La filiación adoptiva en el ámbito internacional

Antonia Durán Ayago

Becaria de Investigación de Derecho Internacional Privado. Universidad de Extremadura

Diario La Ley, 2001, Ref. D-71, tomo 2

RESUMEN: Análisis del fenómeno social de la adopción internacional desde la perspectiva del interés prevalente del menor.

I. INTRODUCCION

El fuerte incremento que, en los últimos años, ha experimentado la adopción internacional no se debe únicamente a razones aisladas de más o menos peso, sino que detrás de este crecimiento se postulan consideraciones de gran calado social, económico, cultural y jurídico.

La adopción internacional ocupa en la actualidad un lugar consolidado, quizás debido más a ese fuerte incremento que a las razones que la han inspirado y la inspiran.

A lo largo de este trabajo aparecerá en muchas ocasiones el principio del interés superior del menor. Principio éste que, desde la reforma del Código Civil en materia de adopción por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, ha presidido la institución de la adopción y, en general, todos aquellos mecanismos jurídicos destinados a la protección del menor.

No es fácil precisar con nitidez las implicaciones de este principio y la cuestión se vuelve más ardua, si hemos de hacerlo en el ámbito internacional. El determinar qué es lo mejor para un niño, desde luego, no es asunto baladí, pues hay que valorar en esa decisión circunstancias de muy diverso cariz para hallar una solución conjuntamente válida.

En ese crecimiento que ha experimentado la adopción internacional, este principio ha de ser referente obligado. No hay que recurrir a la adopción internacional porque en el país donde nos encontremos el índice de natalidad haya disminuido y, afortunadamente, los niños abandonados sean cada vez menos; si se recurre a la adopción, ya sea nacional como internacional, debe hacerse por el interés de proporcionar una familia a un niño que se encuentra privado de ella.

Es constatable el hecho de que muchas parejas se acercan a la adopción no tanto pensando en que van a proporcionar una oportunidad de tener una vida digna a un menor, cuanto buscando la fórmula para solucionar un problema de infertilidad.

La adopción, tal y como está diseñada en los Convenios internacionales sobre la materia, así como en nuestra propia legislación, se concibe como una institución de protección del menor. No hay que hablar tanto del derecho que tiene una pareja a adoptar a un niño, como del derecho que tiene un niño a tener una familia.

El fenómeno de la adopción internacional, por otro lado, conlleva la participación activa de los Estados que se encuentran afectados por ella. Desde hace ya algunos años, estos países se han dividido en dos: los de origen de los menores que son dados en adopción, que mayoritariamente pertenecen a países con altos índices de pobreza y bajas tasas de desarrollo; y de otro, los Estados de recepción de esos niños, que suelen coincidir con los países desarrollados y más ricos.

Esta dualidad es una representación más de las diferencias que existen entre las distintas partes del planeta. No sin acierto, la adopción internacional ha sido calificada como una especial forma de migración (1), y así es.

La mayoría de los Convenios internacionales coinciden en señalar que la adopción internacional ha de ser un mecanismo subsidiario de protección del niño; no ya sólo porque haya de utilizarse una vez agotadas todas las fórmulas de convivencia con su familia biológica, sino cuando se hayan apurado todas las opciones de que el niño pueda permanecer en su entorno, y no deba verse obligado a trasladarse a un país distinto del suyo.

Hasta ahora nos hemos detenido en consideraciones sociológicas, pero el lector de este trabajo no va a encontrar en él un manifiesto de solidaridad, al menos no explícitamente. Este es un trabajo sobre todo jurídico, en el que me he limitado a analizar el amplio campo de acción que ofrece en este sector una figura como la adopción.

Para aquéllos que creemos que el Derecho debe ser, en todo caso, una respuesta eficaz ante la continua evolución de la sociedad, y con ella, de las instituciones que la integran, estas páginas sólo secundarán una invitación a la reflexión; la misma que me llevó a realizar ese trabajo.

II. LA ADOPCION EN EL AMBITO INTERNACIONAL

1. Sustrato social

Podemos situar los orígenes de la adopción internacional, después de las dos guerras mundiales y tras los conflictos en Vietnam y Corea. Su objeto, por aquel entonces, era proporcionar una familia a los miles de niños que habían perdido las suyas y que hallaron hogar en Europa Occidental y Estados Unidos.

No puede decirse que el fin de la adopción, que es proporcionar un hogar, una familia al niño que carece de ella, primando siempre el interés del menor, se haya mantenido, ni en la actualidad se considere este objeto como fundamental. Se ha pasado de ese extremo a aquel otro que utiliza la adopción para conseguir hijos a quienes no los tienen, pervirtiendo su esencia.

Calificar como fenómeno a la adopción internacional no parece una idea descabellada. No en vano ha experimentado en los últimos años un vertiginoso crecimiento, cuyas causas son bien conocidas, aunque no del todo comprendidas.

De un lado, se apunta como causa de este feroz aumento de adopciones internacionales las bajas tasas de natalidad que posee el mundo occidental, tasas que han sufrido un acusado descenso en las últimas décadas. Consecuencia inmediata de esta baja natalidad es la escasez de niños disponibles para la adopción en los países occidentales.

Miles de parejas del primer mundo recurren a la adopción en el extranjero. La incorporación de la mujer al mercado laboral unida a la casi inexistencia de niños abandonados ha llevado a estos países a buscar hijos en el exterior, llegándose a convertir, en ocasiones, en política de Estado. Ya son muchos los gobiernos que pretenden impulsar estas medidas para revertir el envejecimiento de sus sociedades.

En Alemania, por ejemplo, la tasa de natalidad no logra compensar la de mortandad. En 1994, el gobierno propuso para evitar el "envejecimiento social", que reduce su población en casi cien mil habitantes por año, aplicar un alto impuesto a los solteros y a las parejas sin hijos para luego redistribuir esos ingresos entre las familias con menores recursos en función de la mayor cantidad de hijos.

Francia, que posee una tasa de fecundidad superior a la media europea, también ha llevado a cabo campañas destinadas a aumentar la natalidad.

Como contrapunto a ese descenso generalizado del número de nacimientos de niños en estos países, hallamos un aumento progresivo de la natalidad en los países del llamado Tercer Mundo y en Europa Oriental. Normalmente, estos países cuentan con un alto índice de pobreza, un importante número de niños abandonados y la incapacidad de los Estados para atender las necesidades de la infancia (2).

Todos estos condicionantes facilitan que el número de niños susceptibles de ser adoptados sea alto, presentándose la adopción internacional como una alternativa frente a las dificultades de la adopción interna.

Lo realmente peligroso es que la adopción internacional se convierta en un mercado y se trafique con niños. Los Estados de origen, en su mayoría pobres, deben en todo momento de garantizar la seguridad del menor y evitar que se compren niños en un negocio muy lejano de la ética social y desde luego en las antípodas de lo que realmente es y debe ser la institución de la adopción.

Por tanto, podemos resumir la situación como sigue: de un lado, existen en el mundo miles de niños que viven en instituciones (cuando pueden hacerlo) en condiciones muy preocupantes, y donde sus derechos fundamentales peligran; de otro, hay una creciente demanda procedente de los países desarrollados, de parejas, de personas que desean adoptar, y que recurren a la adopción internacional, al no haber oferta en sus respectivos países de origen. Pero lo preocupante es que desde hace varias décadas, se constata con preocupación, que los fines de la adopción se han ido desviando. La prioridad no es tanto proteger al niño, sino ofrecer un niño a una familia o a una persona que carece de descendencia. Se sustituye a los derechos del niño por el derecho de tener un hijo.

El número de personas que desean adoptar ha crecido y una presión, a veces insostenible, ha recaído sobre países fragilizados por mutaciones sociopolíticas (Europa Central y Oriental, Vietnam), conflictos bélicos (Yugoslavia, Ruanda, Burundi), ingente pobreza... Cuando un gran contingente de adoptantes potenciales se dirige hacia un país con la esperanza de encontrar un niño, el sistema de abusos se instala.

Si nos trasladamos al mundo puramente jurídico, también en él podemos encontrar causas o razones que avalen el crecimiento de la adopción internacional.

Desde hace unos años, se ha manifestado una notable transformación de la concepción de la adopción. Tradicionalmente, la institución de la adopción ha sido concebida como un negocio jurídico eminentemente privado, en el que preponderaba, las más de las veces, el interés del adoptante sobre el interés del menor. Desde este punto de vista, lo normal era que el legislador a la hora de regular la adopción internacional recurriese a conexiones de carácter personal (nacionalidad o domicilio del adoptante, ad. ex.), ya que era esto lo más adecuado y en consecuencia con el carácter privado de la institución (3).

Actualmente, el interés del menor, la protección del adoptado, ha pasado a primer plano, y esta protección se articula mediante la intervención en la constitución del vínculo adoptivo de diversas autoridades públicas (judiciales y administrativas). Así, el carácter privado se ha ido diluyendo, sustituyéndose por el público, en el sentido de impregnar la institución de valores ético-sociales.

En este orden, es lo normal que la adopción se regule fundamentalmente por la lex magistratus, esto es, por la Ley del país de la autoridad interviniente, quedando relegada la Ley personal de los protagonistas de la adopción a un papel secundario o complementario (4). A esta concepción respondió la reforma operada en el art. 9.5 CC por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre.

2. Principios que enmarcan la adopción internacional

"Todos los niños tienen derecho a crecer en una familia, así como a conservar los vínculos con su grupo de origen, su país. Sólo cuando no sea posible la colocación en su propio Estado, la adopción por extranjeros se concibe como un beneficio para el niño". Así queda recogido en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 20 de enero de 1989.

La adopción es concebida, en todo caso, como recurso de protección para aquellos niños que no pueden permanecer en su propia familia. Para que cumpla este objetivo, los Estados deben arbitrar todos los mecanismos necesarios para garantizarle al niño unos padres capaces de asegurar las atenciones propias de la función parental.

El aumento creciente en los últimos años de la adopción internacional ha originado que, con una frecuencia difícil de precisar, las adopciones se realicen a través de prácticas contrarias a los derechos fundamentales del niño, prácticas que han sido denunciadas por los organismos internacionales (5).

Para evitar estas prácticas deshonestas es necesario arbitrar un sistema de cooperación entre Estados (receptores y de origen de los niños), si se quiere garantizar una adopción digna.

Con este objetivo se aprobó el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993, en que han participado un número importante de países, tanto de origen de los niños como de recepción.

Dicho Convenio, que tendremos oportunidad de analizar detalladamente más adelante, desarrolla este sistema de cooperación a través de un reparto de responsabilidad entre los Estados contratantes. En él se regula la tramitación a seguir en estas adopciones, a través de las autoridades competentes de cada país, contemplando la participación de organismos privados reconocidos en determinadas tareas concretas de la tramitación.

La adopción no es un asunto individual; es una medida social y legal de protección de la infancia. Por ello, los procedimientos que llevan a la adopción son de la responsabilidad de los Estados involucrados. Son ellos los que deben garantizar que la adopción responda realmente al interés superior del niño y que se respeten sus derechos fundamentales.

Estos procedimientos no se dejan bajo la responsabilidad de los padres biológicos del niño, ni de las personas que tienen su guarda o tutela, ni de los padres adoptivos, ni de intermediarios diversos tales como abogados, psicólogos, médicos, etc. Se confían a organismos reconocidos como idóneos y capaces en materia de protección del niño en la adopción, oficialmente acreditados para esta tarea y supervisados por las autoridades competentes del Estado.

Garantizar la protección de los intereses del menor es especialmente complicado cuando se trata de una adopción internacional, por concurrir en ellas circunstancias y peculiaridades específicas. La necesidad de controlar judicial y administrativamente la adopción se hace especialmente patente en la adopción internacional. Y ello debido a diversas razones, entre las que podemos destacar las siguientes (6):

En primer lugar, las peculiaridades fácticas inherentes a la adopción internacional. Al pertenecer los protagonistas de la adopción a países diferentes, posiblemente con culturas distintas, con diferentes idiomas, costumbres y religión, los condicionantes añadidos que, tanto el adoptante como el adoptado, deben reunir son obvios. El buen resultado de la adopción depende de la adecuada preparación preadoptiva de los adoptantes; de un estudio o informe psicosocial de éstos y de la intermediación de agencias debidamente acreditadas.

En segundo lugar, las peculiaridades jurídicas inherentes a la adopción internacional. Será necesario determinar la competencia judicial internacional, la Ley aplicable a la adopción, y los efectos en el foro de las adopciones constituidas en el extranjero.

En tercer lugar, el interés de los Estados de origen de los menores adoptados en mantener un seguimiento de estos con posterioridad a la adopción.

Y en cuarto y último lugar, evitar cualquier tipo de prácticas que desoigan los fundamentos básicos de la adopción internacional.

3. Breves notas sobre la práctica española en materia de adopción internacional

Varias son las características que definen la práctica de la adopción internacional en España.

De un lado, es constatable el hecho de un fuerte crecimiento de adopciones internacionales en la sociedad española.

A esto se une que España ocupa la posición de Estado receptor equiparable a otros países occidentales.

Completando esta visión panorámica, con la verificación de que la procedencia geográfica de los menores extranjeros adoptandos suele ser, predominantemente, de los Estados latinoamericanos, aunque también de países del Este de Europa y de Estados asiáticos.

4. Una aproximación al término adopción internacional

La figura de la adopción ha sido concebida tradicionalmente como un negocio jurídico mediante el cual alguien ajeno a la familia biológica, normalmente un menor, pasa a formar parte de la misma con iguales o similares derechos y obligaciones a los que hubiera tenido de haber nacido en ella. Por ello, estaríamos ante una adopción internacional cuando haga acto de presencia algún elemento de extranjería en la expresada figura jurídica (7).

Se llegan a contabilizar catorce supuestos distintos de adopción internacional autorizada por autoridad española en España [al margen de las adopciones consulares y de las autorizaciones por autoridad extranjera y reconocidas posteriormente en España (8)]. En todos estos supuestos, se combinan la nacionalidad y la residencia del adoptante y del adoptado.

Por adopción internacional se entiende aquella en la que residiendo el adoptando en un Estado, es trasladado a otro en el que residen el o los adoptantes, con motivo del establecimiento de la relación adoptiva (9).

Para calificar la adopción como internacional es necesario, pues, que concurra algún elemento de extranjería.

Por concurrir un elemento extranjero y por tratarse de un supuesto de filiación incluida en el Derecho de familia, y por tanto perteneciente a la esfera privada del individuo, su regulación se encomienda al Derecho internacional privado.

5. Normativa Convencional sobre Adopción Internacional

El niño no ha sido considerado como sujeto de protección jurídica hasta entrado el siglo XX. Es a partir de este siglo cuando, coincidiendo con la humanización del Derecho Internacional, el niño comienza a considerarse como un sujeto cuyos derechos fundamentales deben ser especialmente protegidos (10).

sumir que la infancia está necesitada de una especial protección supone reconocer que la comunidad internacional y nacional carece de prácticas y normas de respeto a los derechos de sus propios niños (11).

Junto con la proliferación de textos internacionales que tratan de dar respuesta a una exigencia legítima como es la de facilitar unos mecanismos jurídicos y unas garantías que permitan la protección de los derechos de la infancia, surge el problema de carácter terminológico, y es que ninguno de estos textos especifica de forma explícita el período de tiempo en que una persona es sujeto de derechos especiales por razón de su edad (12).

Los textos internacionales no precisan la diferencia entre niño, joven, menor, etc., llegando a emplear, incluso, en un mismo documento varios de estos términos. Es una cuestión que goza de importancia, especialmente en lo que se refiere a la adopción internacional, pues será necesario determinar con precisión qué sujeto será susceptible de ser adoptado, ya que en función de la expresión terminológica utilizada, el contenido material será distinto.

A efectos sistemáticos, y con el fin de ofrecer una visión panorámica de los textos convencionales cuya esencia radica en la figura del menor, se citarán primero los Convenios que, con carácter general se ocupan de la protección del menor, analizando a continuación las normas de carácter internacional que versan sobre materia de adopción internacional.

Entre las normas de carácter general destacan:

Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.

Declaración de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959.

Esta Declaración presume de hacer honor al término que la define, pues una declaración de buenas intenciones y no otra cosa fue su contenido.

Se establecía en ella una serie de derechos propios de la infancia, pero no los mecanismos adecuados para proteger tales derechos. Debido a ello, su fuerza vinculante fue escasa y pocos son los Estados que han traspuesto su contenido a su legislación interna.

Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (13).

Constituye el instrumento internacional más importante en defensa de los derechos del niño (14).

Caracteriza a esta Convención la fuerza vinculante, su carácter obligatorio. Su texto no sólo considera que el niño requiere protección y asistencia especial, sino también, y sobre todo, el niño es considerado como sujeto de derechos y libertades, con capacidad para participar en la toma de decisiones de aquellos asuntos que afecten a su persona (15).

Se entiende por "niño", todo ser humano menor de 18 años, salvo que en virtud de la Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad; en definitiva, todo menor (16).

Cierto sector de la doctrina opina que esta definición posee un alcance excesivo, ya que no se tiene en cuenta que sus necesidades evolucionan con la edad (17).

El reconocimiento de esa edad mínima supone una equiparación con la minoría de edad en la mayor parte de los Estados (18), y quizá con ello se ha pretendido hallar un punto común, aunque luego puedan hacerse todas las puntualizaciones posibles (19).

Debemos señalar que, de acuerdo con los diferentes textos, no siempre la edad determinante es la misma. Así, el Convenio de La Haya en materia de adopción de 1965 (art. 15) coincide con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, al igual que el Convenio de La Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción de 1993. Aunque la edad sea la misma, la redacción es mucho más simple que la que aparece en el art. 12 del Convenio de La Haya sobre protección del menor de 1961, ya que en él se establece que es menor el que lo sea, de forma acumulativa, según la Ley de su nacionalidad y según la Ley de su residencia habitual.

En otros Convenios la edad es diferente. Así, en los Convenios de La Haya en materia de alimentos de 1973, se establece la edad de 21 años como justificación para negar el reconocimiento (art. 26.1). En los Convenios de La Haya y Luxemburgo sobre sustracción internacional de menores, la aplicación del Convenio queda limitada a los menores de dieciséis años (20).

Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño también establece que la familia constituye el entorno idóneo para que se desenvuelva y desarrolle la personalidad del niño y que serán sus parientes o tutores los que se encargarán de garantizarle el goce de todos los derechos. En aquellos casos en que se viole el "interés superior del niño", será el Estado el que supla a la familia.

En lo que se refiere a la adopción, el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño supedita la práctica de la adopción al interés superior del menor, adoptando una serie de pautas referidas a la necesaria intervención de una autoridad pública y al propio contenido de la institución (21).

A partir de esta idea central, la Convención consagra tres límites o matizaciones en torno a la adopción internacional (22).

En primer lugar, la adopción debe ser autorizada por una autoridad competente y garantizarse que la posterior colocación del adoptado en otro país se efectúe también con la mediación de autoridades u organismos competentes.

Por otra parte, si bien la Convención admite la adopción practicada en el extranjero, ésta debe tener un contenido similar al previsto en el país de origen del menor, cuya legislación se supone orientada a su interés. En esta línea se manifiesta el art. 21, apartado c) de la Convención, donde se incide en que se observen todas las salvaguardias pertinentes.

Ello no supone, a efectos de reconocimiento de la adopción extranjera, que el tribunal de origen haya tenido que aplicar necesariamente la misma Ley que hubiere aplicado el Estado requerido, porque no importa tanto que se trate de una determinada Ley cuanto que la Ley finalmente aplicada sea apta en su contenido para reglar el acto de adopción (23).

Finalmente, la Convención reconoce la práctica de la adopción en país extranjero, pero únicamente cuando el menor no pueda ser atendido de la forma adecuada en su país de origen, ya sea por su familia o, lo que resulta más llamativo, por las autoridades estatales encargadas de su protección.

Convención de La Haya, sobre la competencia de las autoridades y la Ley aplicable en materia de protección de menores, de 5 de Octubre de 1961.

Recomendación 92/241/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de las niñas y los niños.

Carta Europea de los Derechos del Niño, A3-0172/1992, Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992.

Entre las normas específicas, referidas concretamente a la adopción internacional destacan:

Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación internacional en materia de adopción internacional, firmado por España en julio de 1995.

Los principios que configuran la adopción internacional en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 se han reflejado en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la cooperación internacional y a la protección del niño en materia de adopción. Tales principios pueden resumirse en las siguientes ideas:

De un lado, establecer garantías para asegurar que las adopciones transnacionales tienen lugar en consideración del interés superior del niño y al respeto de sus derechos fundamentales.

A continuación, instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto de dichas garantías y, en consecuencia, prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños.

Finalmente, asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

Sobre el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 volveremos más tarde. Su relevancia en la materia que analizamos hace obligado un estudio detenido de su contenido.

Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la competencia de autoridades, Ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción, no ratificado por España (24).

Este Convenio parte de la base del juego combinado de las conexiones nacionalidad y residencia habitual, tanto para regir la capacidad del adoptante y adoptando, como para la determinación de las autoridades competentes a las que la adopción deba someterse (25).

De esta manera serán competentes:

a) Las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptante o, cuando se trate de una adopción por esposos, las autoridades del Estado en que ambos tengan su residencia habitual.

b) Las autoridades del Estado de la nacionalidad del adoptante, o, cuando se trate de adopción por esposos, las autoridades del Estado de su nacionalidad común.

Convenio de Estrasburgo de 24 de abril de 1967, sobre adopción de menores (26).

Los propósitos de este Convenio no van más allá de propiciar el interés del menor en aquellas adopciones que se practiquen en los Estados partes del Convenio.

Sólo contempla las adopciones de menores, entendiendo por tales las personas que no hayan alcanzado la edad de dieciocho años, o no estén ni hayan estado casados, exigiendo que la edad del adoptante no sea inferior a los 35 años, excepto cuando el adoptante sea el padre o madre del menor adoptado o por circunstancias excepcionales (arts. 3 y 7).

Las adopciones constituidas en aplicación del Convenio, confieren al adoptado en relación con el adoptante, los derechos y obligaciones de toda naturaleza como si de un hijo legítimo se tratase (art. 10).

El citado Convenio se encuadra dentro de la política seguida por el Consejo de Europa tendente a facilitar y propiciar la coordinación y armonización de los Estados miembros. Es un Convenio que, por su carácter genérico y poco limitador de las concepciones nacionales, no ha supuesto un avance cualitativo importante en el tratamiento de la adopción internacional (27)

Convenio interamericano de La Paz de 24 de mayo de 1984, sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores.

6. El interés del menor como principio inspirador de la adopción internacional

Si ha de hallarse una línea común en todos los Convenios internacionales que versan sobre adopción, la encontramos en la coincidencia de todos ellos en destacar el principio del interés superior del menor como criterio orientador de esta institución.

El menor tiene la condición de "parte" débil y de ahí el interés de la referencia específica a su situación en el Derecho internacional privado. Su protección está presente en una serie de instituciones como la patria potestad o, en ausencia de ésta, en la protección por instituciones públicas, en la adopción y, en los supuestos de violación de estos mecanismos, adoptando medidas contra tales atentados (28).

La protección del menor se articula sobre una noción abstracta, el valor jurídico indeterminado que es el "interés del menor" que aparece en el art. 39.4 CE (29) y que comporta, desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la adopción de soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas (30).

Cierto sector doctrinal, califica al interés del menor como un interés difuso (31). Los intereses difusos se aproximan, en cierto modo, a las llamadas libertades públicas, en la medida en que ambas categorías tienen como núcleo central la persona humana y la proyección de su personalidad (32).

La protección del menor implica un activo papel del juez para determinar de qué forma y con qué medidas se defiende mejor este interés, papel en ocasiones complicado, pues ha de tenerse en cuenta lo impreciso de la expresión.

La noción de interés superior del menor, que es un elemento de reforma del Derecho a nivel nacional, puede convertirse en un elemento de oscurantismo nacionalista, cuando la familia del menor se conecta a más de un Estado. Por otra parte, el interés del menor concurre con otros intereses, como se ve claramente, por ejemplo, en el supuesto de la adopción internacional, donde concurren intereses públicos y privados, individuales y colectivos (33).

Partir del "interés del menor" significa englobar todas aquellas instituciones que, bajo cualquier forma, pretenden dar respuesta a su protección en sentido total desde el punto de vista del Derecho internacional privado, con independencia de cuál sea la situación personal o familiar del menor (34).

Además del derecho de alimentos, tutela y protección por autoridades públicas, son instituciones fundamentales, la patria potestad y la adopción. La forma natural de protección de los menores es la realizada por sus propios progenitores (patria potestad) y sobre la importancia de que el niño o menor viva en un clima familiar, a poder ser, dentro de su familia biológica, se pronuncian la mayoría de los textos internacionales que versan sobre esta materia (35).

Atendiendo al interés superior del niño y a la necesidad de no discriminar a los progenitores, el carácter y el contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales, se rigen en España por la Ley nacional del hijo (art. 9.4 CC).

Pero este criterio, que responde además de a los designios constitucionales, a las pautas marcadas convencionalmente, no garantiza el grado más alto de protección ni la mayor consideración del interés del niño en la Ley declarada aplicable. En este sentido, cabe distinguir entre los intereses de política legislativa que se defienden y la verdadera justicia material (36).

Es singularmente complicado elegir adecuadamente los criterios legislativos que deben regir en materia de adopción, máxime cuando nos encontramos en el ámbito internacional.

Determinar el interés superior del menor y protegerlo eficazmente, supone un ejercicio de abstracción en política legislativa, que rara vez se encuentra en equilibrio con los criterios de justicia material que van implícitos en el concepto de interés superior del menor.

Por otro lado, este interés se manifiesta de muy diferentes maneras en el Derecho internacional privado. De un lado, utilizando diversas técnicas de reglamentación (37), y de otro, en cuanto se utilicen normas de conflicto (38), mediante el establecimiento y articulación de las posibles conexiones, todo ello sin perjuicio de la consideración de los vínculos entre competencia de tribunales y autoridades y Ley aplicable (39).

En lo que se refiere a las técnicas de reglamentación, el aspecto clave lo hallamos en la utilización de las normas de aplicación necesaria. El art. 9.6.III CC afirma que "será aplicable la Ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español". Ello significa que la normativa española que determina las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados en casos meramente internos, se aplicará, por mandato de este precepto, también en ciertas situaciones privadas internacionales; esto es, cuando el menor se halle abandonado y se encuentre en territorio español (40).

Si se utilizan normas de conflicto, la protección del menor se alcanza mediante el establecimiento y articulación de las conexiones. El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un determinado país, y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a la situación privada internacional (41).

Un ejemplo significativo de norma de conflicto, lo hallamos en el art. 9.4 CC que dispone que "el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno filiales, se regirán por la Ley personal del hijo".

Esta norma supera, como ya apuntamos, la clara inconstitucionalidad que suponía el elegir como norma aplicable a esta situación la de la nacionalidad del padre antes que la de la madre. Sin embargo, se trata de una norma rígida, con una conexión única y que no permite, por tanto, valorar dónde se encuentra realmente el interés del menor, ni tampoco ver el contenido de las distintas Leyes en presencia para alcanzar la mejor solución posible desde el punto de vista material, de forma bien distinta a la que, en atención al interés del menor, se incluyen como normas materialmente orientadas (42) en la Ley alemana de 1986 o en la Ley suiza de 1987 (43).

De lo apuntado hasta ahora puede deducirse que optar por métodos de reglamentación indirectos, como la norma de conflicto, a pesar de introducir la pauta de neutralidad y generalidad, supone apostar por dejar sin respuesta preguntas que exigen contestaciones concretas. No olvidemos que de lo que se trata es de obtener un resultado material preciso; el interés superior del menor, y éste no siempre vendrá dado por una conexión neutral por la que el legislador haya optado en un momento determinado.

El resultado material pretendido puede obtenerse, sin embargo, a través de técnicas diversas (44). De entre las que destacaríamos, la utilización de normas de conflicto clásicas, pero introduciendo varios puntos de conexión, articulados de una forma determinada para atender a la finalidad perseguida. Por ejemplo, sirviéndose de puntos de conexión alternativos o puntos de conexión subsidiarios.

Cabría también optar por conexiones flexibles que permitan elegir, entre los distintos puntos de conexión que se ofrecen, la Ley más apta para dar respuesta a una determinada necesidad del menor.

Se trata de un proceso de materialización, que no asegura la justicia material, sino que se perfilan los intereses de política legislativa de los distintos ordenamientos jurídicos en presencia.

En materia de adopción, las normas de conflicto deben también tener en cuenta la complejidad que implica el tránsito de la familia biológica a la familia adoptiva, y de ahí que se requiera la confluencia de la aplicación de Leyes diversas, de la nacionalidad y de la residencia habitual del adoptando y de los futuros padres adoptivos (45).

El art. 9.5 CC dispone a este respecto que cuando la adopción la constituya el juez español, aplicará la Ley española, si bien la Ley nacional del adoptando se aplicará si éste tuviera su residencia habitual fuera de España o si, aun residiendo en España, no adquiera la nacionalidad española en virtud de la adopción.

Si bien es comprensible esta postura, dado que España es un país receptor de niños procedentes del extranjero, no lo es menos la posición de los países de origen de estos niños, que pretenden la competencia exclusiva de sus autoridades y la aplicación de la propia Ley en las adopciones de sus menores.

Resulta necesario, en todo caso, que exista una cooperación eficaz y efectiva entre los distintos Estados para hacer prevalecer entre todos el interés del menor.

En esta línea, son varios los Convenios internacionales que utilizan un mecanismo de cooperación, articulado a través de unas autoridades centrales establecidas en los distintos países. Es la autoridad central la que asume en cada Estado la realización de las funciones y finalidades previstas en el respectivo Convenio, simplificando así al particular una serie de trámites que ha de realizar en el extranjero.

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 en materia de adopción se estructura sobre un reparto de responsabilidades entre el Estado de origen y el Estado de recepción, estableciéndose en cada uno de ellos una autoridad central, cuya función es cooperar entre ellas y promover una colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos del Convenio (art. 70).

En último lugar, hay que hacer referencia al reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras. El interés del menor y su protección no pueden someterse a mecanismos formalistas que dificulten o impidan el reconocimiento y la ejecución de las sentencias extranjeras.

Las medidas más eficaces para luchar contra la rigidez que, en ocasiones, hace peligrar el principio citado, giran en torno, una vez más, a los Convenios internacionales. Es necesario que entre los Estados se establezcan medidas que faciliten esta efectividad.

En la adopción, este aspecto es complicado, pues destaca la diferencia de efectos que tiene en los distintos países la adopción.

Tratándose de un acto de jurisdicción voluntaria, el reconocimiento de las adopciones realizadas en el extranjero no se somete al procedimiento de exequatur, estableciéndose unas condiciones mínimas para su eficacia en España.

En la Conferencia de La Haya fue especialmente debatido este asunto, y finalmente se llegó en el Convenio de 29 de mayo de 1993, a un acuerdo de mínimos, ya que en el art. 23 se establece que una adopción certificada conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes, salvo que sea manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Es elocuente traer a colación en este punto, la reciente modificación introducida por la Ley 18/1999, de 18 de mayo (46), por la que se añade un nuevo párrafo al art. 9.5 CC.

Para que una adopción extranjera sea reconocida en España, en primer lugar, se necesita que la entidad pública competente haya declarado idóneo al adoptante, y en segundo lugar, no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por el adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española.

Esta conclusión es acertada cuando la institución extranjera no suponga el establecimiento de una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, o cuando éste mantenga sus vínculos con la familia biológica. Pero la solución no es nada segura cuando la no-correspondencia de efectos se produce porque la adopción extranjera es revocable a solicitud del adoptante durante la minoría de edad del hijo adoptivo.

Si ésta fuera la única diferencia entre la adopción extranjera y la española, el nuevo apartado del art. 9.5 CC establece que la atribución por la Ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

III. EL CONVENIO DE LA HAYA RELATIVO A LA PROTECCION DEL NIÑO Y A LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION INTERNACIONAL, HECHO EL 29 DE MAYO DE 1993 (47)

1. Consideraciones generales

El Convenio de La Haya, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional es básicamente un Convenio de cooperación de autoridades que establece un procedimiento de aplicación preceptiva cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante --"Estado de origen"-- ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante --"Estado de recepción"-- después o antes de su adopción (art. 2.1).

El Convenio no pretende unificar las normas materiales reguladoras de la adopción, sino que cada Estado mantiene sus normas internas (48). Tampoco pretende este Convenio establecer normas de competencia de autoridades ni normas de conflicto de Leyes. Se trata de establecer un sistema de cooperación internacional, sobre la base de una Autoridad Central --organizada en cada Estado de la forma que se considere más adecuada-- y de una distribución o reparto de responsabilidades entre el Estado de origen y el Estado de recepción.

Un destacado sector de la doctrina se lamenta de la carencia de una normativa de aplicación interna del Convenio que establezca con claridad cuáles son los instrumentos y cauces procedimentales a través de los cuales se va a vehicular la cooperación prevista (49).

La cooperación de autoridades prevista por el Convenio gira en torno a una figura ya clásica de los Convenios de cooperación de autoridades de la Conferencia de La Haya, las Autoridades Centrales (art. 6.1).

Lo destacable para España es que por primera vez se ha hecho uso de la facultad de designar más de una Autoridad Central, facultad ésta que se otorga a los Estados federales, a los Estados plurilegislativos y los Estados con unidades territoriales autónomas. En el instrumento de ratificación de este Convenio se han nombrado como Autoridades Centrales a los entes administrativos competentes con carácter general respecto a la protección de menores y la adopción de cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas.

De otro lado, la participación en el Convenio de Estados de recepción y de Estados de origen no constituyó un punto de partida de la negociación sencillo, puesto que los Estados de origen de los niños, salvo los de América Latina, no tenían una postura unitaria, y manifestaban una enorme susceptibilidad y desconfianza hacia los Estados de recepción (50).

La vigencia del principio de subsidiariedad que establece que hay que dar preferencia a la colocación del niño en una familia de su Estado de residencia habitual (51), dificulta que, salvo que concurran circunstancias excepcionales, un mismo Estado presente ese carácter bifronte (de Estado de origen y Estado de recepción) (52).

España pertenece a los Estados de recepción de menores extranjeros. En los últimos años, el número de solicitudes de adopción ha experimentado un crecimiento espectacular, mientras que, simultáneamente, ha decrecido el número de niños con residencia habitual en España que pueden ser adoptados. Ante esta situación, el recurso a la adopción internacional ha venido a constituir la solución más apelada.

2. Objeto y ámbito de aplicación del Convenio

El objeto del Convenio de La Haya en materia de adopción es triple, según establece su artículo primero:

De un lado, se pretenden establecer las garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional.

De otro, instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños.

Y por último, asegurar el reconocimiento de los Estados contratantes en las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

El presente Tratado es un Convenio inter partes. Sólo se aplica a las relaciones entre los Estados miembros; por tanto, tiene un ámbito de aplicación espacial restringido a aquellos Estados que forman parte del Convenio.

Se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado miembro, al que se denomina "Estado de origen", ha sido o va a ser desplazado a otro Estado miembro, al que se llama "Estado de recepción", bien después de su adopción en el Estado de origen, por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de constituir tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen (art. 2.1).

Además, es preciso que la adopción establezca un vínculo de filiación (art. 2.2) y que el consentimiento entre Autoridades Centrales, al que se refiere el art. 17.c) del Convenio, se dé antes de que el niño cumpla los dieciocho años de edad (art. 3).

Dentro de su ámbito, el Convenio es de aplicación imperativa. Se aplica cuando una solicitud formulada en conformidad con su art. 14 sea realizada después de la entrada en vigor del mismo en el Estado de origen y en el Estado de recepción (art. 41).

3. Condiciones de las adopciones internacionales

La cooperación de autoridades diseñada en el Convenio se basa en un previo reparto de responsabilidades entre las autoridades competentes de los Estados de origen y de recepción.

Mientras que las obligaciones de las autoridades del Estado de origen se refieren esencialmente, como es lógico, al niño y a sus familias o personas, instituciones o autoridades que lo tengan a su cargo (art. 4), las responsabilidades del Estado de recepción guardan relación con los futuros padres adoptivos o solicitantes de una adopción internacional (53).

Corresponde a las autoridades competentes del Estado de recepción constatar que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar; asegurar que recibirán un correcto asesoramiento y constatar que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción (art. 5).

Son, en suma, tan sólo unas garantías mínimas, por lo que cabe que cada Estado parte imponga la verificación de condiciones suplementarias, según dispone el Informe explicativo del Convenio elaborado por G. PARRA ARANGUREN(54).

4. Autoridades Centrales y Organismos acreditados

La aparición de la figura de la "autoridad central" en los Convenios de La Haya es relativamente reciente (55).

El primer Convenio que utiliza este mecanismo es el Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, de 15 de noviembre de 1965. Tras él, su utilización ha sido creciente.

La figura de la "autoridad central" da respuesta a la necesidad de cooperación entre las autoridades judiciales o administrativas de distintos Estados en relación con determinadas materias.

La base del sistema de cooperación es el establecimiento de unas autoridades centrales que, desde el punto de vista interno, tendrán como función promover una colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos del Convenio, y, desde el punto de vista internacional, constituirán una red de instituciones que supervisarán la adopción internacional. Su función será intercambiar la información y preparar el informe sobre el niño y sobre los futuros padres adoptivos, que les permitirá después tomar la decisión relativa a la colocación del niño (56).

Según el art. 6.1 del Convenio, cada Estado miembro designará en su Administración una autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones del Convenio.

El Convenio autoriza a los Estados con unidades territoriales autónomas a designar más de una autoridad central. España se ha acogido a esta posibilidad y ha designado una autoridad central por cada Comunidad Autónoma (en el País Vasco, una por cada uno de los territorios forales). Estas autoridades centrales circunscriben su competencia a su respectivo ámbito territorial y en relación a los residentes del mismo.

En los territorios de Ceuta y Melilla, la autoridad central será la autoridad central de la Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia perteneciente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Sobre el papel que ha de desempeñar esta Dirección General se han suscitado dudas. En el instrumento de ratificación, se dice que esta Dirección General será la autoridad central prevista en el Convenio para la transmisión de comunicaciones.

Con ello se cumple el mandato del art. 6.2 del Convenio que quiere garantizar que las autoridades de los demás Estados contratantes, ante la complejidad añadida que supone la multiplicación de las autoridades centrales en un Estado contratante, tengan, en caso de duda, un interlocutor que actúe como enlace.

Con esta medida se fortalecerá la cooperación y la eficacia, que es al fin, lo pretendido por el Convenio, y se evitarán una posible descoordinación entre las autoridades centrales españolas.

El Proyecto de Ley de Protección jurídica del Menor y de modificación parcial del Código Civil, pretendía que la Administración General del Estado fuera en todo caso, el único órgano de comunicación entre las entidades públicas y las autoridades y organismos competentes del otros Estados (57).

Este planteamiento se apoyaba en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que la transmisión o comunicación de información a autoridades públicas extranjeras corresponde al Estado, puesto que se trata de una función que forma parte de la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales (58).

La aplicación de esta jurisprudencia constitucional al Convenio de La Haya es, no obstante, dudosa, puesto que, como también ha señalado el Tribunal Constitucional, al encomendarse a las Comunidades Autónomas la realización de tareas de notable amplitud y relevancia en la vida económica y social, "no puede en forma alguna excluirse que para llevar a cabo correctamente las funciones que tenga encomendadas, una Comunidad Autónoma haya de realizar determinadas actividades, no ya sólo fuera de su territorio, sino incluso fuera de los límites territoriales de España" (59).

Por esta razón, tanto el Grupo parlamentario catalán (Convergència i Unió) como el Grupo parlamentario vasco presentaron sendas enmiendas a este precepto (enmiendas núm. 5 y 59) (60).

Además, la actividad externa de las Comunidades Autónomas en la aplicación del Convenio de La Haya es, en opinión de cierto sector doctrinal, muy limitada, pues consiste básicamente en el envío de informes al extranjero y en el mantenimiento de contactos con las autoridades centrales de los Estados de origen (61). Puede dudarse que estas funciones impliquen el ejercicio de competencia en materia de relaciones internacionales.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha establecido finalmente que la comunicación entre las autoridades centrales españolas competentes y las autoridades competentes de otros Estados, se coordinará de acuerdo con lo previsto en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993, y ratificado por España mediante instrumento de 30 de junio de 1995.

Finalmente, se ha admitido la comunicación directa entre las autoridades centrales españolas y las autoridades centrales del Estado de origen del niño. Ello contribuirá a la creación de un clima de confianza mutua entre las autoridades centrales de los Estados de origen y de recepción, que la propia Conferencia de La Haya pretende favorecer con medidas como, por ejemplo, la convocatoria periódica de comisiones especiales de seguimiento de la aplicación del Convenio. Esta solución se extiende además a las relaciones con Estados que no son parte del Convenio, puesto que la Ley de Protección Jurídica del Menor se refiere indistintamente a todas las adopciones internacionales (62).

El cometido fundamental que se asigna por el Convenio a las autoridades centrales consiste en cooperar entre ellas y promover una colaboración eficaz entre las autoridades competentes para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos del Convenio.

Además, tomarán las medidas adecuadas para proporcionar información sobre la legislación de sus Estados en materia de adopción y otras informaciones generales, tales como estadísticas y formularios, así como para informarse mutuamente sobre el funcionamiento del Convenio y, en la medida de lo posible, suprimir los obstáculos para su aplicación (art. 7).

Por otro lado, el Convenio posibilita que las funciones prescritas se realicen con el concurso de otras autoridades públicas o de los denominados "organismos acreditados".

Si bien el primero de los aspectos señalados no constituye, en realidad, ninguna novedad, puesto que la aplicación de otros Tratados de cooperación, singularmente el del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, ya ha puesto de relieve que la autoridad central no puede realizar por sí misma todas las actividades implícitas en la cooperación, sí, en cambio, es novedoso que un Convenio de cooperación de autoridades prevea, con carácter general, la posibilidad de que determinadas funciones se deleguen a organismos privados. Se trata, no obstante, de organismos privados sin ánimo de lucro que han de reunir los requisitos establecidos por el propio Convenio (63).

La posibilidad de la intervención de entidades colaboradoras en materia de adopción se establecía ya en la disposición adicional primera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaban determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de adopción (64) y en el art. 32 de la Ley catalana 37/1991, de 30 de diciembre, de medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, modificada por la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes.

Estas previsiones se desarrollaron muy escasamente, por lo que nuestro país carecía de experiencia práctica en la colaboración con entidades privadas en materia de adopción.

El art. 8 del Convenio establece que las autoridades centrales tomarán, directamente o con la cooperación de otras autoridades públicas, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos en caso de adopción y para impedir toda práctica contraria a los objetivos del Convenio.

No se concreta la identidad de las autoridades públicas con las que se colaborará ni cuáles serán los cauces que se utilizarán para esa colaboración, puesto que se trata de cuestiones que cada Estado contratante debe decidir autónomamente (65).

A pesar de la inconcreción, es obvio que la autoridad central habrá de cooperar con cuantas autoridades públicas se hallen implicadas en la adopción, con las fuerzas y cuerpos de seguridad, en lo que se refiere a la prevención y represión de los delitos relativos a menores, con la judicatura y la fiscalía a fin de desarrollar los cauces de comunicación oportunos, agilizando, en la medida de lo posible, la constitución de la adopción cuando el niño haya sido trasladado al país de recepción, para su posterior adopción.

En lo que se refiere a la intervención en la adopción internacional de los organismos acreditados, podemos concluir que son organismos privados autorizados por cada Estado contratante para actuar en su territorio (66). Se trata de entidades, normalmente asociaciones o fundaciones, sin ánimo de lucro, legalmente constituidas que, reuniendo los requisitos legalmente exigidos, obtengan la oportuna habilitación de la autoridad local correspondiente y de la autoridad del Estado extranjero donde pretendan operar (67).

Es ésta una cuestión enormemente delicada, puesto que si bien algunas de estas agencias han demostrado su capacidad y aptitud para mediar en las adopciones internacionales, la intervención de intermediarios puede constituirse en un factor propicio para la comisión de abusos.

Para evitar estas circunstancias, el Convenio somete a los organismos acreditados a una serie de condicionantes. En primer lugar, habrán de perseguir únicamente fines no lucrativos, dentro de los límites que fije el Estado que les ha acreditado. Además, deberán estar dirigidos y administrados por personas cualificadas por su integridad moral y su formación y experiencia en el campo de la adopción internacional. Habrán de estar sometidos al control de las autoridades del país que los acredita en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera. Los directores, administradores y empleados de dichos organismos no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas en relación con los servicios prestados. Y, finalmente, los organismos acreditados en un Estado contratante sólo pueden actuar en otro Estado contratante si tienen la autorización de las autoridades de ambos Estados.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, siguiendo la estela del Convenio de La Haya en materia de adopción, regula en el art. 25 las entidades acreditadas, establecidas con funciones mediadoras en la adopción internacional.

Deben reunir para actuar las siguientes condiciones: carecer de ánimo de lucro; estar inscritas en el Registro correspondiente; tener como finalidad en sus Estados la protección de menores; disponer de los medios humanos y materiales necesarios para el ejercicio de su función, y estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y su preparación técnica en la materia.

Será necesario, además, que las entidades acreditadas, para poder actuar, obtengan la pertinente acreditación de las autoridades competentes, las cuales controlarán e inspeccionarán a estas entidades y elaborarán directrices para su actuación.

Esa labor inspectora y de control podrá concluir en la retirada de la acreditación concedida, si las entidades no cumplen las condiciones que motivaron su concesión o infringen el ordenamiento jurídico.

Para reforzar y facilitar la labor inspectora de la Administración, el apartado cuarto del art. 25 de la Ley, prevé la creación de un Registro de reclamaciones formuladas contra las entidades acreditadas por las personas que utilicen sus servicios.

Sin que obste volver más tarde sobre las funciones de estas entidades acreditadas, cuando examinemos el procedimiento de constitución de la adopción internacional, no está de más ahora perfilar, aunque sea someramente, las funciones que tienen atribuidas estas entidades:

En la fase previa de la adopción, las entidades acreditadas actúan informando y asesorando a los potenciales adoptantes, ayudándoles a reunir y tramitar la compleja documentación del expediente de adopción internacional y apoyándoles en sus relaciones con la Administración.

Posteriormente, en el país de origen del niño, aconsejándoles en sus relaciones con las autoridades del lugar y activando el procedimiento de recepción del menor, solucionando sus problemas materiales de infraestructuras y asesorándoles legalmente, tanto si la adopción ha de constituirse en ese país como en España.

En la fase posterior a la constitución de la adopción, colaborará en el seguimiento de la misma, prestando los apoyos necesarios especialmente en la preparación de informes cuya emisión sea preceptiva.

Sin duda, el papel encomendado a estas entidades acreditadas es clave, pues de su gestión eficaz depende, en buena medida, el final feliz de una adopción.

5. Procedimiento para la constitución de la adopción internacional

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 establece un procedimiento para realizar la adopción internacional que gira en torno a la intervención de las autoridades centrales (arts. 14 a 21). Es, por tanto, un procedimiento basado en la cooperación, que se sustenta en un intercambio de informes elaborados en el Estado de recepción, respecto de los solicitantes de la adopción internacional y en el Estado de origen respecto del niño.

En virtud de estos informes, la autoridad central del Estado de origen decidirá la atribución de un determinado niño a unos determinados solicitantes y les confiará su cuidado.

Pero podemos resumir más gráficamente las líneas básicas del procedimiento, sin que esto impida el posterior estudio detallado de las distintas fases.

- Cuando una persona con residencia habitual en un Estado miembro desea adoptar a un niño que tiene residencia habitual en otro Estado miembro, debe dirigirse a la autoridad central de su residencia habitual (autoridad central del Estado de recepción).

- Si ésta considera que el o los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar, debe preparar un informe sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, sus condiciones personales, familiares y de salud, su medio social, los motivos que le inducen a adoptar, su capacidad para asumir una adopción internacional, y los niños que podría asumir a su cargo.

- La autoridad central del Estado de recepción debe transmitir su información a la autoridad central del Estado de origen, que es la de la residencia habitual del niño.

- Si esta autoridad central considera que el niño es adoptable, debe preparar un informe sobre su identidad, su idoneidad para la adopción, su medio social, su evolución personal y familiar, sus antecedentes médicos y los de su familia y sus necesidades particulares.

- La autoridad del Estado de origen debe de asegurarse de que con vistas a la adopción se han tenido en cuenta las condiciones y circunstancias educativas, étnicas, religiosas y culturales del niño.

- Deben asegurarse, asimismo, estas autoridades de que se han obtenido los consentimientos previstos en el art. 4 del Convenio y que la adopción internacional proyectada responde, en todo caso, al interés superior del menor.

- Una vez ultimado su informe, la autoridad central del Estado de origen lo transmitirá a la autoridad central del Estado de recepción.

- Tras esta fase, el niño puede ser confiado a los futuros adoptantes, pero sólo en el caso de que se hayan constatado todos los elementos necesarios para que esto pueda realizarse.

- Una vez que el niño se encuentre en el Estado de recepción, ambas autoridades centrales se informarán mutuamente sobre el desarrollo del procedimiento de adopción y su finalización (68).

Estas son las líneas, expuestas muy someramente, sobre las que gira el procedimiento de adopción internacional.

El Convenio deja sin concretar muchos aspectos, y se hace por ello necesario el desarrollo que, reglamentariamente y a nivel interno, puedan llevar a cabo las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales.

Esta normativa de ejecución autonómica no ha de ser, por fuerza, homogénea, sino que debe adaptarse a los métodos de trabajo empleados por cada Comunidad Autónoma en la tramitación de adopciones internacionales (69).

En este sentido, es destacable que buena parte de las Comunidades Autónomas han asumido el reto y han dictado normativas complementarias del Convenio; concretamente sobre la solicitud de la adopción, la elaboración y envío de los informes sobre los futuros padres adoptivos y la autorización para que se siga el procedimiento de adopción (70).

A) Recepción y tramitación de solicitudes

El procedimiento se inicia mediante la presentación de una solicitud ante las autoridades competentes del Estado de recepción; esto es, deberá presentarse ante la autoridad central que corresponda al lugar de residencia de los futuros adoptantes.

Las personas interesadas en adoptar un niño con residencia habitual en un Estado contratante del Convenio se dirigirán, por tanto, ante la misma entidad que recibe habitualmente todas las solicitudes de adopción de los residentes en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma.

La práctica habitual demuestra que esta manera de proceder es la más adecuada, puesto que un alto porcentaje de los adoptantes no muestran, de entrada, preferencia por la adopción internacional, sino que se decantan por ésta una vez constatadas las dificultades de la adopción interna (71).

En este primer contacto con la autoridad central, es cuando los solicitantes de la adopción, en caso de optar por hacerlo en el ámbito internacional, deben ser informados de la existencia del Convenio, de su ámbito de aplicación, de las ventajas que de él se derivan y de su aplicación preceptiva, en el supuesto de elegir para la adopción a un niño residente en un Estado contratante.

El Convenio no regula ni los aspectos formales ni el contenido de la solicitud, aspectos éstos que, como ya afirmamos, han sido concretados mayoritariamente por las distintas Comunidades Autónomas. Pero es obvio, y de la lectura del art. 15 del Convenio así se deduce, que habrá que hacer constar en esa solicitud los datos que identifiquen a los solicitantes y que permitan elaborar el correspondiente informe.

Una vez presentada la solicitud de adopción internacional, lo que a continuación se desarrolla es el conjunto de gestiones de tipo administrativo hasta la presentación judicial de la solicitud de adopción.

Dado que la actuación de las autoridades centrales tiene como meta, en este primer momento, la constatación de la idoneidad de los adoptantes, la experiencia internacional que se produce por la práctica en los distintos países, exige la preparación de informe "sobre la identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan y su aptitud para asumir una adopción internacional y sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo" (art. 15.1).

Con estos informes se hace referencia de un lado, a las condiciones jurídicas y de otro, a las condiciones psicosociales que han de concurrir en los futuros adoptantes.

Por lo que respecta a las condiciones jurídicas, hay que tener en cuenta que el Convenio de La Haya no uniforma ni el Derecho material ni el Derecho internacional privado de los Estados contratantes, por lo que cada autoridad central deberá aplicar su propio ordenamiento (72). En el caso de España, la norma de conflicto que regula la adopción en nuestro Derecho internacional privado se encuentra establecida en el art. 9.5 CC.

Este precepto plantea ciertas dificultades de ensamblaje con los mecanismos previstos por el Convenio de La Haya, ya que parte de una disociación. Si la adopción se constituye en el extranjero, no se prevé la intervención de autoridades administrativas españolas, excepto en el supuesto de que el adoptante sea de nacionalidad española (art. 9.5, apartado cuarto in fine). Si la adopción se pronuncia en España, se establece una correlación forum-ius, en virtud de la cual la intervención de un juez español trae consigo la aplicación del Derecho español.

Por tanto no se contempla, salvo que el adoptado sea de nacionalidad española, que las autoridades administrativas españolas hayan de intervenir en relación a una adopción que se vaya a pronunciar en el extranjero, tal y como posibilita el Convenio que, al no regular los criterios de competencia de las autoridades, no prejuzga cuál ha de ser el lugar en el que se habrá de pronunciar la adopción (73).

Por otro lado, y en lo que respecta a las condiciones personales, las autoridades centrales del Estado de recepción deben además constatar que los adoptantes están capacitados desde un punto de vista psicológico y social para asumir con posibilidad de éxito una adopción internacional.

Es un requisito éste que coincide parcialmente con las exigencias del Derecho interno, que alude a la necesidad de que los adoptantes obtengan un certificado de idoneidad que se concreta en una propuesta previa por parte del ente administrativo correspondiente (74).

No obstante, en una adopción internacional han de valorarse aspectos adicionales, que en principio no serían necesarios para la adopción interna. Entre ellos, podemos destacar la especial consideración de las motivaciones que tienen los solicitantes de la adopción a la hora de elegir un niño de nacionalidad extranjera; la disponibilidad para la aceptación de rasgos étnicos diferenciados; consideraciones en cuanto a la cultura del país de origen; aceptación de riesgos de naturaleza psíquica o física de niños extranjeros, internos en instituciones de protección, etc. (75).

Los criterios de valoración de la Administración carecen, en general, de la transparencia que sería deseable, y la realización de los exámenes psicosociales se demora en demasía (76). Las listas de espera existentes son incompatibles con la obligación asumida por la Administración española de actuar con celeridad en la tramitación de los procedimientos de adopciones que se susciten al amparo del Convenio de La Haya (art. 35).

Con relación a lo expuesto, el art. 22.1 del Convenio, señala que la elaboración de los informes y, en general, las funciones atribuidas a las autoridades centrales pueden ser delegadas en otras autoridades públicas y en organismos acreditados.

Así, una solución posible para aligerar los trámites del procedimiento sería que las Comunidades Autónomas, autoridades centrales como sabemos, con mayor volumen de solicitudes de adopción internacional, deleguen la elaboración, en este caso, de los informes de idoneidad de los adoptantes, en otras autoridades como por ejemplo, los colegios profesionales (77).

El Estado de origen del menor, a su vez, deberá elaborar un informe en el que se precise la adoptabilidad del menor, con especial atención a la prestación de los consentimientos, según lo previsto en el art. 4 del Convenio, y constatando, en todo caso, que la adopción obedece al interés superior de menor.

La adoptabilidad debe establecerse antes de iniciar el proceso de adopción y antes de considerar un determinado emparentamiento (matching) con padres adoptivos potenciales. En ningún caso, se debe establecer la adoptabilidad una vez que los solicitantes de la adopción hayan identificado a un niño.

La adoptabilidad y la adopción son dos momentos muy diferentes. Una adopción se organiza tras haberse comprobado la adoptabilidad de un niño, no al revés.

La adoptabilidad es un concepto psicológico, social, médico y legal, y en función de estos factores ha de elaborarse el informe.

En todo caso, es deber de la autoridad central del Estado de origen asegurarse que la situación de desamparo del niño no se deba a abusos, tráfico, venta o secuestro, y que el consentimiento de los padres biológicos, elemento jurídico fundamental para determinar la adoptabilidad de un menor, no haya sido dado mediando algún tipo de prestación, sea del tipo que sea.

El Convenio de La Haya postula por que el consentimiento no pueda ser dado antes del nacimiento del niño [art. 4.c) cuarto], y muchos profesionales abogan por que el consentimiento de la madre no pueda ser dado hasta que haya transcurrido un período de reflexión después del nacimiento de su hijo (78).

Una vez elaborado este informe se transmitirá a la autoridad central del Estado de recepción. En ningún caso, se revelará la identidad del padre y de la madre, si en el Estado de origen no puede divulgarse su identidad.

B) El papel de las Agencias mediadoras

En el Convenio de La Haya no se recogen de forma expresa las funciones de estas agencias mediadoras o entidades colaboradoras, aunque, como vimos, estas entidades podrán ejercer por delegación de las Autoridades Centrales las funciones que a éstas se le atribuyen (art. 22.1). A lo que así alude el Convenio es a que deberán estar acreditadas legalmente y profesionalmente.

Estas agencias colaboran en la realización de la adopción internacional en los siguientes términos: informando y asesorando a las familias o personas solicitantes de adopción, que desconocen los mecanismos jurídicos institucionales de las adopciones internacionales; se dirigen al país de origen, o lo hacen directamente al organismo competente, según su domicilio, para la solicitud formal de la adopción; aportarán el expediente formado al efecto, donde se incluirán todos los datos relativos al informe psicosocial; autenticarán los documentos, bien por la vía del Ministerio de Asuntos Exteriores, bien a través del Consulado correspondiente; traducen los documentos; envían la documentación al país de origen del menor a adoptar; promueven los contactos familiares necesarios y para con los órganos representativos, manteniendo una información constante, y por último, ampararán, en la medida de lo posible, aquellos desplazamientos de los adoptantes al país de origen del adoptando, para fomentar el conocimiento de la realidad social y del entorno ambiental del menor, lo que facilitará en gran medida el éxito de la adopción (79).

De esta forma, las agencias se constituyen en un puente entre los dos países involucrados en la adopción. Su responsabilidad es máxima para asegurar que el proceso de adopción se lleve a efecto en interés del niño.

No deben, en ningún caso, participar de la presión que imponen los candidatos a padres adoptivos de los países de recepción sobre los países de origen. Tampoco deben favorecer ni ser beneficiarios de pagos indebidos ni incurrir en la temida corrupción. Su único norte ha de ser la protección de los niños involucrados en el procedimiento de adopción.

C) El papel de las Comunidades Autónomas

Las Comunidades Autónomas, a través de sus órganos competentes, se encargan de recibir y tramitar las solicitudes de adopción internacional, emitiendo: de un lado, el informe psicosocial, bien por sí misma, como hemos visto, o bien por servicios concertados debidamente legalizados, y la emisión, en su caso, de los certificados de idoneidad, con la acreditación correspondiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y de otro, el compromiso de seguimiento que algunos países exigen, durante un tiempo y con cierta periodicidad, del menor en el país de destino y con la familia que lo tiene (80).

Además, como es obvio, las Comunidades Autónomas asesorarán y facilitarán la adecuada información para que el particular solicitante de la adopción disponga de las fuentes adecuadas que ilustren las distintas vías de iniciación del procedimiento, con los pasos a seguir en cada caso (81).

D) El papel de la Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales)

La actividad fundamental de esta Dirección es, como ya apuntamos, la de coordinar las acciones de las distintas Comunidades Autónomas, y en esta actividad de coordinación estriba una de las garantías que la legislación internacional en la materia pretende garantizar, que es la unidad de criterios en las propuestas y en la tramitación de expedientes de adopción.

Las funciones básicas de la Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia son: en primer lugar, la posibilidad de emitir el certificado de idoneidad, que en el fondo no es sino la consecuencia del informe psicosocial positivo de la Entidad pública, básico para la promoción de la adopción en el juzgado, como básico, asimismo, para que el país de origen se manifieste conforme con la entrega del menor a la familia para su adopción y, en segundo lugar, enviar la documentación cumplimentada, comunicando este hecho a la Entidad pública que dio origen a la tramitación, para la información pertinente a los interesados (82).

E) Acuerdo para que se siga el procedimiento de adopción

Una vez que el Estado de origen y el Estado de recepción hayan intercambiado los informes relativos al niño y a los futuros padres adoptivos, hay que atribuir un concreto niño a una determinada familia. Esta decisión corresponde, en principio a las autoridades centrales (o a las autoridades públicas o al organismo acreditado en que éstas deleguen) del Estado de origen (83).

Es éste el momento fundamental de la adopción. Se denomina con diferentes nombres: emparentamiento, enlace o matching. No se trata de la decisión de la adopción, sino que es la propuesta de establecer una relación adoptiva entre un determinado niño y una determinada familia. Es el colofón de la fase administrativa, ya que la constitución de la adopción tiene carácter judicial.

El Convenio de La Haya de 1993 prevé la posibilidad de que la autoridad central del Estado de recepción se oponga a esta concreta atribución [art. 17.c)]. Lo que implica que el Estado de recepción tiene un derecho de veto que debe ejercer si prevé que hay obstáculos de tipo jurídico o psicosocial que se oponen al éxito de la adopción (84). En todo caso, si este derecho de veto se ejerciera, se daría por terminado el procedimiento en su fase administrativa.

De esta forma, se pone de manifiesto, una vez más, que el Convenio propone un sistema de cooperación entre Estados y que la decisión de atribución de un niño a sus futuros padres adoptivos será una decisión conjunta del Estado de origen y del Estado de recepción. Con ello se pretende salvaguardar el interés del menor, así como evitar que el proceso fracase una vez que el niño ha sido confiado a los solicitantes.

Por otro lado, las autoridades centrales del Estado de recepción también han de encargarse de comprobar que no existen obstáculos jurídicos que impidan la constitución o el reconocimiento de esa concreta adopción en el Estado de acogida.

Si las autoridades del Estado de origen propusieran, por ejemplo, una colocación que no respetara la diferencia de edad entre adoptando y adoptante prescrita por nuestro ordenamiento (85), éste es el momento para manifestar el desacuerdo (86).

El art. 17.c) del Convenio, en suma, posibilita una aplicación cumulativa de las legislaciones del Estado de origen y del Estado de recepción, que, no obstante, en virtud del principio favor adoptionis, debería reducirse a los aspectos que se consideren esenciales y que integren la noción de orden público internacional de cada uno de los Estados intervinientes (87).

Es especialmente relevante la posibilidad de conversión de la adopción simple en plena, caso de que, como establece el Convenio (art. 2.2), la adopción que se constituye en el Estado de origen no finalice los vínculos jurídicos entre el niño y su familia adoptiva.

Si esta conversión no fuera posible, el status jurídico del niño una vez en España sería dudoso. Incluso no podría garantizarse que el niño adquiriera la nacionalidad española de origen automáticamente, como ocurriría si la adopción fuera equiparable a la adopción interna (art. 19.1 CC), ya que esta atribución se basa en una equiparación entre hijo adoptivo e hijo biológico, aspecto éste que no puede predicarse respecto de la adopción simple. Sobre este asunto volveremos más adelante, al analizar la norma de conflicto aplicable a las adopciones internacionales en nuestro ordenamiento jurídico (art. 9.5 CC).

En todo caso, si llegara a pronunciarse una adopción simple al amparo del Convenio de La Haya y no fuera posible su conversión en plena, el texto convencional obligaría a reconocer que esa adopción comporta la constitución de vínculos de filiación entre el niño y los adoptantes y que implica la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo [art. 26.1 a) y b)].

En virtud de dicha adopción se crearía, por consiguiente, una situación desconocida para el ordenamiento jurídico español: no estaríamos ante un acogimiento, puesto que éste no implica el establecimiento de vínculos de filiación (art. 173), ni ante una adopción, puesto que subsistirían los vínculos jurídicos entre el niño y su familia biológica (88). De esta situación se derivarían complejas ambigüedades que en ningún caso favorecerían al niño adoptado. Es por ello deseable que la autoridad central intervenga para impedir el pronunciamiento de una adopción simple que no pueda ser objeto de conversión en adopción plena.

6. El reconocimiento de las adopciones efectuadas conforme al Convenio de La Haya

El art. 1 c) del Convenio formula entre sus objetivos, asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas conforme al Convenio.

Dicho reconocimiento se producirá, según el art. 23.1 del Convenio, de pleno derecho mediante la presentación de un certificado de conformidad de la adopción con el Convenio. La emisión de ese certificado corresponde a la autoridad designada al efecto en el Estado contratante en el que se constituya la adopción. Sólo podrá denegarse dicho reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra orden público y el interés superior del niño (art. 24).

En caso de que el lugar de constitución de la adopción sea España, el certificado deberá ser emitido por cada una de las Comunidades Autónomas designadas como autoridades centrales (art. 23.2).

El Convenio no regula el contenido de este certificado de conformidad; se limita a establecer que la certificación especificará cuándo y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el art. 17 c).

En la Primera Comisión de aplicación del Convenio, reunida en los días 17 a 21 de octubre de 1995, se elaboró, no obstante, un modelo de certificación de uso recomendado que debiera ser objeto de examen por las Comunidades Autónomas. En la medida de lo posible, no es aconsejable que las certificaciones emitidas se alejen demasiado de ese modelo, puesto que la utilización de una documentación lo más uniforme posible favorece la buena marcha de la cooperación (89).

Si la adopción se constituye en otro de los Estados contratantes del Convenio, la certificación de conformidad corresponderá a las autoridades competentes de dicho Estado. En virtud de la misma las autoridades españolas deberán reconocer, sin más formalidades, la adopción extranjera. Si se constituyera con anterioridad al traslado del niño, debería ser el cónsul español acreditado en el Estado de origen quien efectuara la correspondiente inscripción en el Registro consular. Si la adopción se constituye en el Estado de origen, una vez que el niño se halle en el Estado de recepción, el reconocimiento debería efectuarse ante el Registro Civil Central (90).

El Convenio regula además la conversión de la adopción simple en plena y hace depender dicha posibilidad de dos condiciones: que los consentimientos de las personas, instituciones y autoridades y, en su caso, del niño hayan sido otorgados con conocimiento de que se puede producir, en virtud de la adopción, la ruptura de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia biológica [art. 27.1 b)], y que la Ley del Estado de recepción le permita [art. 27.1 c)].

La conversión de la adopción simple en plena depende por lo demás de lo previsto en la legislación española, como estudiaremos más adelante.

IV. ASPECTOS JUDICIALES DE LA ADOPCION INTERNACIONAL

1. Introducción

Un menor puede ser adoptado en España, en el extranjero; ante la autoridad judicial española, consular, o ante el juez extranjero del país de origen del menor; con aplicación de la Ley española; de la Ley nacional del adoptando, por la vía del Derecho convencional o por la del Derecho interno (91).

La adopción es relevante para el Derecho internacional privado, como sabemos, cuando en ella aparece un elemento de internacionalidad, ya sea debido a la extranjería de algunas de las partes intervinientes en la adopción (nacionalidad, residencia o domicilio de adoptante y/o adoptando en un país distinto de aquel en el que se constituye la adopción), ya sea porque se trata de una adopción constituida en el extranjero cuya inscripción o eficacia se pretende en el foro (92).

Estos dos aspectos aparecen regulados en el art. 9.5 CC que distingue entre la constitución de la adopción ante autoridad local o consular española y el reconocimiento de la adopción constituida ante una autoridad local extranjera.

Este precepto ha experimentado varias reformas de considerable importancia. Las introducidas por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y por la Ley Orgánica, 1/1996, de 15 de enero, son, sin duda, las más relevantes.

La modificación de los párrafos cuarto y quinto del art. 9 CC supuso un giro radical en la orientación de la adopción con elemento de extranjería frente a la regulación anterior, cuyos criterios de Derecho aplicable y de autoridad competente no siempre respondían adecuadamente a las exigencias de protección del interés del menor en los supuestos de la vida privada internacional.

Con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, se pasó de una adopción cuya regulación venía dada por normas bilaterales, tanto de Ley aplicable como de autoridad competente, a una adopción de corte judicialista, de modo que, en términos generales, resulta aplicable el Derecho del Estado de la autoridad de la que procede a su constitución, con la excepción de la remisión a la Ley nacional del adoptando para determinadas cuestiones y en determinadas circunstancias (93).

El art. 9.5 CC anterior a la reforma del 87, acogía una aplicación distributiva de las Leyes en presencia; así, la capacidad para adoptar en adopciones por una sola persona, se regía por la Ley nacional del adoptante y, tratándose de adopciones conjuntas por la Ley nacional común de ambos adoptantes y en su defecto, por la Ley del marido (94).

Por su parte, la disposición final segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, modifica los párrafos tercero y cuarto del art. 9.5 CC e introduce un nuevo párrafo quinto.

En relación con el párrafo tercero, se limita a adecuar la regulación de la adopción consular a la realidad. La anterior redacción de este precepto estipulaba que para la constitución de la adopción era necesaria la propuesta previa formulada por la Entidad pública española siempre que el o los adoptantes hubieran tenido en algún momento su residencia habitual en España, lo cual resultaba, desde luego, impracticable.

La nueva redacción es, sin duda, más realista, puesto que la propuesta previa de la Entidad pública española es tan sólo necesaria en relación a los adoptantes que hayan residido en España en los dos años previos a la constitución de la adopción por el cónsul (95).

La idoneidad depende de una valoración de las aptitudes psicológicas y sociales actuales de los solicitantes que requiere que la entidad pública entable una relación directa con ellos, o que al menos conozca y esté en condiciones de supervisar a los psicólogos y asistentes sociales encargados de tal valoración.

Por tanto, hay que entender que el mantenimiento del requisito de la propuesta previa de la entidad pública española en caso de que el traslado se realizara en los dos años previos a la constitución de la adopción consular, pretende exclusivamente prevenir el fraude consistente en trasladar el domicilio al extranjero precisamente para evitar la intervención de las autoridades administrativas españolas (96).

El legislador es consciente de que la adopción consular es una institución poco adaptada a la protección del interés superior del niño que garantiza precisamente la intervención de las autoridades administrativas en la fase previa de constitución. Entre la doctrina se oyen voces que apelan por la supresión de este tipo de adopción (97).

El párrafo cuarto del art. 9.5 CC no sufre en realidad ninguna modificación, por lo que no se entiende su reproducción en la disposición final segunda. Este párrafo se refiere expresamente a la constitución de la adopción ante la autoridad competente extranjera.

El párrafo quinto, por su parte, se ocupa de uno de los aspectos más espinosos de la adopción internacional: el reconocimiento en España de adopciones constituidas en el extranjero.

En la línea de suavizar este trayecto, se ha promulgado la Ley 18/1999, de 18 de mayo, por la que se añade un nuevo párrafo, el sexto, al art. 9.5 y cuya función es garantizar el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero, si lo único que lo separa de la española es el derecho de revocación de la adopción, siempre que se haga renuncia expresa de este derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

2. Adopción constituida ante Juez español

Una solución muy común en la práctica española de la adopción internacional es que, una vez recibido el niño en el extranjero, los adoptantes españoles y residentes en España procedan a traerlo a nuestro país y constituir la adopción ante el juez español. Este es el caso que regulan básicamente los apartados primero y segundo del art. 9.5 CC.

A) Competencia judicial internacional

El art. 22.3 LOPJ considera competentes a los tribunales españoles para la constitución de la adopción cuando adoptante o adoptando sean españoles o residentes en España.

La nacionalidad no entraña problemas particulares en cuanto a su precisión temporal. En cambio, sí pueden surgir en relación con la residencia habitual, dado que ésta puede modificarse con mayor facilidad. Pero la dificultad se atenúa considerablemente por la exigencia de una propuesta previa en la que habrán de acreditarse los sujetos intervinientes, impidiendo que se cree un vínculo artificial en España, del adoptante o del adoptado (98).

Por operar alternativamente la nacionalidad española junto a la residencia habitual del adoptante o adoptando, el volumen de competencia judicial atribuido a los jueces españoles es muy amplio. Lo que puede justificarse por el objetivo general de facilitar las adopciones, en interés de la infancia.

B) Ley aplicable

El art. 9.5 CC párrafos 1.º y 2.º determina la Ley aplicable a la adopción constituida por juez español mediante una regla general y dos excepciones, una imperativa y otra facultativa.

a) Regla general

La adopción constituida por juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española.

Se parte, por tanto, del principio de coincidencia entre juez competente y Ley aplicable (forum-ius)(99).

La aplicación de la lex magistratus revela el proceso de publificación que ha conocido la institución de la adopción en estos últimos años, como medio para acentuar su carácter tuitivo para los intereses del adoptando (100).

b) Excepción imperativa

Deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimiento necesarios cuando éste no resida en España o, aunque resida, no adquiera la nacionalidad española conforme a lo dispuesto en el art. 19 CC.

Esta excepción se limita a los requisitos de capacidad y consentimientos requeridos por la Ley nacional del adoptando, sin afectar a otros aspectos.

El juego de la excepción establece un cúmulo de la Ley española y la Ley nacional del adoptando (101).

Un sector destacado de la doctrina, entre los que se encuentran N. BOUZA VIDAL, P. RODRÍGUEZ MATEOS, C. ESPLUGUES MOTA, ha entendido que la relación entre ambas Leyes no es cumulativa sino distributiva, es decir, que la Ley nacional del adoptando excluye la aplicación de la Ley del foro. Sin embargo, parece más aceptable la opción expuesta en primer lugar, ya que es más adecuada a la finalidad buscada por la excepción, que es evitar adopciones claudicantes, válidas en España, pero ineficaces en los países de procedencia del menor (102).

Si la Ley nacional del menor considera a éste incapaz, la consecuencia será no constituir la adopción. Si, por el contrario, la Ley nacional considera capaz al menor, la adopción puede constituirse, aunque de acuerdo con la Ley española este menor fuera incapaz.

Es precisamente en este último supuesto donde la aplicación acumulativa o distributiva de ambas Leyes tiene consecuencias distintas; con una aplicación acumulativa, la adopción no se constituiría, mientras que con una aplicación distributiva sí, sin que tal constitución contradiga la finalidad de evitar adopciones claudicantes (103).

De forma unánime, la doctrina coincide en una aplicación cumulativa en materia de consentimiento, ya que en este caso la acumulación, a diferencia de la capacidad, no tiene como resultado la imposibilidad de constituir la adopción, sino simplemente cumplimentar los consentimientos exigidos por una y otra Ley.

c) Excepción facultativa

A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando.

Es ésta una excepción facultativa en un doble sentido: de un lado, porque depende de la solicitud del adoptante o del Ministerio Fiscal, y de otro porque también depende de la concesión del juez, el cual tomará su decisión valorando lo que resulte mejor para el adoptando.

En este supuesto sí parece imponerse una aplicación cumulativa de las distintas Leyes en presencia. Primero por la propia dicción del precepto (además), y segundo porque no se refiere a la capacidad, sino simplemente a consentimientos, autorizaciones y audiencias, cuya acumulación no tiene por qué imposibilitar la adopción (104).

Ambas excepciones se fundamentan en la voluntad del legislador de evitar adopciones claudicantes, esto es, válidas en España, pero ineficaces en otros Estados.

El legislador ha pretendido que las adopciones válidamente constituidas en España sean igualmente válidas, y susceptibles de ser reconocidas en el extranjero, especialmente en los países relacionados con cada caso concreto (105).

Los reparos que pueden hacerse a este precepto son, entre otros, su excesiva complejidad, su escasa compatibilidad con la finalidad de integración familiar del adoptado y que, en ocasiones, puede ser contraria a los intereses del menor, al impedir la constitución de la adopción internacional.

C) Inscripción en el Registro Civil

La adopción debe ser inscrita en el Registro Civil español. Si el adoptado nació en España, se practicará inscripción marginal en el acta de su nacimiento (art. 46 LRC).

Si nació en el extranjero se practicará simultáneamente en el Registro Civil Central (arts. 16 y 46 LRC y 68 RRC) la inscripción de nacimiento y la marginal de adopción.

3. Adopción constituida ante autoridad consular española

A) Introducción

El párrafo tercero del art. 9.5 CC, en la nueva redacción fijada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, ha sido adaptado a la realidad ante la inviabilidad que suponía su redacción anterior. En ella se establecía que la propuesta previa formulada por la entidad pública española era necesaria siempre que el o los adoptantes hubieran tenido en algún momento su residencia habitual en España.

A partir de la Ley del 96, sólo es necesaria la propuesta previa de la entidad pública españolas para los adoptantes que hayan residido en España en los dos años previos a la constitución de la adopción por el cónsul español. Y aun en este caso, puede discutirse sobre las condiciones de la entidad para realizar la declaración de idoneidad.

l sentido último de esta norma es prevenir el fraude consistente en trasladar el domicilio al extranjero precisamente para evitar la intervención de las autoridades administrativas españolas (106).

La adopción consular es una institución que pretendió históricamente facilitar la adopción a los adoptantes españoles, dando poco peso al interés del adoptando, que es el interés que debe prevalecer en toda adopción (107). No olvidemos que España ha sido tradicionalmente un país de emigración

La intervención consular fue ya muy cuestionada en los debates previos a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, proponiéndose la supresión de párrafo tercero del art. 9.5 CC, por considerar que ni a dicha autoridad pública le correspondía la tarea de aprobación de la adopción ni tendría capacidad para su adecuada formulación, implicando, además, un trato discriminatorio respecto de otros adoptandos (108).

Sin embargo, estas enmiendas fueron rechazadas en la Comisión de Justicia e Interior por entender que si se suprimía la actuación consular en la adopción, otro tanto debería hacerse con todas las actuaciones consulares, lo que llevaría a una situación inédita no sólo en el ámbito del derecho español, sino en el ámbito del Derecho internacional de cualquier Estado (109).

No son pocas las voces que aún hoy siguen reclamando la supresión de la adopción consular. Primero porque es una institución que difícilmente se adapta a la concepción judicialista que actualmente inspira la adopción, ya que la intervención del cónsul y del canciller del Consulado no aporta tantas garantías como, en principio, parece asegurar la función del juez y del Ministerio Fiscal (110). Y segundo porque la propuesta previa puede quedar minimizada en algunos casos de adopción consular.

Frente a las críticas esgrimidas en contra de la adopción consular, pueden destacarse razones que avalan su permanencia en el ordenamiento jurídico español y su consolidación en él (111). Entre ellas destacan los que la justifican por el carácter no estrictamente judicial de los actos de jurisdicción voluntaria y, en estrecha relación, por la competencia de los cónsules para llevar a cabo actos de jurisdicción voluntaria. La adopción es un acto de jurisdicción voluntaria en interés del estado civil o estado personal por lo que no tendría sentido que se negara a los cónsules, que de acuerdo con la legislación registral civil poseen amplia competencia en esta materia, actuar en funciones judiciales para la constitución de esta clase de filiación, especialmente cuando el Derecho internacional privado incluye entre sus competencias las de actuar en calidad de encargado del Registro Civil o en funciones similares (art. 5 del Convenio de Viena sobre relaciones Consulares), expresión esta última que de acuerdo con la doctrina y la práctica consular abarca la jurisdicción voluntaria.

Asimismo, se justifica el mantenimiento de la adopción consular ara proteger los intereses del adoptado. Así, el art. 5.h) del Convenio de Viena de 1963 establece que entre las funciones de los cónsules está la de velar, dentro de los límites que impongan las Leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena y que sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir para ellos una tutela o curatela.

Al hilo de lo apuntado, señala PAZAGÜERAS(112) que sorprende que quienes se oponen a la adopción consular en base a la configuración judicialista de esta institución tras la reforma de 1987, no adviertan el peligro de que la adopción pueda llevarse a cabo en virtud de lo que dispone el último párrafo (tras la reforma de 1999, penúltimo) del art. 9.5 CC por una autoridad extranjera, que puede tener carácter administrativo y no judicial, y en base a unas normas ajenas a nuestra tradición jurídica y cultural.

De otro lado, se aduce que con la adopción consular se puede lograr una mayor seguridad jurídica, debido a que el cónsul español posee una mayor cualificación para conocer la Ley española aplicable, de la que carece la autoridad extranjera ante la que podría constituirse la adopción.

Por ello, la intervención consular ofrece mayores garantías de que el acto reunirá los requisitos de legalidad establecidos tanto por el ordenamiento jurídico español como por el extranjero.

En último término, se considera que la adopción consular refuerza los intereses del Estado. La actuación consular en Derecho internacional privado no se limita a determinar la forma nacional de los actos al autorizarlos. El cónsul es, además, el principal protector y vigilante de estas normas, en tanto en cuanto favorecen la aplicación de su Ley nacional en el país receptor (113).

B) Competencia de los Cónsules españoles

El art. 9.5, párrafo tercero CC (114) otorga a las autoridades consulares las mismas atribuciones que el juez en materia de adopción, pero únicamente cuando el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular, además de que el Estado donde esté acreditado el cónsul permita a éste actuar en calidad de encargado del Registro civil para constituir la adopción [art. 5 f) del Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares](115).

Por tanto, a la regla general expresada inicialmente (las autoridades consulares tendrán las mismas atribuciones que el juez en materia de adopción), se añaden dos precisiones: una, que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular, otra, que se desprende del art. 5.f) y m) de la Convención de Viena de 24 de abril de 1963, sobre relaciones consulares, según el cual para que el cónsul español pueda constituir una adopción es necesario que no lo prohíba la legislación del Estado donde esté acreditado.

Ahora bien, estas atribuciones no pueden ser absolutamente equiparables, ya que existen importantes diferencias entre la adopción judicial y la adopción consular.

El art. 22 LOPJ, al hablar de la extensión y límites de la jurisdicción, establece que en el orden civil los jueces y tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción cuando el adoptante o el adoptando sea español o resida habitualmente en España. Sin embargo, para que el cónsul sea competente para constituir una adopción se requiere que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular.

Así, mientras que para la determinación de la competencia judicial se toma como punto de conexión alternativo la nacionalidad o la residencia, en el caso de la constitución de la adopción por los cónsules tan sólo se toma como punto de conexión la nacionalidad del adoptante y la residencia del adoptando (116). Por ejemplo, un juez de primera instancia podría tramitar un expediente de adopción de un adoptante extranjero domiciliado en territorio nacional; sin embargo, el cónsul debería inhibirse en este caso, aun en el supuesto de que aquel residiera en España y el adoptando en el término de su demarcación consular.

Otra diferencia destacable entre la adopción consular y la adopción judicial afecta al procedimiento de recurso que puede interponerse frente al auto que dé lugar la adopción y al que hace referencia el art. 1831 LEC (117).

El órgano competente para conocer y resolver la apelación en el caso de que ésta haya sido constituida ante el juez es la Audiencia Provincial. Sin embargo, no existe ningún órgano con competencia específica para conocer de los recursos contra las resoluciones de los Cónsules. En estos supuestos habrá que utilizar la analogía para no vulnerar en art. 24 CE.

Por último, a diferencia del juez, el cónsul actúa en un territorio sometido a una soberanía extranjera lo que limita considerablemente su capacidad de ejecución.

Asimismo, carece de los medios puesto a disposición de los órganos judiciales por la Administración de Justicia y tampoco puede contar de la misma forma de los jueces de la colaboración de otras entidades públicas.

En consecuencia, el cónsul de carrera o el funcionario diplomático a cargo de la sección consular de la Misión Diplomática está facultado para constituir la adopción en su respectiva demarcación territorial con las mismas atribuciones que poseen los jueces de primera instancia, aunque sobre esta afirmación quepa hacer las puntualizaciones que hemos hecho.

De otro lado, los criterios de atribución de competencia al cónsul español deberán ser apreciados al tiempo de iniciarse el expediente de constitución de la adopción.

Junto a la nacionalidad española del adoptante, se ha elegido el domicilio del adoptando en el Estado receptor del cónsul, en concreto, en el ámbito de su demarcación consular. La sustitución de la residencia habitual por el domicilio persigue que exista una vinculación más estable entre autoridad española y adoptando. El domicilio del adoptando en el Estado receptor deberá determinarse según la Ley española; la demarcación consular, según la legislación del Estado receptor (118).

C) Ley aplicable

Para la constitución de la adopción ante el cónsul regirá la Ley española, dada la equiparación a estos efectos entre el juez y el cónsul. Esta Ley se aplicará tanto para los requisitos de fondo como de forma.

No obstante, deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios.

Esta referencia a la Ley del adoptando, que en el caso de la adopción judicial se producirá tan sólo en el supuesto de que el menor tenga su residencia habitual fuera de España, deberá darse en todas las adopciones en las que intervenga el cónsul, ya que aquél deberá estar domiciliado en la demarcación consular, y por tanto en el extranjero (119).

La Ley nacional del adoptando puede no coincidir con la del Estado receptor por tratarse de un nacional de un tercer Estado. Pero el cónsul, de igual modo, debe tener en cuenta su Ley nacional.

D) La propuesta previa

La redacción anterior a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, como ya mencionamos anteriormente, entendía que no era necesaria la propuesta previa por parte de la entidad pública española si el adoptante nunca había tenido su residencia en España.

La nueva redacción establece que sólo intervendrá la entidad pública española, cuando el adoptante tuvo residencia en España en los dos últimos años, inmediatamente anteriores a la petición consular, y la formulará la autoridad competente de la última residencia del adoptante en España.

En todo caso, si el solicitante de la adopción consular es español, pero no ha tenido en los dos últimos años su residencia en España, el cónsul se dirigirá a las autoridades de su lugar de residencia a fin de solicitar informes suficientes para valorar su idoneidad.

E) Inscripción en el Registro Civil

Una vez constituida la adopción mediante auto del cónsul, se realizará la inscripción de nacimiento en el Registro Consular del domicilio del adoptado (arts. 16 LRC y 68 RRC) y la inscripción marginal de adopción (art. 46 LRC). Enviándose posteriormente duplicado de la inscripción al Registro Civil Central (arts. 12 LRC y 18 RRC) (120).

4. Eficacia en España de la adopción constituida por autoridad extranjera

A) Introducción

Constituida una adopción por la competente autoridad extranjera, para que sea reconocida en España, se precisa que sus efectos se correspondan con los previstos por la legislación española (121).

Esto quiere decir que, cuando el menor y su nueva familia salen del país de origen y llegan a España, esa adopción no despliega todos sus efectos si no se inscribe en el Registro Civil, previa la comprobación de todos los requisitos (122).

Las reglas actuales para el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero, en el Derecho internacional privado autónomo son las contenidas en los párrafos cuarto y quinto, además del sexto añadido recientemente por la Ley 18/1999, de 18 de mayo, del art. 9.5 CC. Y aunque se dice que el párrafo cuarto es nuevo, en realidad es el que ya había antes de la Ley del 96 y siempre se había criticado en sus dos partes en cuanto que, por un lado, parece querer señalar la Ley que debe aplicar la autoridad extranjera y, por el otro, en cuanto a la transformación de las adopciones simples en plenas, puesto que mantiene inalterada la discrecionalidad (123).

El párrafo quinto es introducido por la Ley Orgánica del 96, y positiviza la regla ya establecida por la Dirección General de Registros y del Notariado de que "no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquellas no se corresponden con los previstos por la legislación española". Esta norma, que puede ser adecuada para instituciones como la Kafalla (figura existente en el Derecho marroquí, que es una especie de acogimiento familiar o de prohijamiento), que no crea vínculo de filiación, no parece ser adecuada para adopciones simples que sí crean ese vínculo, aunque mantengan ciertos vínculos con la familia biológica (124).

Por otro lado, y para finalizar estas notas previas, es necesario decir que al tratarse la adopción de un acto de jurisdicción voluntaria, queda excluida del procedimiento de exequatur.

B) Régimen convencional

a) Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993

Aunque ya hicimos referencia a esta materia en el epígrafe dedicado al estudio del Convenio de La Haya, no está de más volver sobre él para especificar aún más cuál es la normativa del Convenio a este respecto.

El Convenio, en su Capítulo V (arts. 23 a 27), configura un régimen muy favorable al reconocimiento de las adopciones entre los Estados miembros. Así, el Convenio parte del principio de que la adopción constituida en un Estado miembro cumpliendo los rigurosos requisitos establecidos en él debe ser fácilmente reconocida en los demás Estados miembros.

El art. 23.1 establece que "una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes".

El art. 26.1, por su parte, enumera algunos efectos del reconocimiento de la adopción. En concreto, establece que el reconocimiento de la adopción implica, asimismo, el reconocimiento del vínculo de filiación entre el niño y sus padres: de la responsabilidad de éstos sobre el niño y de la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y sus progenitores, si la adopción produce este efecto en el Estado en el que se ha constituido.

El art. 27 aborda el problema que se suscita cuando la adopción realizada en el Estado de origen no tiene como efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente y se pretende su reconocimiento en el Estado de recepción atribuyéndole tal efecto. La solución que aporta este artículo consiste en que el Estado de recepción que reconozca la adopción, ésta podrá ser convertida en una adopción que implique la ruptura del vínculo de filiación anterior, si la Ley de ese Estado lo permite y los consentimientos exigidos en el art. 4 c) y d) del Convenio han sido o son otorgados para tal adopción.

En todo caso, sólo podrá denegarse en reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra el orden público y el interés superior del niño (art. 24).

b) Convenios bilaterales

Algunos de los Convenios bilaterales que España ha pactado en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras incluyen expresamente dentro de su ámbito los actos de jurisdicción voluntaria.

Así lo hacen el art. 2 del Convenio con Francia de 28 de mayo de 1969; el art. 12 del Convenio con Italia de 22 de mayo de 1973; el art. 1 del Convenio con la República Federal Alemana de 14 de noviembre de 1983; el art. 1 del Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 y el art. 15 del Convenio con Brasil de 13 de abril de 1989 (125).

C) Régimen supletorio

El régimen común se encuentra regulado, como ya expusimos, fundamentalmente en el art. 9.5 CC párrafo cuarto y quinto. Es un precepto de redacción confusa, que propicia la inseguridad y la indeterminación (126).

Podemos enumerar los siguientes requisitos o condiciones precisos para que una adopción constituida en el extranjero sea reconocida en España a través del régimen común.

a) Control de competencia de la autoridad extranjera

Será competente, bilaterizando lo dispuesto en el art. 22.3 LOPJ, la autoridad extranjera que constituyó la adopción si ésta es la de la nacionalidad o la de la residencia habitual del adoptante o del adoptado (127).

b) Control de la Ley aplicable por la autoridad de origen

El art. 9.5 CC apartado cuarto alude a que será aplicable la Ley del adoptando en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios.

No se precisa si es la Ley de su nacionalidad, de su domicilio o de su residencia habitual. La indeterminación del precepto ha de resolverse, en todo caso, a favor del adoptado (128).

La inclusión de este requisito ha sido generalmente criticada por la doctrina española, sobre todo teniendo en cuenta que el control de la Ley aplicable por la autoridad extranjera ha sido excluido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de exequatur(129).

c) Regularidad formal del documento extranjero en el que consta la adopción

Sustancialmente son tres los requisitos que ha de reunir el documento extranjero: a) Que en el otorgamiento del documento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el ordenamiento del país donde se haya verificado el acto (art. 600.3 LEC); b) Que el documento esté legalizado (art. 600.4 LEC); c) Que si está redactado en cualquier idioma que no sea el castellano se acompañe de la traducción del mismo y de copias del original y de la traducción (art. 601 LEC).

d) Equivalencia de efectos entre la adopción constituida en el extranjero con los previstos en la legislación española

El apartado quinto del art. 9.5 CC dispone que "no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos en la legislación española".

A estos efectos, hay que recordar que la adopción constituida en el extranjero será equiparable a la adopción española cuando produzca unas consecuencias análogas a las previstas en los arts. 178 y 180 CC.

La conclusión del legislador es acertada cuando la institución extranjera no suponga el establecimiento de una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado o cuando éste mantenga sus vínculos con la familia biológica anterior. Pero la solución no es nada segura cuando la no correspondencia de efectos se produce porque la adopción extranjera es revocable a solicitud del adoptante durante la minoría de edad del hijo adoptivo.

Si ésta es la única diferencia ente la adopción extranjera y la española, parece justo abrir algún camino para que, sin necesidad de que la adopción se constituya ex novo en España por vía judicial, pueda reconocerse eficacia en nuestro ordenamiento a tales adopciones extranjeras (130).

De este modo, la Ley 18/1999, de 18 de mayo, al añadir el apartado sexto al art. 9.5 CC (131), pretende que, si por comparecencia ante el encargado del Registro Civil o en documento público, el adoptante o adoptantes españoles renuncian expresamente al derecho que les concede la le Ley extranjera para revocar la adopción, no existan obstáculos para que ésta pueda ser reconocida en España e inscribirse con todos los efectos derivados de esta inscripción.

e) Requisitos exigidos cuando adoptante o adoptando son españoles

El apartado cuarto in fine del art. 9.5 CC dispone que "para la adopción de un español, será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España".

El apartado quinto in fine, por su parte, establece que la adopción constituida en el extranjero no será reconocida "mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción".

f) Ausencia de contrariedad con el orden público español

La excepción de orden público que posee un alcance general, puede operar dentro de este sector fundamentalmente en dos supuestos. Si se ha prescindido de cualquier consentimiento o audiencia del adoptando mayor de doce años y en relación con ciertas prohibiciones de adoptar, como la que se refiere a descendientes (132).

D) Inscripción en el Registro Civil

Si el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero se solicita al cónsul español, y éste la concede, se practicará la inscripción de nacimiento en el Registro Consular del domicilio del adoptado y la marginal de adopción (arts. 16 y 46 LRC y 68 RRC) y se enviará duplicado al Registro Civil Central (arts. 12 LRC y 118 RRC). Si el reconocimiento es concedido por la autoridad judicial en España, se practicará en el Registro Civil Central la inscripción de nacimiento y la marginal de adopción (arts. 16 y 46 LRC y 68 RRC) (133).

V. LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR ADOPCION

1. Introducción

La atribución y adquisición de la nacionalidad que conlleva la adopción es, de acuerdo con el art. 19 CC, la de origen, y la doctrina se muestra unánime a la hora de señalar su fundamento: el principio de igualdad de filiaciones que, tras la promulgación de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, consagran los arts. 108 y 176 CC (134).

La filiación adoptiva, al no tener su origen en el nacimiento sino en un acto jurídico posterior al mismo como es una resolución judicial, sólo puede atribuirse u otorgarse el derecho a adquirir la nacionalidad desde la existencia de ésta, sin que ello implique vulneración alguna de los arts. 14 y 39.2 CE.

2. La atribución de la nacionalidad española por adopción

Según el art. 19.1 CC, "el extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen".

Se trata, pues, de una asignación directa (ex iure)(135) cuyo enfoque uniforme es susceptible de una importante crítica: el posible adoptando menor de dieciocho años ya emancipado o, incluso, mayor de edad con arreglo a su Ley personal o hijo del cónyuge del adoptante español, no podrá evitar, si quiere la adopción, obtener la nacionalidad española que se produce de forma automática (136).

Las condiciones que han de darse para que al extranjero menor de dieciocho años adoptado por español se le atribuya la nacionalidad española de origen son las siguientes: ha de tratarse de un adoptando extranjero; ha de ser menor de dieciocho años; el adoptante, los adoptantes o uno de ellos ha de ser español; debe tratarse de una adopción legitimante, es decir, con efectos equiparables a la regulada en nuestro ordenamiento y, por último, esta adopción ha de ser válida de acuerdo con nuestras normas de Derecho internacional privado.

El momento a partir del cual debe considerarse que al extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español se le atribuye ex iure la nacionalidad española de origen es la fecha en la que, conforme al derecho aplicado, se constituyó la adopción (137).

3. La adquisición de la nacionalidad española por adopción

Según el art. 19.2 CC, la adopción por parte de un español de un extranjero mayor de dieciocho años sólo confiere a éste un derecho "a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción".

Las condiciones que han de darse para que el extranjero mayor de dieciocho años adoptado por español adquiera el derecho a optar por la nacionalidad española de origen, en un plazo de dos años a contar desde la constitución de la adopción, son las siguientes: ha de tratarse de un adoptando extranjero; ha de ser mayor de dieciocho años; el adoptante, los adoptantes, o uno de ellos habrá de ser español; debe tratarse de una adopción legitimante y ha de ajustarse a nuestras normas de Derecho internacional privado. En todo caso, el derecho de opción debe ser ejercitado en los dos años siguientes a la constitución de la adopción, respetando lo dispuesto en los arts. 20 y 23 CC.

En los casos en que la adopción se constituye en el extranjero ante autoridad extranjera, o cuando el adoptando es traído a España para constituir en nuestro territorio la adopción, surge el problema de su situación como extranjero, especialmente en lo que se refiere a su entrada y permanencia en España (138).

Si la adopción se ha constituido en el extranjero, una posibilidad es acudir ante el cónsul español de la demarcación solicitando su reconocimiento. Si éste se concede el reconocimiento debe documentar al adoptado como español y proveerle del correspondiente pasaporte, con el cual puede acceder a España.

Lo habitual en la práctica, sin embargo, es que el cónsul extienda un visado al niño basándose en la decisión de adopción extranjera.

Podemos concluir este epígrafe apuntado la importancia que, en líneas generales, ha cobrado la protección del menor en los últimos años, muestra de lo cual es la creciente legislación que por parte de las Comunidades Autónomas, secundando la iniciada por el Estado, viene desarrollándose cada vez con más acierto y convencimiento.

p xml:lang="es" class="nota_pie">(1) Cfr. ADROHER BIOSCA, S., "El menor extranjero adoptado", en RODRÍGUEZ TORRENTE, J., El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, pág. 230.

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(2) IRIARTE ANGEL, J. L., "La filiación adoptiva", en CALVO CARAVACA, A. L. et alia,Derecho Internacional Privado, Volumen II, Editorial Comares, 2000, pág. 140.

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(3) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 140.

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(4) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 140.

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(5) En el Parlamento europeo se han llegado a formular preguntas sobre un presunto tráfico de órganos de niños adoptados denunciado por el Consejo de Defensa de los Derechos Humanos de Brasil. Pregunta escrita E-2237/94, DOCE núm. 55/46, de 6 de marzo de 1995.

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(6) En la exposición de las peculiaridades que caracterizan a la adopción internacional, seguimos a IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 141.

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(7) PÉREZ VERA, E. et al., Derecho internacional privado, Vol. II, UNED, 1999.

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(8) BOUZA VIDAL, "La nueva Ley 21/1987, de 11 de noviembre, sobre adopción y su proyección en el Derecho internacional privado", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1987 (II), págs. 921 y ss.

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(9) ADROHER BIOSCA, S., "El menor extranjero adoptado", en RODRÍGUEZ TORRENTE, J., El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, pág. 230.

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(10) ALVAREZ VÉLEZ, M. I., "La política de protección de menores en el ámbito internacional", en RODRÍGUEZ TORRENTE, J., El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, pág. 174.

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(11) GONZÁLEZ, S. M., La protección de la infancia en el marco del Derecho Internacional, Cruz Roja Española, Madrid, 1991, pág. 22.

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(12) ALVAREZ VÉLEZ, M. I., La protección de los Derechos del Niño (en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español), Madrid, 1994, págs. 22 y ss.

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(13) España es parte de este Convenio, juntamente con Albania, Alemania, Angola, Argentina, Australia, Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein, Bangla Desh, Barbados, Bélgica, Belice, Benin, Bielorrusia, Bután, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Canadá, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chad, Chile, China, Chipre, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopía, Filipinas, Finlandia, Francia, Gambia, Ghana, Granada, Guatemala, Guinea, Guinea Bissau, Guinea Ecuatorial, Guyana, Honduras, Hungría, Indonesia, Israel, Italia, Jamaica, Jordania, Kenia, Kuwait, Laos, Lesotho, Letonia, Líbano, Lituania, Madagascar, Malvinas, Malawi, Malí, Malta, Mauricio, Mauritania, México, Mongolia, Myanmar (Birmania), Namibia, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Orden de Malta, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Democrática de Corea, Ruanda, Rumania, Rusia, San Cristóbal y Nieves, Santa Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Scheichelles, Sierra Leona, Sri Lanka, Sudán, Suecia, Tailandia, Tanzania, Togo, Trinidad Tobago, Túnez, Ucrania, Uganda, Uruguay, Venezuela, Yemen, Yibuti, Zaire y Zimbawe.

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(14) ALVAREZ VÉLEZ, M. I., La política de protección de menores..., cit., pág. 176.

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(15) ALVAREZ VÉLEZ, M. I., La política de protección de menores..., cit., pág. 177.

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(16) Así se recoge en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

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(17) Vide por todos, ALVAREZ VÉLEZ, M. I., La política de protección de menores..., pág. 177. En sentido contrario se manifiesta, RODRÍGUEZ MATEOS P., "La protección jurídica del Menor en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989", R.E.D.I., Vol. XLIV (1992), 2, pág. 467, para quien la identificación entre niño y menor va a implicar, normalmente, un mayor plazo de protección para el interesado.

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(18) RODRÍGUEZ MATEOS P., en "La protección jurídica del Menor en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989", R.E.D.I., vol. XLIV, 1992-2, págs. 467-468, entiende que la remisión del precepto a las legislaciones nacionales, puede ser obstáculo para la consecución de los objetivos de la Convención, cuando, hipotéticamente, tales legislaciones fijan la mayoría de edad a una edad demasiado temprana. A este respecto, señala, citando a Ph. E. VEERMAN, en The Rights of the Child and the Changing Image of Chilhood (Vol. 18 de International Studies in Human Rights), Dordrecht, Boston, Londres, Martinus Wijhoff Publishers, 1992, págs. 186-187, que algunos delegados proponían una edad inferior a los dieciocho años, en consonancia con la edad en la que normalmente finaliza la educación obligatoria y el impedimento matrimonial (en torno a los catorce años). Así, se lograría una clara distinción entre el término niño, al que se refiere el art. 1 de la Convención (de 0 a 14 años), y el de menor (de 14 a 18). Frente a éstos, otros delegados mantenían la opinión de utilizar el término de mayoría de edad para la definición de niño, posición que, finalmente quedó reflejada en el citado art. 1.

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(19) En este sentido, PÉREZ VERA, E., en "El Convenio sobre los Derechos del Niño", en Garantías Internacionales de los Derechos Sociales, Madrid, 1990, pág. 176, establece que aunque la regla básica en la materia, a partir de la Convención fija en los dieciocho años la frontera entre niño y adulto, entre minoridad y mayoridad, la aplicabilidad de su normativa en cada caso concreto queda sujeta a un proceso de interpretación, presidido por la búsqueda del trato más favorable a la persona en cuestión, y esto no sólo en aplicación de un principio general del derecho, sino por expreso imperativo convencional.

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(20) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor" como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado", Revista Jurídica de Catalunya, 1994-4, pág. 925.

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(21) El contenido de este art. 21 es el siguiente: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las Leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes."

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(22) RODRÍGUEZ MATEOS P., La protección jurídica del Menor..., cit., pág. 484.

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(23) El art. 9.5 CC prevé el control de la Ley aplicable sobre las adopciones practicadas en el extranjero, imponiendo la observancia de la Ley del adoptando en cuanto a su capacidad y consentimiento necesarios. La Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación del Código Civil, ha eliminado toda duda sobre esta referencia a la Ley del adoptando, evidenciando el desacierto de otras posiciones que mantenían este control de derecho aplicable a partir de la Ley del adoptante.

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(24) Este Convenio sólo ha sido ratificado por Austria, Reino Unido y Suiza.

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(25) PÉREZ VERA, E., Derecho internacional privado, cit., pág. 153.

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(26) Son pastes del Convenio: Malta, Reino Unido, Irlanda, Suecia, Noruega, Suiza, Italia, Dinamarca, Austria, Grecia, Alemania y Liechtenstein.

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(27) PÉREZ VERA, E., Derecho internacional privado, cit., pág. 154.

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(28) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., págs. 922-923.

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(29) El art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

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(30) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 923.

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(31) Por todos, ALMAGRO NOSETE, J., La protección procesal de los intereses difusos, Justicia, 1983. Entendiéndose por intereses difusos aquellos en que sus titulares no son previamente determinados o determinables y se encuentran ligados por circunstancias de hecho. Son intereses indivisibles y comunes a una categoría más o menos amplia de personas, no se puede afirmar con precisión a quién pertenecen, ni en qué medida cuantitativa son, por aquéllas, compartidos.

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(32) VARELA GARCÍA, C., "Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: principios programáticos y normas de conflicto", Actualidad Civil, núm. 12, 1997, pág. 270.

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(33) CHATIN,, L., Les conflicts relatifs à la garde des enfants et au droit de visite en droit international privé (Accords internationaux el mesures de prevention en droit interne), Travaux du Comité franèais de droit international privé (1981-1982), París, 1983, pág. 13.

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(34) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 927.

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(35) En el Preámbulo del Convenio de La Haya de 1993 en materia de adopción, se dice que para el desarrollo armonioso de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, de amor y de comprensión, recordando que cada Estado tomará, con prioridad, medidas adecuadas para permitir el mantenimiento del niño en su familia de origen.

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(36) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 929.

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(37) Por métodos de reglamentación en el Derecho internacional privado debe entenderse el modo en que la norma jurídica concreta su tesis o consecuencia. Se trata del modo en que la norma determina la ordenación adecuada del hecho o relación social de tráfico privado externo y fija los efectos jurídicos que produce. En CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Introducción al Derecho internacional privado, Editorial Comares, 1999.

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(38) La norma de conflicto emplea un método de reglamentación indirecto. Es aquella norma de Derecho internacional privado que, para la regulación de la situación internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos estatales vinculados con el supuesto, cuál de ellos debe regular la situación. En CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Introducción al Derecho internacional privado, Editorial Comares, 1999.

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(39) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 939.

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(40) CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Introducción al Derecho internacional privado, Editorial Comares, 1999.

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(41) CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Introducción..., cit.

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(42) Estas normas se insertan dentro del método directo de reglamentación, y a diferencia del método indirecto, proporcionan una solución específica, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales.

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(43) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 941.

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(44) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., págs. 944-946.

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(45) BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "El "interés del menor"...", cit., pág. 946.

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(46) En la Exposición de Motivos de esta Ley se destaca que por más que la adopción constituida por español en el extranjero se haya ajustado a las directrices del Convenio de La Haya, no puede evitarse que existan diferencias entre los efectos de la adopción extranjera y los que produce esta institución en España. Incluso cuando la adopción haya sido certificada conforme al Convenio (art. 23), su reconocimiento obligado en España no puede llegar a transformar automáticamente una adopción simple en una adopción con plenitud de efectos como es la española (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1999).

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(47) BOE núm. 182, de 1 de agosto de 1995. Forman parte de este Convenio, además de España, los siguientes Estados: Andorra, Austria, Australia, Brasil, Burkina Faso, Burundi, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Chipre, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Holanda, Israel, Italia, Lituania, Mauricio, México, Moldova, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, República Checa, Rumania, Sri Lanka, Suecia y Venezuela.

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(48) BORRÁS GONZÁLEZ, A., "Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del Menor", en FERNÁNDEZ ROZAS,, J. C. (coord.), Problemas actuales de aplicación del Derecho internacional privado, Cuadernos del Poder Judicial, 1997, págs. 173-174.

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(49) Por todos, GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La entrada en vigor en España del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción", R.E.D.I., vol. XLVII, 1995-2, pág. 485.

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(50) BORRÁS GONZÁLEZ, A., Problemas de Derecho internacional privado..., cit., pág. 173.

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(51) Párrafo tercero del Preámbulo y art. 4 b) del Convenio.

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(52) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La aplicación en España del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional", Revista Jurídica de Catalunya, 1996-2, pág. 315.

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(53) Las autoridades del Estado de origen deberán: a) establecer que el niño es adoptable; b) que la adopción internacional responde al interés superior del mismo; c) asegurarse de que: 1.º) las personas e instituciones cuyo consentimiento se requiere para la adopción han sido adecuadamente asesoradas e informadas de las consecuencias del consentimiento; 2.º) tales personas han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista, y por escrito; 3.º) los consentimientos no se han dado mediante remuneración, y 4.º) el consentimiento de la madre se ha dado después del nacimiento del niño; d) asegurarse, teniendo en cuenta la edad y madurez del niño, de que: 1.º) ha sido debidamente asesorado e informado; 2.º) se han tomado en consideración sus deseos y opiniones; 3.º) el consentimiento del niño a la adopción ha sido prestado libremente, en la forma legalmente prevista, y por escrito, y 4.º) el consentimiento no ha sido obtenido mediante remuneración.

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(54) PARRA ARANGUREN, G., Actes et documents de la Dixseptième Session, vol. II, Conférence de La Haye de Droit internacional privé, 1993, págs. 538 y ss.

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(55) BORRÁS GONZÁLEZ, A., "El papel de la "autoridad central": los Convenios de La Haya y España", R.E.D.I., XLV, 1993-1, pág. 63.

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(56) BORRÁS GONZÁLEZ, A., "El papel de la "autoridad central"...", cit., pág. 73.

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(57) Art. 14.2 del proyecto de Ley, BOCG, serie A, núm. 117-1.

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(58) Fundamento jurídico 3.º, STC 172/1992, de 29 de octubre (BOE núm. 288, de 1 de diciembre de 1992) y fundamento jurídico 3.º, STC 80/1993, de 8 de marzo (BOE núm. 90, de 15 de abril de 1993).

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(59) Fundamento jurídico 3.º, STC 165/1994, de 26 de mayo (BOE núm. 151, de 25 de junio).

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(60) La enmienda núm. 59 presentada por el Grupo parlamentario catalán proponía la siguiente redacción del apartado segundo del art. 14: "Incumbe al Ministerio de Asuntos Sociales la coordinación con fines de información, colaboración y estadísticos, para lo cual las Comunidades Autónomas deberán facilitar la información necesaria. En las relaciones con las Autoridades competentes y Entidades públicas de otros Estados, serán competentes el Ministerio de Asuntos sociales y las Autoridades de las Comunidades Autónomas que hayan sido expresamente autorizadas por el Ministerio".

El Grupo parlamentario vasco propuso mediante la enmienda núm. 5 la siguiente redacción: La Administración General del Estado coordinará la comunicación entre las distintas Entidades públicas mencionadas en la presente Ley y las Autoridades u Organismos públicos de otros Estados a fin de garantizar una adecuada dirección de la ejecución de la política exterior.

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(61) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: normas sobre adopción internacional", R.E.D.I., vol. XLVIII, 1996-1, pág. 501 y GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 329.

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(62) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La entrada en vigor...", cit., pág. 487.

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(63) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La entrada en vigor...", cit., pág. 487.

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(64) Esta Disposición establecía que las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia en materia de protección de menores, podrían habilitar, en su territorio, como instituciones colaboradoras de integración familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las Leyes que les fueran aplicables, en cuyos estatutos o reglas figurara como fin la protección de menores y siempre que dispusieran de medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas.

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(65) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 330.

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(66) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 331.

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(67) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 147.

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(68) Por todos, IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 144.

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(69) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 334.

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(70) En este aspecto, es destacable el Decreto 13/1999, de 26 de enero, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, por el que se establece el Reglamento regulador de los expedientes administrativos de valoración de solicitudes de adopción y de selección de adoptantes.

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(71) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., págs. 334-335.

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(72) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 318.

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(73) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 319.

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(74) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 321.

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(75) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La adopción internacional (I)", Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LI, núm. 1808, 1 de noviembre de 1997, pág. 2190.

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(76) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 321.

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(77) En contra de tal postura se manifiestan quienes opinan que una función de esta naturaleza ha de ejercerse de manera gratuita por la Administración. El Convenio admite esta posibilidad, si bien exigiendo que los honorarios profesionales sean razonables (art. 32.2).

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(78) Así se establece, por ejemplo, en la legislación española. El art. 177.2. segundo in fine CC establece que el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

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(79) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La adopción internacional...", cit., pág. 2188.

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(80) El art. 20 del Convenio establece que las Autoridades Centrales se mantendrán informadas sobre el procedimiento de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo, así como sobre el período probatorio, si fuese necesario.

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(81) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La adopción internacional...", cit., pág. 2188.

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(82) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La adopción internacional...", cit., pág. 2189.

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(83) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 337.

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(84) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 337.

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(85) Recordemos que, según el art. 175 CC, ha de existir al menos una diferencia de catorce años entre adoptante y adoptando.

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(86) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 338.

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(87) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 338.

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(88) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 339.

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(89) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 340.

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(90) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., La aplicación del Convenio..., cit., pág. 340.

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(91) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La Adopción Internacional (y II)", Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LI, núm. 1809, 15/11/1997, pág. 2287.

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(92) RODRÍGUEZ MATEOS P., "Comentarios al art. 9.5 del Código Civil", en ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (coords.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Revista de Derecho Privado, 1995, T. I, Vol. 2.º, pág. 243.

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(93) RODRÍGUEZ MATEOS P., La adopción internacional, Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1988, pág. 95.

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(94) De esta manera, la Ley nacional del marido se mostraba como un reducto discriminatorio contrario a la igualdad constitucional de sexos prevista en el art. 14 en relación con el 32 CE.

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(95) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: normas sobre adopción internacional", R.E.D.I., vol. XLVIII, 199-1, pág. 501.

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(96) GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero...", cit., pág. 502.

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(97) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", en GONZÁLEZ CAMPOS(et al.), Derecho internacional privado,Parte especial, Colección de Estudios Internacionales Eurolex, 1995, pág. 371.

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(98) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", cit., pág. 367.

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(99) En relación con lo apuntado, RODRÍGUEZ MATEOS P., "La adopción internacional...", cit., pág. 96, establece: Esta misma correlación se producía en muchos supuestos bajo la vigencia de antiguo art. 9.5, a pesar de no tener éste una orientación judicialista como el actual. Eran competentes las autoridades de la nacionalidad del adoptante o común de los adoptantes y, en su defecto, las del Estado donde el adoptante o adoptantes tuviesen su residencia habitual común; por ello, normalmente era aplicable la Ley española cuando conocía una autoridad española. Sin embargo esta correlación entre foro y derecho aplicable no era expresa ni rigurosa, quebrando en los supuestos de matrimonios mixtos con residencia habitual en España, en los que, siendo competente la autoridad española debía aplicarse la Ley del marido. Esta eventual ausencia de correlación forum-ius es reparada en el actual art. 9.5, toda vez que la adopción constituida ante autoridad española queda sometida en sus requisitos a la Ley española, excepción hecha de la aplicación puntual de la Ley personal del menor extranjero

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(100) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 149.

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(101) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", cit., pág. 369.

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(102) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 149.

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(103) RODRÍGUEZ MATEOS P., "Comentarios al art. 9.5 del Código Civil", cit., pág. 249.

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(104) RODRÍGUEZ MATEOS P., "Comentarios al art. 9.5 del Código Civil", cit., pág. 249.

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(105) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 150.

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(106) BORRÁS GONZÁLEZ, A., Problemas de Derecho internacional privado..., cit., pág. 187.

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(107) BORRÁS GONZÁLEZ, A., Problemas de Derecho internacional privado..., cit., pág. 187.

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(108) PAZ AGÜERAS, J. M., "La adopción consular. El problema de la propuesta previa", Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año XLIV, núm. 1552, 25 de noviembre de 1990, pág. 522.

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(109) RODRÍGUEZ MATEOS P., La adopción internacional..., cit., pág. 173.

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(110) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 151.

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(111) Seguimos en la exposición de las razones que aconsejan la adopción consular a PAZ AGÜERAS, J. M., "La adopción consular...", cit., págs. 523-526.

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(112) PAZ AGÜERAS, J. M., "La adopción consular...", cit., pág. 525.

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(113) NÚÑEZ-HERNÁNDEZ, J., La función consular en el Derecho español, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 1980, pág. 199.

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(114) Este apartado tercero establece: Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

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(115) RODRÍGUEZ MATEOS P., "Comentarios al art. 9.5 del Código Civil", cit., pág. 250.

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(116) PAZ AGÜERAS, J. M., "La adopción consular...", cit., pág. 520.

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(117) La nueva Ley de Enjuiciamiento civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, como dijimos en otra parte de este trabajo, no regula esta cuestión, ya que la relega a una próxima Ley sobre jurisdicción voluntaria. Por otro lado, recordar que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no entrará en vigor hasta enero del año 2001.

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(118) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", cit., pág. 370.

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(119) PAZ AGÜERAS, J. M., "La adopción consular...", cit., pág. 532.

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(120) PARÍS ALONSO, J. A., Manual de Registro Civil para los Registros Civiles Consulares, Madrid, 1996.

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(121) Así se dispone en la Disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero: Para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9.5.

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(122) ESQUIVIAS JARAMILLO, J. I., "La Adopción Internacional (y II)", op. cit., pág. 2303.

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(123) BORRÁS GONZÁLEZ, A., Problemas de Derecho internacional privado..., cit., pág. 191.

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(124) RODRÍGUEZ BENOT, A., "El reconocimiento de las medidas de protección del menor en un entorno multicultural (un estudio comparado de la eficacia extraterritorial de la adopción y de la "Kafala"", Revista General de Derecho, núm. 667, abril 2000 y BORRÁS GONZÁLEZ, A., Problemas de Derecho internacional privado..., cit., pág. 191.

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(125) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 152.

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(126) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 152.

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(127) Esta idea ha penetrado reiteradamente en la práctica de la DGRN (por todas, vid. Resolución DGRN de 16 de marzo de 1994; de 28 de abril de 1994 y de 4 de julio de 1994).

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(128) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", cit., pág. 372.

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(129) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 153.

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(130) Exposición de Motivos de la Ley 18/1999, de 18 de mayo, por la que se modifica el art. 9.5 CC, añadiéndole un nuevo epígrafe final.

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(131) Este apartado establece que la atribución por la Ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

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(132) GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., "Filiación y Alimentos", cit., pág. 373.

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(133) PARÍS ALONSO, J. A., Manual de Registro Civil..., cit., pág. 64.

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(134) IGLESIAS REDONDO, J. I., "Algunas reflexiones acerca de la atribución y adquisición de la nacionalidad española por adopción", Actualidad Civil, núm. 17, 22-28 de abril, 1996, pág. 387.

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(135) ESPINAR VICENTE, J. M.ª, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, Civitas, 1994, pág. 66.

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(136) IGLESIAS REDONDO, J. I., Algunas reflexiones acerca de la atribución..., cit., pág. 389.

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(137) IGLESIAS REDONDO, J. I., Algunas reflexiones acerca de la atribución..., cit., pág. 396.

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(138) IRIARTE ANGEL, J. L., op. cit., pág. 156.

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