artículo 43.2.

Si, por el contrario, consideramos que tal presunción lo es de cesión, en sentido propio, de tales derechos al productor de la obra o, dicho de otro modo, que se produce la presunción de su favor de una sucesión derivativa, tales limitaciones no tendrían operatividad alguna.

A favor de la primera postura podría alegarse que, ex art. 57 párrafo l.º, la transmisión de derechos de autor para su explotación a través de un contrato de producción audiovisual es considerada como una modalidad de explotación, a la que literalmente será aplicable, en defecto de disposiciones específicas, lo establecido en el Capítulo I del Título V del Libro I (en el que se encuentra el citado art. 43.2). Lo cual, por lo demás, parece completamente lógico. Los autores no pueden conceder sino lo que tienen, es decir, los derechos de explotación de su creación individual en la modalidad de explotación necesaria e indispensable para alcanzar el fin del contrato. Es obvio que sobre esa creación individual conservan su titularidad. Prueba de ello es que, salvo pacto en contrario, pueden explotar la obra de su creación en otra forma ajena a la modalidad de explotación audiovisual (v. gr.: edición gráfica, representación escénica, edición fonográfica,...)(63).

Pero si eso es así respecto de su individual creación, la incorporación de la misma a la resultante obra audiovisual hace que de ésta, de su versión definitiva, surjan unos nuevos derechos de explotación del conjunto, no de las partes, que corresponden a la comunidad autoral, si se quiere pro indiviso e indivisibles, y que son los que según el art. 88.1 se presumen cedidos en exclusiva al productor.

Bajo tal óptica, el término cesión podría entenderse en su sentido estricto de sucesión (64), en la titularidad de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, con todas sus posibles modalidades de explotación excepto las consistentes en la distribución para uso doméstico y la comunicación pública por radiodifusión de las obras cinematográficas. Excepción expresamente recogida en el párrafo 2.� de ese mismo art. 88.1 que parece confirmar la presunta cesión en exclusiva de cualesquiera otras modalidades de explotación de cada uno de los derechos cedidos (65). Y ello, por su puesto, sin perjuicio de la remuneración correspondiente a los autores por los derechos cedidos y por cada una de las modalidades de explotación puestas en práctica (art. 90 de la Ley de Propiedad Intelectual).

Con tal parecer, la operatividad de la tan citada presunción no se vería limitada en el tiempo y en el espacio por lo preceptuado en el art. 43.2, sino, únicamente, por la propia limitación temporal de los derechos cedidos. La cual, en última instancia, será la finalidad causalizante propia del contrato de producción audiovisual, al que en la práctica le son ajenas limitaciones de tales caracteres.

Todo lo escrito ha de entenderse, claro está, a reserva de lo pactado entre los autores y el productor, quien por lo común supeditará la celebración del contrato a la cesión en su beneficio de la exclusiva de los derechos de explotación por tiempo indefinido y para un ámbito mundial.

VI. RECONDUCCION DEL REGIMEN ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL A LOS DIVERSOS TIPOS DE VIDEOGRAMAS

Partiendo de la concepción amplia de videograma, en el sentido anteriormente apuntado, y retomando la clasificación realizada con base en tal amplitud de concepto, proceder distinguir, en cuanto a su régimen jurídico.

a) Videograma original:

Si la grabación fijada en el mismo no es susceptible de ser calificada como obra audiovisual, ex art. 13 de la Ley de Propiedad Intelectual, corresponde al productor el derecho de autorizar, o licenciar, su reproducción, distribución y comunicación pública.

Si, por el contrario, fuese el corpus mechanicum de la fijación de una obra videográfica, por ser tal quedará sometido a las disposiciones del Título VI del Libro I (arts. 86 y siguientes) y por ser, a su vez, una grabación audiovisual, a las del Título III del Libro II (arts. 112 y siguientes).

El titular de los derechos de explotación será pues, el productor de la obra videográfica si en su favor se ha producido la cesión expresa o presunta de tales derechos exclusivos, o, en caso contrario, lo serán los autores o sus causahabientes, quienes precisarán de la autorización o licencia del productor para el ejercicio de tales derechos.

b) Videograma copia:

Según PEREZ DE CASTRO (66), "el supuesto debe reconducirse al Libro II, cuya rúbrica es "Otros derechos de propiedad intelectual"; concretamente se regularán estos casos en el Título III (arts. 112 a 115). en el que se atiende a los productores de grabaciones audiovisuales". También DELGADO (67), antes de la reforma, consideraba que "su tutela tendría que articularse en el marco de los denominados derechos afines (Verwandtrechte), sin perjuicio de la especial problemática que presentan las videocopias de películas cinematográficas en las que no hay más que una trasposición de un soporte mecánico a otro".

En nuestra opinión reconducir las videocopias al estatuto que para las grabaciones audiovisuales determina el Título III del Libro II implicaría desconocer algo que dimana claramente el art. 112. Efectivamente, la copia de una obra audiovisual preexistente (que no tiene por qué ser sólo cinematográfica, como afirma DELGADO como único supuesto de excepción) implica una grabación resultante de la fijación de la misma sobre una cinta o disco videográficos, pero tal grabación no es más que una reproducción sobre un nuevo soporte con nuevos cauces de explotación. Reproducción que puede ser realizada por quien ha contratado con los titulares de los derechos de reproducción y distribución -con licencia o autorización de los autores si se trata de obra cinematográfica- o, incluso por el propio titular de tales derechos.

Pues bien, cualquiera de ellos no son más que meros re-productores, a los que parece ajena la nota de iniciativa y asunción de responsabilidad con que el art. 112 de la Ley de Propiedad Intelectual califica al productor que merece la protección dispensada en ese Título. Ahora bien, si a dicho re-productor lo consideramos, y lo es, como titular del mero soporte videográfico en que se ha incorporado la obra prcexistente, es cierto que su derecho de propiedad sobre el mismo lo ostenta por tal título y, por lo tanto, puede prohibir, por ese derecho de propiedad material, que los terceros (incluidos los propios titulares de los derechos cedidos) puedan hacer uso del mismo por cualquier medio.

Consideramos, pues, que para las videocopias el régimen jurídico es única y exclusivamente el que deriva de su propia naturaleza, el que corresponde a la obra que es fijada sobre el soporte videográfico, y, por lo tanto, como tal obra, el que determina el Título VI del Libro I de la Ley de Propiedad Intelectual, con su necesaria complementación con el Título III del Libro II, por lo ya argumentado antes respecto del videograma original que incorpora una obra videográfica.

c) Videograma compuesto:

Las opiniones también son dispares. En efecto, según PEREZ DE CASTRO, en la consideración de que "en definitiva, se realiza una adaptación en el sentido del art. 11 de nuestra Ley en relación con el 21 y, por lo tanto, se crea una obra nueva que ha incorporado la obra preexistente", puede decirse que tiene la consideración de obra videográfica y por lo tanto siga la misma suerte de aquélla (68).

Por su parte, DELGADO entiende que su problemática se plantea en los mismos términos que la de las videocopias (69).

Por nuestra parte, si lo consideramos como la fijación de secuencias de imágenes -consistentes en la ejecución o no de una obra del ingenio- con o sin sonido, sobre un soporte videográfico, es éste el tipo que -junto con el videograma original que no incorpora una grabación susceptible de ser calificada como obra videográfica- mejor encaja en la regulación del Título III del Libro II: "De los productores de grabaciones audiovisuales".

(*) El presente trabajo obtuvo el VIII Premio Nacional LA LEY de Artículos Doctrinales de Profesionales del Derecho. El jurado que otorgó el Premio estuvo integrado por los Sres. Profesores D. Aurelio Menéndez Menéndez, D. Alvaro Rodríguez Bereijo, D.� María del Carmen Gómez Laplaza, D. Javier Salas Hern�ndez y D. José Manuel Otero Lastres.