Nota de prensa

El principio de igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo

Por Fernando Rey Martínez

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid

Diario La Ley, 2000, Ref. D-27, tomo 1

I. Introducción: sentido y alcance de la igualdad constitucional

La discriminación sufrida por las mujeres es la más antigua y persistente en el tiempo, la más extendida en el espacio, la que más formas ha revestido (desde la simple y brutal violencia hasta los más sutiles comportamientos falsamente protectores) (1), la que afecta al mayor número de personas y la más primaria, porque siempre se añade a las demás discriminaciones. En la voluntad de acabar con esta arraigada situación histórica encuentran su sentido disposiciones constitucionales como la prohibición del art. 14 de la Constitución Española: los españoles somos "iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de... sexo"; el art. 9.2 de la Constitución Española ordena a los poderes públicos la promoción de la igualdad "real y efectiva" de individuos y grupos; el art. 32.1 de la Constitución Española consagra la "plena igualdad jurídica" entre hombre y mujer en el matrimonio y el art. 35.1 de la Constitución Española prohíbe la discriminación por razón de sexo respecto del "derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente". La Constitución Española se desmarca, pues, por primera vez en la historia de nuestro país, del profundo modelo cultural del patriarcado (2). La mujer es, al fin, sujeto del Derecho en igualdad de condiciones con el hombre (3).

Ahora bien, ¿qué significado tiene la idea jurídica de igualdad? La igualdad, según la tradición jurídica occidental (4), no puede entenderse ni como una obligación de que todos los individuos sean tratados exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad), ni tampoco, por el contrario, que se permita toda diferenciación (en cuyo caso se disolvería la misma idea de igualdad). La igualdad supone, en realidad, un criterio de lo que históricamente (5) se pretende razonable para medir la legitimidad o ilegitimidad de una desigualdad jurídica de trato entre un conjunto de individuos dado, respecto de un criterio previamente determinado (un tertium comparationis). En otras palabras, la idea de igualdad sirve para determinar, razonable y no arbitrariamente, qué grado de desigualdad jurídica de trato entre dos o más sujetos es tolerable. La igualdad es un criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible (6). Admitido esto, hay que introducir ahora algunas distinciones. La tradición jurídica occidental, desde las revoluciones liberales (y su reivindicación de la igual capacidad jurídica de todos los ciudadanos, con la consiguiente abolición de los privilegios de nacimiento), viene entendiendo como especialmente odiosas, y, por tanto, de interpretación estricta y, hasta cierto punto, excepcional, las desigualdades de trato en el momento de la aplicación judicial y administrativa de la norma (7). La igualdad en la aplicación (judicial y administrativa) del Derecho tiende, por ello, y sin perjuicio de la concurrencia de otros principios de signo potencialmente distinto, como el de la independencia del órgano judicial, hacia la garantía de la identidad (o de la menor desigualdad posible) jurídica de trato.

Por el contrario, la idea de que el principio constitucional de igualdad vincula también al legislador y no sólo a los órganos terminales del Derecho es de acuñación reciente (8). Ahora bien, el momento de la creación del Derecho, sobre todo el que reviste forma de ley, goza de un amplio margen de libertad de configuración, del que, evidentemente, carece el Juez; en consecuencia, la vinculación del legislador al principio de igualdad es, necesariamente, de menor intensidad. De hecho, es característico de la actividad legislativa establecer diferencias de trato, atribuir especiales beneficios o cargas a determinados grupos de ciudadanos (9). ¿Cómo conciliar la contradicción aparente entre el principio constitucional de igualdad y la potestad legislativa de diferenciar o clasificar? Una respuesta clásica la encontramos en el trabajo de =J=oseph =Tussman= y =J=acobus =tenBroek=: The Egual Protection of the Laws (10). Distinguen estos autores entre la doctrina de la clasificación razonable y la doctrina de la clasificación sospechosa. Con carácter general, la cláusula constitucional de igualdad en relación con el problema de la potestad legislativa de establecer diferencias jurídicas de trato se reduce al requerimiento de razonabilidad. Los criterios para determinar cuándo una diferencia jurídica de trato es razonable y, por tanto, no discriminatoria, son tomados por el Tribunal Constitucional español, por el cauce exegético previsto en el art. 10.2 de la Constitución Española, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (11). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, exige, para apreciar la razonabilidad de la diferencia jurídica de trato, tan sólo la existencia de alguna mínima justificación de la finalidad pretendida, lo cual me parece una solución más aceptable en relación con el principio democrático y el de separación de poderes que si pretendiera verificar un más estricto examen de proporcionalidad (12).

Por cierto que esta comprensión del concepto de igualdad constitucional arroja una nueva luz para situar de modo adecuado la distinción clásica (pero absolutamente superada, en mi opinión, dentro del actual Estado social y democrático de Derecho) entre la igualdad "formal" (del art. 14 a de la Constitución Española) y la igualdad "real, material, substancial o de oportunidades" (del art. 9.2 de la Constitución Española). De ningún modo existe una contraposición (ni siquiera tendencial) entre ambas: la igualdad substancial (art. 9.2 de la Constitución Española en relación con diversos principios rectores del Capítulo Tercero del Título I de la Constitución) implica el establecimiento de diversas diferencias de trato jurídico en favor de ciertos colectivos sociales (indicados por el texto constitucional, como la infancia, la juventud, la tercera edad, los discapacitados físicos y psíquicos, los consumidores, los desempleados, las familias, etc.), en función de criterios de desigualdad no sólo jurídicamente razonables y válidos (que enervan cualquier posible discusión sobre la validez de esa diferencia de trato jurídico -si bien puede subsistir la disputa no sobre el "qué", pero sí por el "cómo" y el "cuánto"-), sino, vale decir, especialmente legítimos en cuanto expresamente queridos por el constituyente. Es decir, la igualdad real, en el Estado social, se ubica dentro del esquema conceptual de la "igualdad formal": la igualdad "real" es la misma igualdad "formal" cuando entre en juego algún criterio de diferenciación de trato jurídico en favor de grupos sociales en desventaja querido por el constituyente o el legislador. Al contraponer radicalmente igualdad formal y real, se opera con un concepto de igualdad "formal" que la confunde con "identidad" (de trato) y de ahí las dificultades para encajar en ese contexto las desigualdades jurídicas de trato típicas de la igualdad real. Pero la igualdad (tampoco la "formal") no es identidad: es un criterio que se presume racional para medir la legitimidad de las desigualdades de trato jurídico. Concurriendo criterios de desigualdad de trato como la infancia, las minusvalías, la carencia de empleo, etc., el juicio de igualdad, esto es, de razonabilidad de las diferencias, se torna más fácil: cuentan a su favor con una presunción constitucional (o legal) iuris tantum de validez (13).

La doctrina de la clasificación (normativa) sospechosa se refiere sólo a aquellos supuestos en los que el criterio o rasgo de diferenciación de trato jurídico es la raza, el sexo, la religión, la ideología, el nacimiento o cualquier otro que la experiencia histórica evidencie como proclives para configurar una diferencia peyorativa entre las personas, basada en prejuicios gravemente odiosos para la dignidad de la persona. En estos supuestos la diferencia entre grupos sociales conlleva un riesgo muy alto de catalogar a alguno de ellos como inferior. Admitido que el legislador pueda, en ocasiones, establecer diferencias jurídicas de trato en atención a tales criterios (en caso contrario, tendríamos que hablar de la doctrina extrema de la clasificación totalmente prohibida, predicable en nuestro ordenamiento, a mi juicio, sólo respecto del "nacimiento"), el examen judicial de control de la diferencia normativa se deberá tornar mucho más riguroso. En la jurisprudencia norteamericana, se aplican, en este sentido, los estándares del strict scrutiny test (para la raza) y el menos exigente del intermediate scrutiny test (en relación con el sexo), aunque últimamente están convergiendo en el test de la exceedingly persuasive justification (estándar de la justificación sumamente convincente) (14).

En definitiva, hay que distinguir entre la doctrina de la clasificación (o diferencia jurídica de trato) razonable o principio general de igualdad (cuya vulneración produce una discriminación en sentido amplio) y la doctrina de la clasificación sospechosa o prohibición de discriminación en sentido estricto por alguna de las causas indicadas en el inciso final del art. 14 de la Constitución Española (o percibidas por el legislador o el Tribunal Constitucional como incluibles en tal sede, dado el carácter abierto de la lista que contiene el precepto). Pero principio de igualdad y prohibición de discriminación, aunque conceptos diferentes [en sentido y alcance, en el período de su emergencia histórica, en eficacia (15), etc.], guardan una relación de género (igualdad) a especie (prohibición de discriminación): la prohibición de discriminación es una variedad de la igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los "sospechosos".

Tampoco son equivalentes el concepto de igualdad substancial (en realidad, como hemos visto, encajable en el esquema interpretativo general de la igualdad "formal", con la particularidad de la explicitación por el constituyente de la razonabilidad de las eventuales diferencias jurídicas de trato -no sólo permitidas, sino, incluso, pretendidas-) y la prohibición de discriminación en sentido estricto. Y no lo son porque las diferencias jurídicas de trato adoptadas para lograr una igualdad de oportunidades en favor de cualquier colectivo social situado en cierta desventaja fáctica, son, en el sentido acuñado por =R. Alexy= (16), un principio, esto es, un mandato a los poderes públicos de optimización, dentro de las posibilidades técnicas y financieras; y las prohibiciones de discriminación en sentido estricto (por razón de raza, sexo, etc.) son una regla, más concretamente un auténtico derecho fundamental, es decir, un derecho subjetivo judicialmente exigible. El mandato de igualdad real del art. 9.2, en relación con los principios rectores del Capítulo Tercero (que informarán la actuación de los poderes públicos y sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen -art. 53.3 de la Constitución Española-), está condicionado por tres factores: 1.º) Depende de las posibilidades financieras y técnicas del país en cada momento. 2.º) Su desarrollo por las distintas mayorías políticas que se vayan sucediendo puede ser, en aplicación de las diversas concepciones ideológicas y estratégicas en presencia, muy diferente; y ello es legítimo, en virtud del principio democrático. Como toda la Constitución, pero más aun, el Capítulo Tercero no es un programa, sino un marco de posibilidades de actuación. 3.º) Pero no sólo la determinación de "cómo" fomentar la igualdad real está abierta, sino, incluso, la precisión de "qué" grupos sociales pueden ser beneficiarios de políticas de fomento (el Capítulo Tercero contiene, evidentemente, una lista abierta) (17). Por el contrario, las prohibiciones de discriminación en sentido estricto ni deben hacerse depender de las posibilidades financieras y técnicas, ni deben estar en el centro de la polémica política de los partidos que compiten por la mayoría" en el Parlamento (sino sustraída de ella por tratarse de derechos fundamentales genuinos -los derechos son "triunfos frente a la mayoría"- según la feliz expresión de =R. Dworkin=), ni se debe poder referir a cualquier grupo social en desventaja, sino a aquellos que, según la experiencia histórica, son víctimas de una profunda y arraigada discriminación, marginación u hostilidad sociales; los rasgos de pertenencia de estos grupos son inmodificables por el miembro individual y transparentes, de suerte que se produce una cierta estigmatización social (18). Las prohibiciones de discriminación en sentido estricto tienen dos efectos: uno negativo, la prohibición absoluta de cualquier trato jurídico diferenciado y perjudicial por el mero hecho de pertenecer al colectivo social que sufre la discriminación; y otro positivo: la licitud (diríamos, la especial licitud) de acciones positivas en su favor, pero de un modo aún más incisivo (por las razones apuntadas) que las acciones positivas que derivan del art. 9.2 de la Constitución Española en relación con los grupos en desventaja del Capítulo Tercero. Con la prohibición constitucional de discriminaciones concretas es "como si le pusieran dientes" al Estado social.

II. Contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo

El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo puede comprenderse, a mi juicio, según un modelo de tres escalones: a) La prohibición de discriminaciones directas. b) La prohibición de discriminaciones indirectas. c) La licitud y exigencia de medidas de acción positiva para lograr la igualdad de oportunidades de mujeres y hombres.

1. Prohibición de discriminaciones directas

Prohibición de discriminaciones directas, esto es, de toda norma o acto que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo (19). Esta regla tiende a exigir un trato jurídico idéntico o indiferenciado para mujeres y hombres como regla general. Pero no siempre, ya que hay dos ámbitos en los que, con carácter excepcional, el trato diferente por razón de sexo se permite: 1.º) ciertas actividades profesionales (20) para las cuales la apariencia física (21) o el sexo constituyen una condición determinante, y 2.º) la normativa protectora del embarazo y la maternidad (única normativa protectora de la mujer que es acorde, según nuestro Tribunal Constitucional, con el derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo) (22).

2. Prohibición de discriminaciones indirectas

Prohibición de discriminaciones indirectas, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros respecto del sexo de los que derivan, por la desigual situación fáctica de hombres y mujeres afectados, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno y otro sexo. La doctrina de la discriminación indirecta es de acuñación jurisprudencial entre nosotros (23).

3. Mandato de acciones positivas

Mandato de acciones positivas para la igualdad de oportunidades de las mujeres. La experiencia histórica confirma, una y otra vez, que la identidad jurídica de trato entre mujeres y hombres actúa más bien como un instrumento de conservación del statu quo, más que como un punto de partida para un desarrollo futuro más igualitario. Cuando un Derecho neutral se enfrenta a un estado de desequilibrio social entre los sexos y, paralelamente, se enfrenta a una situación de superior importancia del grupo de los varones en el ámbito de las élites políticas y sociales, entonces no puede desempeñar una función de igualación y se llega, por el contrario, a una toma de partido unilateral en favor de los hombres y en detrimento de las mujeres. En otras palabras, en una situación de desigualdad real y efectiva de las mujeres, la adopción de un Derecho "neutro" no es una decisión neutral. Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades de las mujeres no sólo tienen el aire de familia del Estado Social y su general postulado de la egalité des chances (que afecta a diversos grupos sociales en desventaja: discapacitados, enfermos, parados, emigrantes, etc.), sino que, como ya se ha indicado, son medidas especialmente exigidas por el constituyente. A diferencia de las políticas de apoyo mencionadas en favor de los otros grupos sociales (que también encuentran cobertura constitucional, concretamente, en el Capítulo Tercero del Título I), las acciones positivas para la igualdad de las mujeres ni deben depender de los medios financieros existentes, ni deben estar condicionadas por la polémica de los partidos políticos que compiten por la mayoría en el Parlamento, ya que el objetivo a alcanzar con ellas es claro y preciso (tanto si la mayoría es de un color político como si es de otro): la paridad de los sexos, manifestada en el intercambio potencial de papeles entre mujeres y hombres, la "igualdad perfecta" de la que hablara =J. S. Mill= (que no haya privilegio ni poder para un sexo ni incapacidad alguna para el otro). La igualdad entre géneros está por encima del debate político. Debe lograrse en todo caso. Se trata de un derecho fundamental, de una decisión del constituyente sustraída de la mayoría política cambiante. ¿Por qué es esto así? Recuérdense algunas ideas ya expuestas: el criterio de diferenciación sexual es "sospechoso" porque históricamente ha estado asociado a estereotipos de hondo arraigo que consideraban a las mujeres como ciudadanas de inferior valor social que los hombres; se trata de un criterio, además, que no depende de la trayectoria individual de las personas, sino que les viene dado por lotería genética; un criterio inmutable y transparente. La peculiar "injusticia" de la discriminación sexual deriva del hecho de que un ser humano es tratado como un inferior en ciertos ámbitos de la vida por el mero hecho de su pertenencia (que no es voluntaria ni disponible para él) a un colectivo social. Se trata, además, de un colectivo que merece una especial promoción porque es, entre los grupos sociales en desventaja, el más numeroso y, sobre todo, porque la discriminación de las mujeres es la más básica y primaria, esto es, siempre se añade a las demás discriminaciones, de modo que, por ejemplo, entre los discriminados por razones económicas o raciales, las mujeres de esos grupos tienen menos oportunidades aún que los varones. Todo esto explica por qué la discriminación por razón de sexo es especialmente odiosa y por qué, de modo coherente, son especialmente lícitas, exigibles y preferentes las acciones positivas en favor de la igualdad de oportunidades de las mujeres frente a otros grupos sociales en desventaja.

La política de fomento de la igualdad de oportunidades de las mujeres no tiene, además, el efecto exclusivo (aunque sea el más importante) de favorecer a las mujeres, sino también a los varones. Es de interés común de mujeres y hombres llevar a su desarrollo máximo el ideal social de la paridad de los sexos realizado en el intercambio potencial de papeles (24).

El Tribunal Constitucional español se ha referido al concepto de acción positiva desde la sentencia 128/1987 de 16 de julio (25).

El Tratado de Amsterdam ha positivado, en el Derecho Comunitario, el concepto de acción positiva (26), que ya había sido reconocido en el ámbito internacional por los arts. 3 y 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 (Boletín Oficial del Estado de 21 de marzo de 1984).

Una peculiaridad de las acciones positivas en favor de la igualdad de oportunidades de las mujeres es que se vienen catalogando en Planes específicos, de ámbito comunitario (está vigente el IV Programa de Acción Comunitaria de la Unión Europea), estatal (en vigor el III Plan estatal) , autonómico e incluso local. Los objetivos (27) y las áreas de actuación (28) de los planes, sobre todo del estatal y los regionales, son muy semejantes. Otra peculiaridad es la existencia de órganos administrativos estatal (Instituto de la Mujer) y regionales encargados del seguimiento de los planes y de la construcción de agenda política sobre el tema de la igualdad entre géneros.

III. Las discriminaciones positivas y su distinción de las acciones positivas

Una técnica distinta de las acciones positivas es la discriminación positiva o inversa (29), que adopta la forma de cuota o de reglas de preferencia. A través de las discriminaciones positivas se establece una reserva rígida de un mínimo garantizado de plazas, particularmente escasas y disputadas (de trabajo, de puestos electorales, de acceso a la función pública o a la Universidad, etc.), asignando un número o porcentaje o atribuyendo puntos o calificaciones especiales para ciertos grupos, socialmente en desventaja, a los que se quiere favorecer (30). No hay que olvidar, no obstante, que en nuestro Derecho no existe ninguna regulación legal de cuotas raciales o en favor de las mujeres, sino tan sólo para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (31) que el Tribunal Constitucional declarado constitucionalmente legítima (sentencia del Tribunal Constitucional 264/1994 de 3 de octubre). Los problemas se plantean porque desde diversas instancias se viene proponiendo la posibilidad o la necesidad de introducir algunas medidas de discriminación positiva en favor de las mujeres. En este punto, para resolver correctamente la cuestión es preciso intentar distinguir (aunque no siempre se podrá hacer con una castidad metodológica absoluta) los argumentos propiamente jurídicos de otros de eficacia, políticos o de conveniencia social, porque, por ejemplo, una determinada medida de discriminación positiva puede juzgarse como inoportuna, pero legítima desde el punto de vista jurídico. Desde un prisma netamente jurídico, hay que realizar tres distinciones previas para situar el problema en su exacta dimensión:

1.º) Como ya ha sido señalado, acciones positivas y discriminaciones distintas son conceptos distintos: a) Las discriminaciones positivas sólo se establecen para supuestos muy particulares de discriminación, la racial, la sexual, las derivadas de minusvalías físicas o psíquicas; es decir, discriminaciones caracterizadas por ser transparentes e inmodificables para los individuos que las sufren, que son considerados por la sociedad (al menos respecto de algunos aspectos) de forma negativa o inferior (cuando no estigmatizadora). b) Las discriminaciones positivas se producen en contextos de "especial escasez": puestos de trabajo, listas electorales, etc., lo que determina que el beneficio de ciertas personas tenga como forzosa contrapartida un claro y visible perjuicio a otras. Esto no ocurre con las medidas de acción positiva. c) Las discriminaciones positivas no dejan de ser discriminaciones directas (esto es, un trato diferente y perjudicial únicamente por razón del sexo); por ello han de ser admitidas, aun en el caso de que se acepten, restrictiva y excepcionalmente. En particular, deberían cumplir las exigencias del contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado por razón del sexo, es decir, deberían superar los estrictos requisitos del principio de proporcionalidad (como límite de los límites a cualquier derecho fundamental) (32).

En definitiva, la medida de discriminación positiva implica dos consecuencias: un trato jurídico diferente y mejor a una persona o grupo respecto de otro similarmente situado y, de modo simétrico, un trato jurídico diferente y peor a otra persona o grupo. Las acciones positivas sólo desarrollan el primer efecto. Las discriminaciones positivas son siempre en realidad, y a pesar de su finalidad presuntamente benigna (la igualdad de oportunidades de las mujeres), discriminaciones directas (esto es, tratamientos jurídicos distintos y perjudiciales para alguien en razón de su sexo). Por el contrario, las medidas de acción positiva ni constituyen un trato "perjudicial" (aunque sea diferente) hacia los varones (en efecto, a las "ventajas" para las mujeres no les corresponden simétricos "perjuicios� para los hombres similarmente situados), ni constituyen una excepción de la igualdad, sino, precisamente, una manifestación cualificada de la misma.

2.º) En relación con las discriminaciones positivas, hay que diferenciar entre discriminaciones electorales, laborales privadas y de ingreso y promoción en la función pública (los tres escenarios típicos de las cuotas y preferencias, junto con el del acceso a la Universidad pública (33). Cada uno de estos ámbitos conduce a resultados interpretativos distintos: las cuotas en el ingreso y promoción en la función pública serían conformes al Derecho comunitario, bajo las condiciones establecidas en la doctrina Marschall, como veremos (aunque en nuestro ordenamiento sea muy difícil imaginar un supuesto en el que una mujer y un hombre puedan llegar a tener exactamente la misma capacidad y mérito para poder aplicar la regla preferente en favor de la mujer -regla que siempre debe dejar la puerta abierta a que circunstancias particulares que concurran en el candidato masculino que compite por el puesto hagan inclinar finalmente la balanza a su favor-). En el ámbito laboral privado, donde rige la prohibición prevista en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores de todo trato favorable o desfavorable por razón de sexo, nada obsta, sin embargo, en mi opinión, sino todo lo contrario, a que las empresas, voluntariamente a través de la negociación colectiva, implanten un sistema de targets, es decir, la obligación asumida por el responsable de selección de personal de conseguir un determinado objetivo de redistribución por sexos en la empresa dentro de un plazo determinado (obligación que no configura un derecho subjetivo para las trabajadoras, sino tan "sólo� el deber de motivar el eventual fracaso en conseguir el resultado predeterminado). En todo caso, se impone la distinción entre la fuente pública o privada, y el carácter imperativo o voluntario -y a menudo incentivado-, de la medida de discriminación positiva; en principio, se presentan más obstáculos para admitir las discriminaciones públicas establecidas obligatoriamente. La licitud de las discriminaciones electorales, por las razones que se expondrán, está expuesta a no pocos problemas.

3.º) Finalmente, hay que prestar atención cuidadosamente al tipo de grupo social en desventaja llamado a disfrutar de las medidas de trato preferencial: mujeres, minorías étnicas, discapacitados, etc. La distinta naturaleza de la discriminación que sufre cada grupo social en desventaja justifica un cierto tipo de medidas en favor de la igualdad de oportunidades de sus miembros, pero no otras, configurando un particular derecho antidiscriminatorio.

IV. El carácter problemático de las discriminaciones positivas. Dos ejemplos: las reglas de preferencia en la promoción dentro de la función pública y las cuotas electorales

En atención a lo expuesto, habría que concluir, por tanto, que las discriminaciones positivas son, en puridad, una especie del género acciones positivas (pues ambas persiguen idéntica finalidad: la igualdad de oportunidades en favor de las mujeres), y, a la vez, un tipo del género discriminaciones directas. Pues conllevan siempre un trato jurídico diferente y perjudicial para ciertas personas concretas. En otras palabras, las cuotas en favor de las mujeres son siempre un límite del contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 de la Constitución Española) y de ah� que deban admitirse, en su caso, de modo muy restrictivo (debiendo superar los requerimientos del astringente juicio de proporcionalidad). Tomemos dos ejemplos de gran actualidad.

En el ámbito de la promoción dentro de la función pública, dos recientes e importantes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han venido a dibujar los contornos de las discriminaciones positivas en el Derecho europeo: la sentencia Kalanke y la sentencia Marschall. La sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, declaró contraria al Derecho comunitario (concretamente, al art. 2 de la Directiva 207 de 1976 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación, la promoción profesional y las condiciones de trabajo) una ley reguladora de la función pública del Estado alemán de Bremen que disponía que, en el supuesto de igual capacitación de los candidatos de igual sexo que concurrieran a una promoción, se concedería automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores de subrepresentación femenina (entendiendo que existe dicha subrepresentación cuando las mujeres no cubrieran, al menos, la mitad de los puestos en los distintos grados de la categoría de personal de que se trate). El razonamiento del Tribunal (que fue, más bien, bastante magro) se basó en los siguientes puntos:

1.º) Una regulación como la mencionada viola el principio comunitario de igualdad de trato (art. 2.1 de la Directiva), es decir, en nuestros términos, constituye una discriminación directa.

2�) Y no puede considerarse como una medida de igualdad de oportunidades (una medida de acción positiva), pues la cuota no mejora oportunidades, sino que establece resultados (50 por ciento hombres y 50 por ciento mujeres): una oportunidad es siempre algo menos que un resultado. La igualdad de resultados (discriminaciones positivas) no estaría permitida por el Derecho comunitario; la de oportunidades sí.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997, asunto Marschall, es importante porque se enfrenta a la nada sencilla cuestión de hasta dónde pueden llegar las acciones dirigidas a promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; y lo hace, además, de un modo muy correcto, a mi juicio. Pero antes de valorar, procede exponer los hechos.

El problema que se le planteaba al Tribunal era el de si era compatible con el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres consagrado por el Derecho comunitario una norma del Land alemán de Nordhein-Wefstalia que establecía que para los ascensos dentro de la Administración pública se habría de conceder preferencia a las mujeres, siempre que los candidatos femeninos y masculinos tuvieran idéntico mérito y capacidad y que hubiera menos mujeres que hombres en el nivel del puesto a cubrir, todo ello salvo que concurrieran en la persona del candidato masculino motivos que inclinaran la balanza a su favor. Al señor Hellmut Marschall, profesor del Land, se le aplicó esta regla en una promoción, de modo que ascendió una compañera que tenía igual capacitación que él; el Tribunal alemán que tenía que resolver su correspondiente reclamación planteó la cuestión aludida al Tribunal de Justicia de la Unión. Herr Marschall alegaba que la norma controvertida violaba el principio comunitario de igualdad de trato entre mujeres y hombres y también la igualdad de oportunidades, puesto que aquella norma, además de reducir indebidamente los criterios de la promoción a la proporción numérica de hombres y mujeres en la categoría administrativa de que se tratase, no mejoraba la capacidad de las mujeres para competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en igualdad con los hombres, sino que prescribía un resultado. En este punto se recuerda la sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, cuando, de un modo ciertamente muy confuso, distinguía entre igualdad de oportunidades, de un lado, y discriminación positiva o inversa (cuotas y preferencias, como la examinada en el caso Marschall), de otro, afirmando que la primera es legítima, pero la segunda no, ya que establece no una "oportunidad�, sino un "resultado� (por ejemplo, que el 50% de determinados puestos de trabajo sean cubiertos por mujeres); el Derecho comunitario permitiría igualar las "oportunidades�, pero no los "resultados�, ya que de igualar estos últimos no habría lugar para la libertad individual.

El Tribunal, sin embargo, no acepta estos argumentos. En primer lugar, se cuida de distinguir este caso del que motivó la sentencia Kalanke. En tal sentencia, la regla de preferencia era automática siempre que las mujeres tuvieran la misma capacitación que sus competidores masculinos y estuvieran infrarrepresentadas. Por el contrario, en la norma ahora en examen, se contiene una cláusula de apertura que permite promover al candidato masculino, a pesar de la regla general de preferencia de la candidata femenina, siempre que concurrieran en aquél motivos que "inclinaran la balanza a su favor� (como, por ejemplo, que el candidato asegure la única fuente de ingresos del hogar). Es decir, la regla general de preferencia de la promoción de las mujeres contiene la posibilidad de una excepción atendidas las circunstancias particulares, no es automática. Por eso, formalmente la sentencia Marschall no revoca la sentencia Kalanke; aunque, no sería, sin duda, temerario interpretar la sentencia Marschall como exponente de una nueva sensibilidad del Tribunal (tras las críticas de la opinión pública y de las otras instituciones de la Comunidad a la sentencia Kalanke), según se demuestra, sobre todo, en la segunda línea argumental que emplea el Tribunal de Luxemburgo.

Y es que, después de distinguir este asunto del caso Kalanke, el Tribunal constata que, incluso en el caso de igual capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos en perjuicio de los femeninas, debido, particularmente a determinados prejuicios y estereotipos sobre el papel y las capacidades de las mujeres en la vida profesional. Como, por ejemplo, el temor a que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera, o a que, debido a las tareas domésticas y familiares, organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten más a menudo del trabajo por embarazos, partos y períodos de lactancia. El Tribunal concluye, pues, que "el hecho de que dos candidatos de distinto sexo presenten igual capacitación no implica por sí solo que tengan iguales oportunidades�. Y, por tanto, la norma controvertida es legítima ya que "puede contribuir a servir de contrapeso a los efectos perjudiciales para las mujeres derivados de las actitudes y comportamientos antes descritos y a reducir, de este forma, las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social�.

¿Efectos prácticos para el ordenamiento nacional de esta Sentencia?: el legislador español podría establecer, válidamente desde el punto de vista jurídico (al menos, jurídico-comunitario), una regla de preferencia como la alemana (34).

La polémica sobre si ciertas medidas de representación política preferencial en favor de las mujeres son o no compatibles con la Constitución es también inevitable. En el Derecho español esta cuestión carece de precedentes tanto legislativos (35) como jurisprudenciales (36), el tenor literal de la Constitución nada dice y en otros ordenamientos de nuestro entorno la cuestión se está contestando de modo negativo (como, por ejemplo, en Francia (37), Italia (38), Gran Bretaña (39) o Suiza (40); incluso en Estados Unidos, el ordenamiento del que procede la a_ffirmative action_ (41), se vive un momento de retroceso en esta materia, como demuestran tres recientes e importantes sentencias, Richmond v. Croson, de 1989 (42)Shaw v. Reno, de 1993 (43) y Adarand Constructors, Inc. v. E. Peña et alii, de 12 de junio de 1995 (44).

Ciertamente, las sospechas sobre la posible eficacia u oportunidad de las cuotas son de envergadura:

1.ª) Como medida sobre la que existe un importante desacuerdo social, cualquier discriminación positiva se ubicaría inmediatamente en el centro de la polémica social y política más aguda y, correlativamente, en un conflicto jurídico de contornos nebulosos que, en última instancia, con toda seguridad correspondería resolver al Tribunal Constitucional.

2.ª) Las cuotas podrían ser, a la postre, contraproducentes porque, precisamente, sus resultados pueden conducir a lo contrario de lo que pretenden: reforzar la ideología de la desigualdad y reintroducir problemas de paternalismo. Las cuotas implican el contrasentido de tomar en consideración explícita como criterio de diferenciación jurídica de trato un factor, el sexo, cuyas diferencias son precisamente las que quieren excluirse (recuérdese que el art. 14 de la Constitución Española persigue lo que John Stuart Mill denominó la igualdad perfecta entre los sexos, es decir, que no haya poder ni privilegio para uno de ellos ni perjuicio alguno para el otro). La inconveniencia se mostraría en varios sentidos: a) aumentar el sentimiento de inferioridad en la confrontación con el grupo dominante, logrando el resultado típico de toda política paternalista, la definitiva marginación de los supuestamente beneficiados; b) no siempre se corresponden las cuotas con los deseos de sus posibles titulares (45); c) provocar el sentimiento de resentimiento en el excluido (lo que es evidente en todos los casos de la jurisprudencia que resuelven casos de "varones discriminados", por cierto, que son la mayoría), lo que unido al hecho de que son expresión de una "sociedad escindida" hace aumentar su eficacia desintegradora o divisiva de la sociedad (46); d) la cuota puede ocasionar un efecto boomerang sobre los miembros del grupo a proteger, etc.: que haya "mujeres de cuota" no parece ser el ideal de la igualdad entre los sexos. Esta idea no contradice, sin embargo, mi afirmación anterior sobre la eficacia, la legitimidad y el interés de las cuotas de los partidos políticos. En este caso, se trata de organizaciones privadas en las que existe un altísimo grado de integración y no, precisamente, escisiones por razón del sexo de sus miembros.

3.ª) Las estadísticas resaltan un hecho: sin haber adoptado ninguna medida de discriminación positiva (sino más bien por el impacto benéfico del establecimiento voluntario de cuotas -explícitas o no- en los partidos), la evolución de la participación política femenina va en serio aumento y en la actualidad es indudable que puede calificarse de significativa (en torno al 25 por ciento de promedio, bastantes puntos por encima de la media europea). Hay, pues, dudas razonables sobre la necesidad de imponer algún tipo de cuota electoral. Y esto es un dato importante, que reviste también carácter jurídico (47).

Los motivos de inconstitucionalidad, desde un punto de vista jurídico, podrían ser dos: los tratos preferenciales electorales en favor de las mujeres, ya sean "suaves" o "fuertes" (48), lesionan los derechos fundamentales A) a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23 de la Constitución Española) -y el mismo concepto de representación que incorpora nuestra Constitución: arts. 1.2, 6 y 66.1- y también B) el derecho a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 de la Constitución Española).

A) Cuotas electorales y representación política.

Parece claro que el establecimiento de una cuota electoral limita, en atención al sexo, el derecho de cualquier ciudadano a presentarse como candidato electoral (mucho más en un sistema como el nuestro de listas cerradas y bloqueadas para la elección del Congreso, de los Parlamentos territoriales, del Parlamento europeo y de los Ayuntamientos). Es cierto que el derecho de sufragio pasivo se somete a ciertos requisitos, de edad, nacionalidad, no desempeño de ciertas funciones, etc., pero tales requisitos buscan preservar la libertad del elector o la independencia del elegido, lo que no puede predicarse de un rasgo como el sexo (que es un cuerpo extraño respecto de la regulación actual). Además, se trata de requisitos no permanentes (la mayoría de edad se alcanza, se puede adquirir la nacionalidad por residencia, etc.), mientras que el del sexo es, en principio, inmutable y no depende de la voluntad del sujeto.

Simultáneamente, también lesiona el derecho de los partidos políticos, coaliciones, etc. (las entidades que contempla el art. 44.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) a presentar los candidatos que libremente deseen. Se comprometen la libertad de asociación (art. 22 de la Constitución Española), de ideología (art. 16.1 de la Constitución Española) y la libertad de ejercicio (art. 6 de la Constitución Española) de los partidos, así como la propia idea de una democracia pluralista (los partidos expresan este pluralismo social: art. 6 de la Constitución Española). En una hipótesis extrema, pero ilustrativa, una cuota electoral obligaría a un partido feminista radical a tener que presentar un porcentaje alto de candidatos varones en sus listas. Si un partido, pese a todo, decidiera no incluir un número significativo de mujeres en sus listas, el electorado tiene, con la denegación del voto, la sanción más eficaz contra tan trasnochada e injusta decisión. No ignoro que el art. 6 de la Constitución Española ordena que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos sea democrático, pero, apartando la espinosa cuestión de "qué tipo" de democracia y de "cuánta" se refiere tal disposición, lo cierto es que es altamente improbable (49) que el Tribunal Constitucional entrara a invalidar los estatutos o la decisión de los órganos directivos de un partido por no incluir un determinado porcentaje de mujeres en la dirección o en las listas electorales (sobre todo si se tiene en cuenta la anoréxica regulación de la Ley de Partidos de 4 de diciembre de 1978).

A mayor abundamiento, parece muy sólido el argumento central de la sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 12 de septiembre de 1995: el contenido de un derecho fundamental debe ser absolutamente ciego al género sexual de sus titulares. Es siempre la persona individualmente considerada y no un grupo social (aunque esté en desventaja) el titular del derecho y no se pueden condicionar ventajas o perjuicios en el efectivo ejercicio del derecho a su pertenencia o no al grupo. Los derechos fundamentales se garantizan rigurosamente en igual medida a todos los ciudadanos; cuando se trate de derechos fundamentales, toda diferenciación por sexo disminuye para algunos ciudadanos, en favor de otros, el contenido concreto de dichos derechos. El derecho fundamental de representación política, en sus vertientes activa y pasiva, no debe tener sexo.

Pero la incompatibilidad entre las cuotas electorales y el concepto de representación asumido por un Estado democrático como el nuestro es, todavía, más profunda (50). Todos los diputados representan a todos los ciudadanos españoles, y no a ningún grupo social en especial. El cuerpo electoral, que se vertebra sólo en torno al concepto de "ciudadano/a", es indivisible, porque la soberanía popular (art. 1.2 de la Constitución Española) es indivisible. En palabras de =J=ean =Boulouis= (51): "el ciudadano es un componente elemental del cuerpo político, cuya intercambiabilidad garantiza, con la homogeneidad perfecta de dicho cuerpo, la indivisibilidad de la soberanía de que es titular". Distinguir entre candidatos (por su sexo, o por cualquier otro rasgo que se pudiera imaginar: su nivel de preparación intelectual, por ejemplo, o su pertenencia a una raza minoritaria, etc.) lesiona gravemente el dogma de la unidad y la homogeneidad del cuerpo electoral dueño de la soberanía (52). Se pone en riesgo el propio contrato social. El concepto de representación mutaría de sentido si se abriera la caja de Pandora al conectar la representación no con todos los ciudadanos individualmente considerados, sino con los grupos sociales. Si se admite una cuota electoral de mujeres, ¿por qué no de parados, de jóvenes, de ancianos, de gitanos, de discapacitados, etc.? Con el establecimiento de cuotas electorales no se logra que mujeres y hombres vayan confluyendo progresivamente de un modo similar en la categoría de "ciudadano/a", sino lo contrario: que permanezca en el sistema la diferencia entre mujeres y hombres. Estoy de acuerdo con =Favore= (53)"paridad no es igualdad (54): la paridad conduce a una democracia de hombres y mujeres representados paritariamente (al 50 por ciento); la igualdad a una democracia como resultado de ciudadanos intercambiables".

Ligado a lo anterior, hay que, por lo menos, poner en cuestión la idea rutinaria de que sólo las mujeres representan a las mujeres (y los hombres, a los hombres), o de que, únicamente por una suerte de complicidad de género, las mujeres representan mejor a las mujeres que los hombres y viceversa. Está por demostrar el gender gap, es decir, que las mujeres tengan un estilo de hacer política substancialmente distinto al de los hombres políticos y, por el contrario, se ha probado, en relación con las instituciones políticas vascas hasta el año 1994 (55), que no existe relación alguna entre ser mujer y la actividad política desarrollada. Las diferencias de actuación derivan del partido político a que se pertenezca y en ninguna ocasión (relevante) las mujeres políticas de los distintos grupos se han unido para llevar adelante alguna iniciativa. En el (mal llamado) Estado de partidos que padecemos (por lo menos en su estadio actual), la cuestión de las cuotas electorales femeninas es en la práctica en gran medida irrelevante. Más impacto en relación con el objetivo de la igualdad de género tendría que las mujeres llegasen a los cargos directivos de los partidos, auténtico príncipe de la política moderna.

B) Cuotas electorales y prohibición de discriminación sexual.

La segunda línea de argumentación, íntimamente vinculada a la anterior, alude a la violación que podrían causar las cuotas electorales al derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 de la Constitución Española). La sentencia del Tribunal Constitucional italiano, tantas veces citada, vuelve a poner el dedo en la llaga: una cuota electoral "no es coherente con el principio de igualdad substancial, dado que no pretende "remover" los obstáculos o "promover" las condiciones para que las mujeres obtengan determinados resultados, sino que les atribuye directamente aquellos resultados mismos: la disparidad de condiciones no viene removida, sino que constituye sólo el motivo que legitima una tutela preferencial en base al sexo"(56). Con ello se crean discriminaciones actuales (que perjudican a los varones) como remedio frente a discriminaciones pasadas (que perjudicaban a las mujeres). En otras palabras, como ya estableciera (aun de forma bastante críptica) el Tribunal de Justicia de la Comunidad en la sentencia Kalanke, con apoyo en las Conclusiones del Abogado General =G. Tesauro=, una cosa es la legítima igualdad de oportunidades (que vehiculan las acciones positivas) y otra muy distinta la igualdad de resultados (que imponen las discriminaciones positivas). Lo que se ha de igualar entre hombres y mujeres son las oportunidades y no los resultados (57), ya que de igualar los resultados no habría lugar para la libertad y el mérito y esfuerzo individuales. Una oportunidad es siempre algo más que una mera posibilidad, pero menos que una garantía. La oportunidad debe permitir la opción de escoger entre posibilidades, así como la asunción de un cierto grado de responsabilidad individual en esa elección.

Pero, además, como ya se advirtiera, hay que tener en cuenta la naturaleza de la discriminación concreta que sufre el grupo social determinado para poder valorar la licitud de la medida antidiscriminatoria. En este caso, hablamos de representación política y de mujeres; pues bien, dado que el proceso electoral está formalmente abierto a todas las mujeres de idéntico modo que a todos los varones y dado que las mujeres no son una minoría ni en sentido cuantitativo (al revés: estadísticamente son la mayoría de la población) ni cualitativo (pues dentro del genérico "mujeres" se incluyen mujeres sin recursos, pero también ricas; mujeres analfabetas, pero también mujeres formadísimas; etc.), el establecimiento de una cuota electoral es una medida paternalista que viola, por ello, el derecho del art. 14 de la Constitución Española según el criterio que utiliza el Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 y ss.: test de la medida de acción positiva o compensadora -legítima- versus paternalista o falsamente protectora -ilegítima-). Si las mujeres son la mayoría de la población, eso quiere decir que disponen de más de la mitad de los votos: nada obsta a su participación en el proceso electoral para que puedan protegerse por sí mismas. La teoría del proceso político, formulada en la nota a pie de página cuarta de la sentencia Carolene Products v. U.S. (1938, Ponente: =Stone=) (58) y retomada por =J=ohn =H. Ely= (59), milita en contra de las discriminaciones positivas electorales en favor de mujeres (no así de otros grupos, como los gitanos, por ejemplo). Según =Ely=, la disposición constitucional de la igualdad concierne principalmente a la protección por los jueces de aquellos grupos minoritarios que son incapaces por sí mismos de defenderse en la arena política a causa de su privación de derechos o por sufrir estereotipos negativos. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre con las razas minoritarias, ejemplos de prejuicio en primer grado son obviamente raros (60), aunque ciertos estereotipos (típicamente que el lugar de la mujer es el hogar y el del hombre la tribuna, el taller y el escaño) han estado vigentes durante mucho tiempo entre la población masculina (y todavía no han sido desarraigados del todo). Admitido esto, no está claro, sin embargo, el grado de "insularidad" o aislamiento de las mujeres: el contacto entre mujeres y hombres a duras penas puede ser mayor. Nunca ha habido, a diferencia de lo que ocurre con los homosexuales, "mujeres en el armario". Y, además, las mujeres disponen de la mitad de los votos de la población, por lo que tampoco carecen de "voz". Y, por tanto, aunque muchas mujeres hayan podido interiorizar su posición social subordinada en el pasado, "dado que las mujeres están ahora en posición de defenderse por sí mismas, no tendríamos que ver en el futuro el tipo de discriminación oficial por género sexual que ha marcado nuestro pasado". En definitiva, "si las mujeres no se protegen a sí mismas de la discriminación sexual en el futuro, no será porque no puedan; será por otra razón que elijan"; en cuyo caso, "muchos condenaríamos una elección así, pero eso no la convierte en un argumento constitucional".

V. A modo de conclusiones

La interpretación que aquí se propone del principio de igualdad y del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo conduce, pues, a los siguientes resultados:

1.º) Hay que distinguir el principio general de igualdad (art. 14 a de la Constitución Española) (61) -o doctrina de la diferencia jurídica de trato razonable- del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 b de Constitución Española) -o doctrina de la diferencia jurídica de trato sospechosa-, que es una especie de aquél cuando el criterio de desigualdad jurídica de trato es uno de los "sospechosos": raza, sexo, etc.

2.º) El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo puede comprenderse según un modelo de tres escalones:

a) Prohibición de discriminaciones directas.

b) Prohibición de discriminaciones indirectas.

c) Licitud y especial exigencia (62) de medidas de acción positiva para lograr la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

3.º) Las discriminaciones positivas son una técnica diferente de las acciones positivas, que aunque compartan con éstas la finalidad de acelerar la igualdad de oportunidades (63) son, simultáneamente, un tipo de discriminaciones directas (esto es, provocan un trato diferente y perjudicial a los varones similarmente situados).

4.º) Para examinar la licitud jurídica de las discriminaciones positivas, es preciso distinguir el ámbito de la realidad social al que se refieren y el tipo de grupo social en desventaja al que se quiere promover y la particular naturaleza de la discriminación que padezca.

5.º) En todo caso, las discriminaciones positivas son siempre un límite del contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado en razón del sexo (art. 14 b de la Constitución Española) y de ahí que deban admitirse, en su caso, de modo muy restrictivo, debiendo superar los requerimientos del astringente juicio de proporcionalidad.

(1) En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 128/1987, el criterio interpretativo central es el de determinar si una medida que trata de modo diferente a hombres y mujeres y aparentemente favorable a éstas, es una medida de acción positiva legítima o es, por el contrario, una medida paternalista, falsamente protectora (se protegería a la mujer porque, en definitiva, se la considera un ser de inferior valor social y, por ello mismo, merecedora de un plus de protección).