Por JOSE MIGUEL EMBID IRUJO
Profesor Titular de Derecho Mercantil Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares
Diario La Ley, 1986, pág. 1064, tomo 2
I. INTRODUCCION
El variado grupo de modalidades contractuales aseguradoras reunidas bajo la rúbrica genérica de "seguro de caución" tiene un origen relativamente reciente, sobre todo si se compara con otras modalidades aseguradoras de trayectoria histórica ampliamente dilatada. A mediados del siglo XIX, aparecen en Gran Bretaña las primeras pólizas susceptibles de ser encuadradas en la categoría del seguro de caución (1). Mediante la emisión de pólizas del seguro se pretendía satisfacer el cumplimiento de la obligación de aportar una caución, impuesta por vía legal o contractual, en relación al desempeño de determinados cargos o la ejecución de obras concretas. La intervención de la entidad aseguradora permitía al ejecutante de una obra, pública o privada, o al funcionario público encargado de las tareas relativas al tráfico económico, sustituir la prestación de una caución real (dinero o títulos) por el establecimiento de una obligación personal a cargo de la entidad aseguradora. La función social típica de las diversas modalidades del seguro de caución venía a consistir, en consecuencia, en la transformación de ciertas garantías reales, cuya constitución se debía legal o contractualmente, en garantías personales, con la doble ventaja de evitar costosas inmovilizaciones de dinero o títulos y de conseguir el mismo resultado al que se llegaría mediante la constitución de depósitos de garantía (2).
El ramo del seguro de caución ha adquirido un notable desarrollo como consecuencia del elevado número de obligaciones que pueden ser garantizadas mediante la constitución de una caución real, y que como consecuencia de ello, son habitualmente garantizadas por una compañía de seguros, mediante la emisión de la correspondiente póliza. No obstante la variedad de supuestos concretos que pueden dar lugar a la emisión de una póliza de seguro de caución, podemos agruparlos, básicamente, en dos categorías (3):
- Aquellas pólizas suscritas por empresas que se comprometen a ejecutar obras o servicios a favor de la Administración pública, siendo la emisión de las mismas consecuencia de una disposición legal, o en favor de particulares, en cuyo caso se basan en un contrato (4).
- Aquellas pólizas suscritas por funcionarios públicos con tareas relativas al tráfico económico, o por personas encargadas temporalmente de funciones públicas, cuya emisión se suele basar en una disposición legal (5).
Quedan fuera del marco estricto del seguro de caución, aunque inicialmente aparecieron comprendidas en el mismo, las pólizas emitidas contra el riesgo de infidelidad de los empleados, que según nuestra doctrina deben considerarse un ramo autónomo del seguro (6).
II. PRINCIPALES PROBLEMAS SURGIDOS EN LA EVOLUCION DEL SEGURO DE CAUCION
El surgimiento y la consolidación del seguro de caución no han sido especialmente fáciles, a pesar de la evidente utilidad económica de la figura. Dificultades de orden específicamente técnico-asegurador, por un lado, y de naturaleza estrictamente jurídica, por otro, han determinado la evolución de nuestra institución. En lo que se refiere al primer aspecto, el seguro de caución -vinculado sistemáticamente al aseguramiento del crédito-, se ha revelado desde sus orígenes como un sector extremadamente aleatorio, y, por consiguiente, de muy elevada siniestralidad (7). La inserción del riesgo del incumplimiento de la ejecución de una obra pública -por ejemplo-, dentro de una masa de riesgos homogéneos, a fin de contrarrestar por el principio de mutualidad los resultados económicos negativos consiguientes a la producción del siniestro, se ha demostrado ciertamente compleja a lo largo de la evolución del seguro de caución (8). Ello ha conducido, casi forzosamente, a postular la especialización de empresas aseguradoras en los ramos de crédito y caución, en exclusividad, impidiéndoseles la gestión de otros ramos, a fin de evitar las posibles consecuencias negativas que para la organización de estos últimos pudiera tener la alta siniestralidad de los primeros (9).
Por otro lado, la evidente finalidad de garantía característica del seguro de caución ha dado lugar a profundas polémicas en torno a la naturaleza, aseguradora o no, de la institución. Así, la proximidad funcional con la más característica de las garantías personales -la fianza- ha conducido a un importante sector doctrinal y jurisprudencial, en particular, italiano (10), a considerar nuestra figura no como una modalidad del contrato de seguro sino como un ejemplo concreto de fianza. En este sentido, la discusión en torno a la naturaleza jurídica del seguro de caución se ha desarrollado aludiendo, paralelamente, al seguro de crédito, al que, como se ha dicho, apareció vinculado desde su origen.
Se ha podido percibir, así, una clara diferencia entre ambas modalidades (11), por cuanto el seguro de crédito se concluye para prevenir el riesgo de la insolvencia del deudor y, consiguientemente, resarcir el daño producido por la pérdida definitiva del crédito. Como seguro de daños que es, en el seguro de crédito se cumple plenamente la función indemnizatoria característica de las diversas modalidades que se integran en aquella categoría. En el llamado seguro de caución, en cambio, el contrato se concluye para prevenir el riesgo del incumplimiento de una obligación, cuya actualización en siniestro no permite hablar todavía de la producción de un daño indemnizable. En este sentido, la prestación del asegurador tras el incumplimiento de la obligación por el tomador del seguro (deudor de la misma), no tiene el carácter de indemnización típico de los seguros de daños, sino que representa el cumplimiento de la obligación insatisfecha por el tomador deudor. Esta circunstancia -se concluye- demuestra que la causa del seguro de caución no es la propia de los seguros de daños, sino que se identifica con la de la fianza, en cuya regulación ha de buscarse el régimen básico de aquél (12). En el curso de este trabajo intentaremos contrastar la exactitud de tales argumentos a la luz de la disciplina convencional de algunas de las modalidades del seguro de caución practicadas en España.
III. EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL SEGURO DE CAUCION
En la generalidad de los sistemas de Derecho comparado, las principales referencias normativas al seguro de caución se encuentran en la legislación especial relativa a las garantías que deben constituirse con ocasión de la adjudicación o ejecución de una obra pública, o en relaciónalas que se deben prestar con motivo del ejercicio de ciertas funciones públicas (13). En esa legislación especial se establece la posibilidad de que sean las compañías aseguradoras -en concurrencia con los bancos u otras instituciones financieras (14) quienes presten tales garantías mediante la correspondiente emisión de una póliza de seguro de caución. Bien es verdad que el reconocimiento de la figura no va acompañado del establecimiento del régimen jurídico concreto a que se debe someter el seguro de caución. Tampoco es frecuente encontrar normas sobre tal cuestión en el marco de la legislación comparada del contrato de seguro, m, en igual forma, en las normas ordenadoras de la actividad de las entidades de seguros, en las que, sin embargo, es frecuente, considerar nuestra institución como un "ramo" más de la actividad aseguradora. Ejemplo de todo ello lo constituye el Derecho comunitario europeo, en el que las referencias al seguro de caución -sin predisponer régimen jurídico para él-, se encuentran en una norma de carácter "institucional", como la Directiva 73/239/ CEE, relativa a las condiciones de acceso al estatuto de empresa aseguradora en los ramos no-vida (15). En ella se respeta la especialización en los ramos de crédito y caución existente en algunos países de la Comunidad, como Alemania, que supone prohibir la acumulación en su territorio del seguro de enfermedad, el seguro de crédito y caución y el seguro de defensa jurídica (16).
De la breve exposición efectuada puede deducirse que, salvo excepciones muy concretas, la fuente decisiva de la ordenación del régimen jurídico del seguro de caución en el Derecho comparado será la autonomía de la voluntad, dentro de los límites generales que señale el ordenamiento y en el marco de la legislación específica de seguros (17).
Por lo que se refiere al Derecho español, debe advertirse la semejanza del planteamiento del problema con la observada a propósito del Derecho comparado. Como es sabido, el Código de Comercio de 1885 carecía de toda referencia al seguro de caución, lo que no impidió el desarrollo del mismo sobre la base de la amplia libertad contractual existente en la materia (art. 385) (18). al mismo tiempo, una abundante legislación especial dio impulso definitivo al seguro de caución, como particular forma de garantía en relación, en concreto, con la adjudicación y ejecución de obras públicas (19).
La vigente Ley del Contrato de Seguro ha introducido, por primera vez entre nosotros, una norma (art. 68) en la que se recogen, con extrema brevedad, algunas menciones relativas al concepto y régimen del seguro de caución (20). La norma aparece inserta en el Título II de la ley, relativo al seguro de daños, ocupando una sección específica (la 6a) desgajada del seguro de crédito. En desarrollo de la ley, se dictó la Resolución de la Dirección general de Seguros de 17 de marzo de 1981, sobre adaptación de pólizas a la Ley del Contrato de Seguro, en la que se incluía un anexo quinto que contenía el régimen de una de las más características modalidades del seguro de caución, concretamente, el seguro en garantía de contratos de obra o suministro. A pesar de su carácter no vinculante, la disciplina jurídica que se establecía fue recogida de modo prácticamente literal en el clausulado de numerosas pólizas emitidas en nuestro país, que siguen conservando, en la actualidad, el mismo contenido. No obstante, debe advertirse que la Resolución anteriormente mencionada ha sido objeto de derogación expresa por el reciente Reglamento de Ordenación del Seguro Privado, de 1 de agosto de 1985 (disposición derogatoria A, núm. 27), por lo que la fuente del régimen jurídico del seguro de caución es, entre nosotros, la autonomía de la voluntad de las partes, igualmente, en el marco de los límites generales de la misma, y de los derivados de la legislación de seguros.
Para completar la referencia legislativa al seguro de caución en Derecho español, conviene advertir que el mismo es considerado un "ramo del seguro", según la clasificación de los ramos que recoge la OM de 29 de julio de 1982, cuya vigencia no ha sido afectada por la Ley de Ordenación del Seguro Privado, de 2 de agosto de 1984 (21), ni por su reglamento, antes mencionado. En aquélla, en concreto, el art. 10 se refiere al seguro de caución a propósito del capital social o fondo mutual del que han de disponer las entidades aseguradoras para poder llevarlo a cabo. el seguro de caución se incluye, a tal fin, en un denominado "grupo segundo", en el que se integran también el seguro de crédito y aquellos seguros "en los que se cubra el riesgo de responsabilidad civil". No se establece, por lo tanto, una auténtica especialización de entidades aseguradoras con relación al seguro de caución.
En el presente estudio pretendemos examinar el régimen jurídico contenido en las pólizas de algunas modalidades del seguro de caución practicadas en España a las que hemos tenido acceso (póliza individual y póliza global de afianzamiento de anticipos de viviendas, póliza de seguro de garantía de licitación en contratos de obras públicas, póliza de seguro en garantía de ejecución de contratos de obras públicas, póliza de seguro en garantía de ejecución de contratos de obra o suministro, póliza de seguro en garantía de las obligaciones contraídas con las autoridades aduaneras, póliza de seguro de fianza a favor de la Administración), a fin de determinar su naturaleza jurídica (22).
IV. CONCLUSION DEL CONTRATO. EL SEGURO DE CAUCION COMO SEGURO POR CUENTA AJENA
El art. 68 de la vigente Ley del Contrato de Seguro ha establecido para nuestra institución un esquema de elementos personales característico del seguro por cuenta ajena (23). De tal suerte, aquel que es deudor en la actualidad o va a serlo en un futuro inmediato contrata el seguro como tomador del mismo, en beneficio de su acreedor, considerado en el contrato como asegurado. Se ha advertido en la doctrina que no parece, sin embargo, consustancial con el seguro de caución su contratación por cuenta ajena (24). Nada parece oponerse, en teoría, a que sea el propio acreedor quien asegure directamente su interés en el cumplimiento de la obligación de que es titular (25). No obstante, las pólizas del ramo emitidas en España muestran un claro carácter de seguro por cuenta ajena (26). La misma conclusión puede extraerse de la práctica aseguradora de otros países (27).
Con arreglo a las características del seguro por cuenta ajena, en el seguro de caución el tomador asegura no un interés propio, sino un interés ajeno (el del acreedor, en este caso, asegurado), de forma que aquél no cubre su responsabilidad civil respecto de éste, sino que asegura directamente el interés del último respecto del bien y contra los eventos que puedan dañarlo, sea que ello genere o no responsabilidad civil de su parte (28). Por otro lado, en el seguro por cuenta ajena, "las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquéllos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado", y, por otro lado, "los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado... " (art. 7 Ley del Contrato de Seguro). Existe, por ello, un vínculo único entre el asegurador, por un lado, y el tomador del seguro y el asegurado, por otro, lo que permite que, producido el siniestro, el asegurado pueda reclamar directamente al asegurador el pago de la prestación convenida sin haber estipulado formalmente el contrato (29). Las pólizas de caución examinadas respetan externamente los principios del seguro por cuenta ajena, que se acaban de mencionar, y, en este sentido, atribuyen el pago de la prima al contratante o tomador del seguro (30).
En lo que se refiere a la posibilidad de oponer excepciones por el asegurador frente a la reclamación del asegurado, se entiende que en el seguro por cuenta ajena el asegurador podrá oponer los hechos que han impedido la constitución válida del derecho exigido por el asegurado, lo han paralizado o lo han extinguido (31). También le serán oponibles al asegurado las excepciones que tenga personalmente contra él el asegurador, provengan o no del contrato. Es indudable, en consecuencia, que serán oponibles al asegurado las excepciones que derivan del contrato de seguro. Sin perjuicio de tratar más detenidamente esta cuestión con ocasión de la producción del siniestro (32), a la vista de la peculiar regulación de las pólizas examinadas, es interesante indicar, en este momento, que algunas de éstas contienen cláusulas que excluyen la posibilidad de que el asegurador pueda oponer al asegurado la falta de pago de las primas, por el tomador del seguro, a los fines, en concreto, de la rescisión del contrato o la suspensión de la cobertura (33). Tales cláusulas han servido para fundamentar nuevos argumentos contra el carácter asegurador de nuestra figura, por cuanto, se ha dicho, que las mismas contradicen la estructura sinalagmática del contrato y los principios de la técnica aseguradora, que exigen el pago anticipado como presupuesto de la garantía (34). Se ha replicado a tal objeción que, si bien el impago de las primas se opondría al sinalagma funcional, tal oposición no repugna a la naturaleza del contrato de seguro, por cuanto se mantendría el sinalagma genético entre la asunción de una obligación de la empresa aseguradora subordinada a la verificación de un evento previsto en el contrato (35).
En nuestro Derecho estimamos válido este último argumento, por cuanto la Ley del Contrato de Seguro permite, en su art. 15 -norma de carácter dispositivo- el pacto que mantenga la validez del contrato de seguro ante el impago de la prima (36). Por otra parte, tal cláusula sería, además, más beneficiosa para el asegurado (37), y podría afirmarse su validez, aunque el art. 15 no lo hubiera permitido expresamente (mediante la posibilidad del pacto en contrario de lo que dispone el propio precepto), conforme a lo establecido en el art. 2 de la ley (38).
Para concluir la consideración del seguro de caución como seguro por cuenta ajena, y en el plano de las relaciones entre tomador del seguro y asegurado -que no repercuten en el contrato-, nuestra ley no regula el derecho del tomador al reembolso de las primas satisfechas y demás gastos para concluir el contrato, remitiendo su solución a las relaciones extraaseguradoras, a diferencia de lo que establecen otros ordenamientos, como el Derecho italiano (39). Tal omisión, en el terreno concreto del seguro de caución, no parece especialmente criticable, por cuanto los desembolsos que debe efectuar el tomador como consecuencia de la conclusión del contrato se integran en el conjunto del coste total de la operación. Por ello, aunque el tomador-deudor se ve forzado al pago de la prima, al ser el seguro de caución por cuenta ajena, el asegurado-acreedor termina soportando, en la práctica, tales desembolsos, por la elevación que experimenta el importe de la prestación que debe satisfacer en caso de incumplimiento del deudor (40).
V. EL RIESGO EN EL SEGURO DE CAUCION
A pesar de la diversidad de supuestos concretos que integran las modalidades del seguro de caución, hay acuerdo en entender que el riesgo prevenido en todos ellos es el del incumplimiento por el deudor-tomador del seguro de su obligación frente al acreedor-asegurado. En este sentido, la ley española se identifica con tal criterio cuando considera en el art. 68 al " incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del tomador" como riesgo asegurable en las diversas modalidades del seguro de caución. No ha precisado más la ley y esta escueta consideración ha sido criticada por nuestra doctrina (41). Y la falta de precisión es tanto más lamentable por cuanto el significado del "incumplimiento" es diverso si se contempla desde la perspectiva del acreedor (asegurado) o del deudor (tomador). Desde el punto de vista de aquél, toda falta de realización de la prestación debida -todo incumplimiento, por tanto-, supone la insatisfacción de su derecho y constituye, en sí mismo, un hecho ciertamente objetivo. Pero desde el punto de vista del deudor sólo podrá hablarse de incumplimiento cuando aquél haya infringido el deber jurídico que le atañe, en virtud de un comportamiento subjetivo que le sea imputable y del que resulte responsable (42). Por ello, corresponde inexcusablemente a las pólizas determinar qué se entiende por riesgo, y precisar, en suma, cuándo se ha producido el incumplimiento, o lo que es lo mismo, cuándo se ha verificado el siniestro.
Por lo que se refiere a la declaración del riesgo, en algunas pólizas se encuentran previstas -de modo sustancialmente coincidente- las consecuencias de la declaración falsa o reticente. En este sentido, "toda reticencia o falsa declaración en que incurra el contratante al solicitar el seguro dará derecho a la compañía para emplazar a aquél por quince días para que libere la garantía objeto de este seguro, y transcurrido tal plazo, para exigirle el pago inmediato y anticipado del importe garantizado, siempre que la reticencia o falsa declaración haya tenido trascendencia en la apreciación del riesgo" (43).
En relación a la delimitación del riesgo, se advierte la exclusión de la fuerza mayor de los riesgos asumidos por el asegurador, así como --en menor medida- de los llamados riesgos catastróficos (44). La exclusión de la cobertura de estos últimos parece lógica, a tenor de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley del Contrato de Seguro, y de la intervención, en tales casos, del Consorcio de Compensación de Seguros (45), pero sorprende la exclusión de la fuerza mayor. Tal exclusión puede entenderse si se la conecta a la acción de regreso que, con carácter general, tanto la ley (art. 68), como las pólizas, atribuyen al asegurador para reclamar del deudor todo pago efectuado al asegurado una vez que se ha producido el siniestro. Si se cubriese la fuerza mayor, parecería injusto reclamar del tomador la cantidad pagada al asegurado por cuanto que el incumplimiento no era imputable en absoluto al deudor. Se agravaría, así, por el juego del mecanismo del seguro la responsabilidad del deudor "ordinario" en el Derecho de obligaciones y contratos (46). Siendo, por lo tanto, tal exclusión justificable, nos parece, sin embargo, que la misma arroja dudas sobre la consideración de nuestra figura como auténtico seguro.
Las referencias al riesgo en el seguro de caución, finalmente, se completan en algunas pólizas con la inserción de cláusulas relativas a la modificación del riesgo, que permiten, en función de las alteraciones que pueda experimentar la relación jurídica entre el tomador y el asegurado, la modificación, al alza o a la baja, de la prima inicialmente convenida, y en algunos casos la exigencia por la compañía de garantías especiales (47).
VI. EL SINIESTRO EN EL SEGURO DE CAUCION SU CONFIGURACION
a) La cobertura de la producción voluntaria del siniestro por el tomador del seguro
Entre los temas que se refieren al siniestro en el seguro de caución, y antes de entrar en el análisis específico de su configuración en las pólizas, conviene parar la atención, siquiera sea brevemente en una cuestión vinculada a la producción del siniestro, que plantea nuevos problemas desde el punto de vista de la calificación de nuestra figura como seguro. Se trata de que en el seguro de caución se pretende dar cobertura por el asegurador a la producción voluntaria o, cuando menos, negligente, del siniestro por el tomador del seguro. Si se advierte que el riesgo asegurado es el incumplimiento -sin mayores matizaciones- de la obligación del tomador frente al asegurado, y que del clausulado de la pólizas se excluye la fuerza mayor, se comprenderá que pertenecen a la "esencia" del seguro la cobertura de un hecho, puramente o no, voluntario como productor del siniestro (48). Esta circunstancia ha conducido a un amplio sector doctrinal a negar el carácter asegurador a nuestra figura, por resultar inconciliable con la idea de aleatoriedad, característica del contrato de seguro (49).. Sin embargo, no parece que sean plenamente compatibles ambas ideas, por cuanto, para afirmar el carácter aleatorio del contrato de seguro, el álea debe existir, meramente, en el momento de la formación del contrato (50). Bastará con que en ese momento el riesgo se presente incierto para que exista el álea contractual.
Por otra parte, el tema que nos ocupa recibe una particular significación en el ámbito de nuestro Derecho positivo, por cuanto el art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro libera al asegurador de su obligación de pagar la correspondiente prestación en el caso de que "el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado". Llamamos la atención sobre la utilización expresa por la ley del término "asegurado", por cuanto en el seguro de caución se trata de cubrir la causación voluntaria del siniestro imputable no al asegurado, sino al tomador del seguro. Si se mantiene que el término "asegurado" debe ser interpretado estrictamente (51), el problema que nos ocupa carecería de significación concreta para el Derecho español. No obstante, cabría entender, con base en otra interpretación del problema basada en el régimen del contrato de seguro del Código de Comercio, que la utilización del término "asegurado" se hace por la ley en sentido amplio incluyendo al tomador (52). En este caso, habría que volver al argumento más arriba expuesto, o entender, como hace un importante sector de la doctrina alemana (53), que el seguro de caución constituye un supuesto de excepción a la norma general de liberación del asegurador de efectuar su prestación en caso de producción voluntaria del siniestro por el asegurado o el tomador del seguro.
b) Configuración del siniestro en el seguro de caución
Como ha quedado dicho, corresponde a las pólizas la tarea de precisar cuándo se verifica el riesgo de incumplimiento y, por lo tanto, cuándo se entiende producido el siniestro. Las dificultades de concretar el momento de la producción del siniestro, debido al carácter "jurídico" del riesgo (54) asegurado, hubieran podido justificar la exigencia de la prueba del incumplimiento en la disciplina de las pólizas. Sin embargo, tal circunstancia no es habitual entre nosotros, y si exceptuamos algunas de ellas, en las que parece apuntarse la subordinación del pago del asegurador a algo comparable a la prueba del incumplimiento por el asegurado (55), el resto de las pólizas examinadas configura la producción del siniestro sin conexión aparente al incumplimiento o a su prueba. De tal suerte, la producción del siniestro se hace coincidir con la declaración del asegurado en tal sentido: " se entenderá producido el siniestro cuando por el asegurado se requiera el pago de la totalidad o parte de las sumas garantizadas por la presente póliza a la compañía o al contratante" (56). Se hace depender, así, de la libre apreciación del asegurado la existencia del incumplimiento que determina el siniestro, en la medida en que el simple requerimiento hecho por el asegurado parece facultar a la compañía para realizar el pago sin necesidad de detenerse a considerar la justificación del mismo (57).
c) Disciplina del pago del asegurador
Una vez efectuado el requerimiento por el asegurado a la compañía, surge para ésta el deber de satisfacer la prestación prometida. A tal efecto, la ley española advierte en su art. 68 que "el asegurador se obliga... a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos...". La utilización por la ley de la expresión "a título de resarcimiento o penalidad" parece obedecer al propósito de acentuar el carácter indemnizatorio y por lo tanto asegurador, del seguro de caución (58). Así, la diferencia apuntada parece consistir en que, respectivamente, la indemnización cubra efectivamente los daños patrimoniales sufridos o que éstos se tasen con carácter previo (59). No obstante debe advertirse que en la práctica, la prestación a satisfacer por el asegurador en el seguro de caución no es, como en los seguros de daños, de carácter estrictamente indemnizatorio -esto es, el resultado de la valoración objetiva del posible daño sufrido por el incumplimiento-, sino que aparece predeterminada en la póliza con ocasión de la conclusión del contrato. Nos encontramos en el seguro de caución ante una valoración anticipada y bilateral del daño (60) y en presencia, por lo tanto, de las denominadas pólizas tasadas o estimadas (61). El importe de la prestación del asegurador aparece, en consecuencia, tasado de antemano y coincide con el "precio" del incumplimiento (62).
d) Posibilidad de oponer excepciones por el asegurador
Intimamente vinculada a la cuestión del pago aparece la posibilidad de oponer excepciones por el asegurador ante el requerimiento del asegurado. A este respecto, debe destacarse la peculiar regulación de las pólizas que parecen establecer un deber cuasi-automático de pago por parte del asegurador. En este sentido, se advierte en ellas que " la compañía queda autorizada por la presente póliza para efectuar seguidamente el correspondiente pago, sin necesidad de que el contratante muestre o no su conformidad y sin detenerse a considerar si el requerimiento de pago es o no justificado, como tampoco si el contratante habrá de hacer ulteriormente alguna objeción. La compañía se obliga, en todo caso, a hacer al asegurado las reservas y objeciones que el contratante estime pertinentes tan pronto como éste las comunique a la compañía" (63). El significado de este último inciso no termina de resultar plenamente claro, a la vista, en particular, de la renuncia a oponer excepciones por parte del asegurador -propias del contratante-, frente a la reclamación del asegurado, que parece contenerse en la primera parte de la cláusula transcrita. Creemos no obstante, que esa obligación de hacer al asegurado "las reservas y objeciones que el contratante estime pertinentes", puede referirse a la posibilidad de negarse al pago de la prestación cuando el incumplimiento se haya debido a la realización de un riesgo no cubierto por la póliza, con lo que es, en general, la fuerza mayor. Entender lo contrario, y considerar que la aseguradora debe pagar en todo caso, supondría convertir el seguro de caución practicamente en España en una especie de las llamadas garantías a primera solicitud, decreciente difusión en los últimos años en el comercio internacional (64-65).
Tal vez no sea inconveniente referirse en este momento -aunque pueda desviar transitoriamente el hilo de nuestra exposición- a este tipo de garantías, que, si bien en la mayor parte de los casos son prestadas por bancos, también pueden serlo por compañías de seguros. En este sentido, en las Reglas uniformes relativas a las garantías contractuales, elaboradas en 1979 por la Cámara de Comercio Internacional de París (66), se cita en su art. 2, a las empresas de seguros junto con los bancos- como entidades idóneas para prestar tales garantías. La prestación del asegurador en estos casos se subordina exclusivamente a la simple reclamación del asegurado (67). La entidad aseguradora se limita, en consecuencia, a crear una disponibilidad económica en favor del asegurado, y por ser la obligación de aquélla de carácter abstracto (68), no cabe alegar frente al asegurado excepción alguna relativa a la relación causal que motiva el otorgamiento de la garantía. Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, no parece fácil encuadrar tales operaciones dentro de los moldes del contrato de seguro, pero tampoco en el de la fianza, por cuanto la garantía prestada en tales casos carece la nota de accesoriedad respecto de la obligación garantizada; característica de la fianza (69). Más parece acercarse a un contrato de garantía puro (70), que no parece corresponderse con la orientación claramente causalista de nuestro Derecho de obligaciones y contratos (71), a pesar de que figuras comparables o cercanas al mismo se están manifestando, en los últimos tiempos, en la realidad de nuestro tráfico jurídico (72).
e) La acción de regreso del asegurador contra el tomador
El inciso final del art. 68 de la Ley del Contrato de Seguro establece que "todo pago hecho por el asegurador deberá serle reemplazado por el tomador del seguro". En igual forma las pólizas recogen esta acción de regreso en favor del asegurador frente al tomador, advirtiéndose simultáneamente una renuncia implícita por el contratante a oponer excepciones a la reclamación del asegurador (73). De tal suerte parece que la acción atribuida en la ley y en las pólizas al asegurador no es una aplicación concreta de la subrogación que la ley (art. 43) concede al asegurador en todos los seguros de daños (74). Más bien parece tratarse de una acción propia del asegurador, que nace de la responsabilidad del tomador por la causación voluntaria del siniestro (75). Se atribuye tal acción al asegurador para eliminar el riesgo que puede suponer el ejercicio de una acción de regreso contra el deudor principal sometida a un doble juego de excepciones (las derivadas del contrato garantizado y las procedentes de la relación de garantía) a las que estaría sometida la aseguradora si ejercitara el derecho de subrogación ordinario (76).
Esta "renuncia" del tomador a oponer excepciones al asegurador se ha querido justificar aduciendo que --como se ha visto a propósito del pago de la prestación del asegurador- éste ha renunciado a todas las excepciones oponibles al asegurado cuando reclama la prestación del primero tras la producción del siniestro (77). Pero, ciertamente, no parece que ambas renuncias sean homogéneas, debido a la diferente posición contractual del asegurador y del tomador (78). Sin duda, la inoponibilidad de excepciones permite verificar rápidamente la prestación de la empresa aseguradora, que cumple con prontitud su función de garantía, pero descarga el peso patrimonial de la operación sobre el tomador del seguro, quien no sólo no adquiere ningún derecho en el contrato, sino que asume una responsabilidad fundada en el mismo (79).
El reconocimiento legal y convencional de la acción de regreso en favor del asegurador en los términos mencionados -habitual, por otra parte, en el clausulado de las pólizas del seguro de caución utilizadas en otros países- ha conducido a negar carácter asegurador a la figura, por cuanto no se puede hablar aquí de transferencia del riesgo al asegurador, ya que éste puede recuperar siempre en vía de regreso la entera suma pagada (80). Se ha replicado a ello que la acción de regreso no elimina plenamente el riesgo, por cuanto el asegurador correría el llamado riesgo de tesorería, en caso de impago del tomador (81). Pero tal argumento no parece definitivo: el mismo riesgo de tesorería corre siempre el fiador, que no puede saber a priori si se verá obligado a pagar y si, habiendo pagado, serán fructíferas la acción de regreso o la subrogación que le reconoce el ordenamiento (82).
VII. EL SEGURO DE CAUCION EN EL MARCO DEL DERECHO DE ORDENACION DEL SEGURO PRIVADO
Una vez examinada sucintamente la disciplina contractual del seguro de caución en la ley y en las pólizas consultadas, parece oportuno hacer una breve reflexión sobre las posibles conexiones existentes entre nuestra figura y el Derecho de ordenación del seguro privado. En este plano, el seguro de caución constituye, como es sabido, un "ramo" del seguro, para cuyo ejercicio se precisa, como es habitual, la correspondiente autorización administrativa (83).
Si se considera, como hace un importante sector doctrinal, que el seguro de caución no tiene naturaleza aseguradora, se abre inmediatamente el interrogante en torno a la compatibilidad entre la prestación de cauciones por las compañías aseguradoras y las normas que en el ordenamiento "institucional" de seguros limitan el objeto social de aquéllas a la práctica de la actividad aseguradora en exclusiva y prohiben, en consecuencia, el otorgamiento de garantías o avales que no puedan considerarse operación de seguro. En este sentido, se expresa nuestra Ley de Ordenación del Seguro Privado -arts. 8.1 y 3 c), respectivamente-. La cuestión tiene, ciertamente, trascendencia a pesar de que no ha sido objeto habitual de consideración por la doctrina (84): la extralimitación del objeto social, y la prestación sistemática de garantías no aseguradoras, podría dar lugar a discutir no sólo la validez de los contratos concluidos por la entidad aseguradora, sino también a plantear la posible revocación de la autorización administrativa concedida para el ejercicio de uno o varios ramos de la actividad aseguradora (art. 29 de la Ley de Ordenación) (85).
No nos parece, sin embargo, que sea necesariamente inconciliable la negación de la naturaleza aseguradora del seguro de caución con la admisibilidad del ejercicio sistemático del mismo por las entidades aseguradoras. Y ello porque no nos parece plenamente identificable el concepto "privado" o "contractual" de seguro con las nociones de "actividad aseguradora" u "operación de seguro" que se utilizan en las normas relativas al estatuto de las empresas aseguradoras (86). En Alemania es hoy pacífico que la noción de "operación" o "negocio de seguro" (Versicherungsgeschíift) que utiliza la "ley de vigilancia de las entidades de seguro" (Versicherungsaufsichtsgesetz), es distinta del concepto de "contrato de seguro" (Versicherungsvertrag) (87). En igual forma, en Gran Bretaña, la noción de "actividad aseguradora" utilizada por las Insurance Companies Act, de 1974 y 1981, es sin duda más amplia que la noción de actividad consistente en la estipulación de contratos de seguro (88).
En todo caso, la distinción entre las nociones de "actividad aseguradora" y "contrato de seguro", y la mayor amplitud de la primera, parece clara si atendemos a la ratio de las normas relativas al estatuto de la empresa aseguradora, donde aparece, como es sabido, el concepto de "actividad aseguradora" para delimitar el conjunto de operaciones que lícitamente pueden ejercitar las compañías de seguros. Y tal razón no es otra que la de garantizar la solvencia de la empresa frente a los asegurados. Este propósito no se puede realizar sin el auxilio del procedimiento técnico-asegurador, por lo que la motivación específica de la prohibición de desarrollar actividades extrañas a la aseguradora, se conecta a la exigencia de evitar que los capitales formados con las primas de los asegurados se empleen en operaciones económicas a las cuales no les es aplicable el procedimiento técnicoactuarial (89), es decir, operaciones que no se prestan a la neutralización de los riesgos relativos a las mismas mediante su inserción en una masa de riesgos homogéneos, o que no permitan un cálculo de la prima suficientemente exacto para compensar los riesgos asumidos por el asegurador (90). Sin perjuicio de recordar la alta siniestralidad del ramo de caución en las primeras épocas de su ejercicio, parece en la actualidad indiscutible la susceptibilidad de su gestión desde la perspectiva técnico-aseguradora. De ello es testimonio la evidente pujanza del ramo, apreciable, desde luego, en nuestro país (91).
VIII. NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE CAUCION
El análisis de la disciplina contractual de las pólizas del seguro de caución examinadas muestra, a nuestro juicio, una finalidad, común a todas ellas, de garantía. La entidad aseguradora se compromete a garantizar al asegurado el pago de una cantidad debida como caución por el tomador, sobre la base de una disposición legal o una cláusula de la relación contractual que le une con el asegurado, para el caso del incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente impuestas al tomador.
En el seguro de caución, por lo tanto, se garantiza el cumplimiento de una obligación del tomador, añadiendo un nuevo deudor (la empresa aseguradora) que se obliga en el mismo plano, esto es solidariamente, que el deudor inicial (92). Producido el siniestro, el asegurador se puede dirigir indistintamente (93) contra la compañía o contra el tomador del seguro. De esta manera, la posición jurídica de la empresa aseguradora parece configurarse en las pólizas como la de un auténtico fiador, que no goza del beneficio de excusión -común en nuestro Derecho- y que se obliga, no sólo en las mismas condiciones, sino en el mismo plano que el deudor (94). En consecuencia, se justifica la atribución, legal y convencional, al asegurador de la acción de regreso en los términos conocidos, que no puede considerarse un ejemplo de la subrogación del asegurador, sino que, más bien, tiende a identificarse con la acción que nuestro Código Civil concede al fiador que paga por el deudor (95).
Parece indudable considerar, entonces, que la causa del seguro de caución se identifica con la de la fianza, puesto que en aquél la empresa aseguradora no se obliga a resarcir los daños hipotéticamente producidos por el incumplimiento, sino, más bien, a cumplir la obligación del tomador (96).
Sin perjuicio de lo anterior, debe ser objeto de cuidadosa valoración el hecho de que la garantía sea prestada, a cambio de una prima, por una entidad aseguradora, que instrumenta el otorgamiento de la "caución" en una póliza de seguro, impregnada de términos y de cláusulas más propias, aparentemente, del seguro que de la fianza. Con respecto a la presencia como parte en el contrato de una entidad aseguradora, no parece que tal dato "subjetivo" convierta a nuestra figura en seguro. A pesar de un cierto renacimiento de las concepciones "empresariales" del contrato de seguro (97), la condición personal de una de las partes del contrato -la aseguradora-, no permite, salvo decisión expresa de la ley, modificar la calificación del contrato en atención a tal circunstancia (98). Con respecto al segundo dato indicado, su valoración ha sido, ciertamente, diversa. Así, para algunos autores, la conmixtión de elementos de fianza y de seguro en las pólizas del seguro de caución no tiene particular trascendencia, y es el resultado de la "nostalgia aseguradora" (99) que no cambia, por lo tanto, la naturaleza de simple fianza que llene el seguro de caución (100). Para otros, en nuestra institución nos encontramos ante modificaciones parciales en el negocio de fianza, que determinan, no una alteración de los caracteres esenciales del tipo negocia], sino meramente una adaptación del mismo a una particular situación de necesidad de las partes del contrato (101). El seguro de caución tendría, sí, naturaleza de fianza, pero con una particular significación: se trataría de un subtipo innominado de fianza (102), calificación que permite aplicar al seguro de caución convenido la disciplina legal específicamente aseguradora en relación a aquellas cláusulas de la póliza que no sean reconducibles al esquema negocial de la fianza (103). Debe mencionarse, finalmente, la opinión que ve en el seguro de caución un ejemplo de negocio indirecto (104), por cuanto en él se recurre a un negocio determinado -el seguro- para alcanzar consciente y consensualmente por su medio fines diversos -los de la fianza- de aquellos típicos de la estructura del negocio mismo (105). Tal calificación (106) supondría, desde el punto de vista del régimen jurídico de la figura, la aplicación de las normas del negocio "medio" -seguro- a las cuestiones deforma, excepto en lo relativo a aquellas normas de éste cuya aplicación impediría la consecución del fin indirecto. Y por lo que se refiere a las cuestiones de fondo, esto es, las referidas al objetivo realmente querido, se aplicarían las normas que tutelan la obtención de tal finalidad, que son las del negocio -fianza-, cuyo fin es indirectamente buscado, eso sí, en tanto no sean incompatibles con la forma de la póliza (107).
Entre nosotros, como es bien sabido, han escaseado los trabajos sobre el seguro de caución y, por lo tanto, las reflexiones sobre su naturaleza jurídica. En general, se opta por la naturaleza aseguradora de la institución, sin perjuicio de que, en ocasiones, se subraye la peculiaridad de la institución (108), con muy escasas excepciones, que optan por considerarlo fianza (109). Por lo que se refiere a la jurisprudencia, su contribución al estudio del tema que nos ocupa ha sido prácticamente nula (110).
Para aproximarse, entonces, al tema de la naturaleza jurídica del seguro de caución en el marco de nuestro ordenamiento, nos parece decisiva la valoración exacta de la conmixtión en un solo negocio de elementos pertenecientes al seguro y a la fianza, en la forma reseñada a propósito del análisis de las pólizas. Esa concurrencia de elementos pertenecientes a dos negocios -típicos- impide, a nuestro juicio, que las modalidades de seguro de caución examinadas puedan calificarse como simples fianzas. A pesar de la indudable finalidad de garantía que con aquéllas se persigue, su instrumentación en un documento formal característico del seguro -la póliza-, el hecho de que la contraprestación asumida por el deudor-tomador sea una prima (111), y que, finalmente, en el contenido de la póliza se puedan aislar cláusulas -las relativas a la descripción y modificación del riesgo, a la indisputabilidad de la prima- que parecen inequívocamente aseguradoras, son circunstancias que impiden adscribir el seguro de caución al tipo de la fianza, sin mayores matizaciones.
No nos parece, en igual sentido, admisible la consideración de la institución que nos ocupa como un ejemplo de negocio indirecto. En los casos más característicos de negocio indirecto -como el de la compraventa con precio simbólico (112)-, nos encontramos ante la utilización de un esquema contractual perfecto -negocio medio para la consecución de un fin que no le es propio y pertenece a otro negocio distinto. En el seguro de caución, en cambio, sucede que el negocio efectivamente concluido no es identificable plenamente con el seguro, puesto que contiene cláusulas no compatibles con las características del mismo (piénsese, por ejemplo, en la peculiar configuración del regreso a favor del asegurador).
A nuestro juicio, en los ejemplos examinados de seguro de caución, nos encontramos ante un negocio de fianza en el que se han insertado cláusulas atípicas respecto del mismo, correspondientes al contrato de seguro. En consecuencia, la combinación de cláusulas de los dos tipos, fianza y seguro -sobre la base, no se olvide, de una función de garantía-, no permite, a nuestro juicio, que las modalidades del seguro de caución estudiadas puedan ser consideradas ejemplos de la categoría de los contratos mixtos (113), en este caso concretada en la combinación de elementos de los tipos de la fianza y del seguro. Contrato mixto es aquel en el que la causa resulta de la combinación o fusión de varias causas de contratos típicos, o, dicho de otra manera, es el contrato en el cual convergen y se combinan varias prestaciones, cada una correspondiente a un tipo diverso y, por ello, referible a una causa distinta; por lo tanto, contrato mixto es aquél que tiene una causa mixta (114). Pero tal cosa no sucede en nuestra figura; el propósito empírico de las partes que suscriben una póliza de seguro de caución, en la que aparecen cláusulas de naturaleza aseguradora, no contradice, antes bien, es perfectamente conciliable con las características esenciales del tipo de la fianza y, en consecuencia, no cabe deducir de la instrumentación de la garantía en una póliza de seguro, y de la presencia en la misma de cláusulas típicamente aseguradoras, la creación de una figura contractual atípica, que no sea reconducible al esquema general de la fianza.
De ello se deducen, que consideramos plenamente admisibles entre nosotros, las reflexiones expuestas en la doctrina y la jurisprudencia italianas sobre la concepción de nuestra figura como subtipo innominado de fianza. Desde el punto de vista del régimen jurídico, conforme a lo expresado anteriormente, debe aplicarse la disciplina del contrato de seguro a aquéllas cláusulas incluidas por las partes en la póliza del contrato con la finalidad de adaptar el mismo a las especiales necesidades que les han llevado a concluirlo, y que no sean reconducibles al esquema negocia] de la fianza. Pero ello en el bien entendido de que la aplicación de tal disciplina debe hacerse teniendo presente la finalidad de garantía -la causa de fianza, en suma- que el seguro de caución pretende conseguir.
(*) Este trabajo obtuvo, compartido, el III Premio Nacional LA LEY de arts. Doctrinales de Profesionales de Derecho.
(1) Cfr. SACERDOTI, Aspetti delle assicurazioni delle cauzioni riel mercato assicurativo italiano, "Assieurazioni" (Ass.), 1, 1956, pág. 278.
(2) MANES, Versicherungswesen. System der Versicherungswirtschaft, II. Güterversicherung, 5ª ed., Leipzig und Berlín, 1931, pág. 268; CAPOTOSTI, In tema di garanzie cauzionali prestare dalle imprese di assicurazioni, en C.I.D.I.S., Le garanzie reale e personali nei contratti bancari, Milano, 1976, pág. 90.
(3) Vid. SACERDOTI, Aspetti, cit. pág. 279. Otra clasificación en BREHM, L'assurance-cautionnement, Winterthur, 1960, págs. 119 y sigs. Entre nosotros, TIRADO, El seguro de crédito en el ordenamiento jurídico español, en BASTIN, El seguro de crédito en el mundo contemporáneo, Madrid, 1980, págs. 680 y sigs.
(4) Vid. los ejemplos de pólizas citados por TIRADO, El seguro de crédito, cit., págs. 681 y sigs. y por el mismo autor en Ley del contrato de seguro (Comentarios, en colaboración con F. SANCHEZ CALERO), vol. 2°, Madrid, 1985, págs. 429 y sigs.
(5) Cfr. TIRADO), op. cit., pág. 431 y notas 32 a 37.
(6) Así, TIRADO, Comentarios, cit. pág. 439. En el origen, sin embargo, estas pólizas formaban parte del seguro de caución (SACERDOTI, Aspetti, cit., pág. 279) y siguen incluidas en él, aparentemente, en Gran Bretaña (COLINVAUX, The law of insurance, 5ª ed., London, pág. 460).
(7) SACERDOTI, Aspetti, pág. 287. También DONATI (Trattato del Diritto delle assicurazioni privare, 111, Milano, 1956, págs. 286 y sigs.) refiriéndose, también, al estricto seguro de crédito.
(8) Cfr. MUNGARI, L'assicurazione del rischi fnanziari (garanzie creditizie e fideiussorie): disciplina e prospettive di riforma, en NIGRO/VOLPE PUTZOLU (a cura di), Profli di concorrenza e di integrazione fra attivitá bancaria e attivitá assicurativa, Milano, 1985, págs. 94 y 105; DENOZZA, Le garanzie fideiussorie, Milano, 1985, págs. 164 y 165.
(9) al respecto, SACERDOTI, Aspetri, cit., págs. 286-290, DENOZZA, Le garanzie, cit., págs. 162 y sigs.
(10) Sin afán de exhaustividad, DONATI, Trattato, cit., págs. 296 y sigs., MOLLE, Fideiussioni bancarie e assicurazioni fideiussorie, "Banca, Borsa e Titoli di Credito" (BBTC), I, 1953, págs. 442 y sigs.; FRAGALI, Fideiussione e assicurazione, BBTC, I, 1955, págs. 135 y sigs.; FOSCHINI, Assicurazione fideiussoria. Natura giuridica e tipo negoziale, "Nuova Rivista del Diritto commerciale e del Diritto delPeconomía (NRDC), II, 1957, pags. 232 y sigs.; RAVAZZONI, Fideiussione in luogo di cauzione, Ass., I, 1959, págs. 266 y sigs.; FONT GALAN, Natura e disciplina giuridica delle polizze fideiussorie rilasciate dalle compagnie di assicurazioni, Ass., I, 1976, págs. 216 y sigs.; etc. Defienden en Italia la naturaleza aseguradora: STOLFI, Natura giuridica dell'assicurazione cauzioni, Ass., I, 1958, págs. 61 y sigs.; SALEMI, L'assicurazione del credito, Milano, 1957. Con postura matizada, modernamente, VOLPE PUTZOLU, Garanziefideiussorie e attivitá assigurative, Ass., I, 1981, págs. 493 y sigs. En otros países, la opinión dominante suele considerar a nuestra figura como seguro (así, para Suiza, BREHM, L'assurance-cautionnement, cit., para Bélgica y con referencias a Francia, FONTAINE, Esswi sur la nature juridique de l'assurance-crédit, Broxelles, 1966, págs. 227 y sigs.; para Alemania, PROLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 23ª ed., München, 1984, pág. 29, sin que falten excepciones: así, a favor de la calificación de fianza, GARTNER, Die zivilrechtliche Behandlung der Kautionsversicherung, "Versicherungsrecht" (VersR), 1967, págs. 118 y sigs. Sobre la situación en España, vid. infra, VIII y notas 108, 109 y 110.
(11) Los siguientes razonamientos están extraídos de DONATI, Trattato cit., págs. 293 y sigs.
(12) No entramos ahora en la calificación exacta de la figura. Sobre ello, infra, VIII.
(13) Sobre tal legislación en Italia, vid. la síntesis de CAPOTOSTI, In tema, cit. págs. 83-85.
(14) Ya MANES (Versicherungswesen cit., pag. 268) advertía esta concurrencia. Modernamente, vid. NIGRO/VOLPE PÜTZOLU (a cura di), Profili di concorrenza e integrazione, cit.
(15) Sobre la situación del Derecho de seguros en la CEE, vid, en general, GROSSMANN, Die Versicherungs-Regelung in der EG, "Scweizerische Versichenmgszeitschrifr/Kevue suisse d'assmatrcec" (SVZ/RSA), 1981, págs. 1, 33, 65 y sigs.; MÓLLER, Versieherungsaufsichtsrecla in der Europtiischen Gemeinschaft, Pestschrift für Werner Weber Berlín, 1974, págs. 753 y sigs. Entre nosotros, vid. SEQUEIRA, Las obligaciones y los procedimientos concursales, "Revista de Derecho Mercantil" (RDM), 1981, págs. 747 y sigs.; RODRIGUEZ SAN VICENTE, El seguro, RDM, 1984, págs. 438-439.
(16) Como advierte RODRIGUEZ SAN VICENTE (El seguro, cit., pág. 439), con fecha 17 de mayo de 1982 se ha presentado por la Comisión al Consejo de Ministros de la CEE una propuesta de directiva que modifica la mencionada en el texto, considerando, en el tema que nos ocupa, que la especialización profesional en la contratación y gestión del seguro de caución no se halla justificada y debe ser suprimida por presentar obstáculos al establecimiento en sanas condiciones de competencia de ciertas agencias y sucursales y por entender que los intereses de los asegurados se encuentran ya suficientemente salvaguardados por la primera directiva.
(17) Así, en Alemania con las Allgemeine Versicherungsbedingungen para los seguros de caución (cfr. PRóLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, cit. pág. 369).
(18) Sobre nuestro Derecho de seguros codificado, por todos, GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1973.
(19) Vid. al respecto los trabajos de TIRADO, El seguro de crédito, cit., y Comentarios, cit.
(20) El precepto dice literalmente: "Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro".
(21) al respecto, TIRADO, Ley ordenadora del seguro privado. Exposición y crítica, Sevilla, 1984. Sobre la legislación anterior, SANCHEZ CALERO, Curso de Derecho del Seguro privado, I, Bilbao, 1961; LINDE, Derecho público del seguro, Madrid, 1977.
(22) Sobre las restantes pólizas, cfr. TIRADO, El seguro de crédito, cit., págs. 687-691.
(23) Sobre el mismo, GARCIA LUENGO, Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena, RDM, 1983, págs. 7 y sigs.; MORANDI, Seguro por cuenta ajena, Estudios GARRIGUES, II, Madrid, 1971, págs. 205 y sigs. y bibliografía citada en ellos.
(24) OLIVENCIA, Seguros de caución, crédito, responsabilidad civil y reaseguro, en VERDERA (ed.), Comentarios a la ley del contrato de seguro, I, Madrid, 1982, pág. 880; DONATI, Trattato, cit., pág. 292; VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho Mercantil, 11, Valencia, 1982, pág. 575.
(25) Por todos, OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 880.
(26) Así lo expresan, o bien el art. I° de la póliza, o el preámbulo de la misma.
(27) Cfr. BREHM, L'assurance, cit.,págs. 23 y sigs.; FONTAINE, Essai, cit. págs. 237 y sigs.; PROLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, cit., pág. 29.
(28) Cfr. MORANDI, Seguro por cuenta ajena, cit., pág. 217; GARCIA LUENGO, Consideraciones, cit., págs. 26 y sigs.
(29) GARCIA LUENGO, Consideraciones, cit., pág. 59.
(30) Así, art. 6 de las pólizas de seguro de fianza a favor de la Administración y art. 7 de las pólizas de licitación y ejecución de obras públicas y de obligaciones aduaneras.
(31) GARCIA LUENGO, Consideraciones, cit., pág. 61.
(33) Así, art. 9 de las pólizas individual y global de afianzamiento de anticipos de viviendas.
(34) En este sentido, DONATI, Trattato, cit., págs. 297; FOSCHINI, Assicurazione fideiussoria, cit., pág. 234; FONT GALAN, Natura, cit., pág. 239; GAMBINO, Fideiussione, fideiussio indemnitatis e polizze fideiussorie, "Rivista del Diritto commerciale" (RDC), II, 1960, pág. 76.
(35) STOLFI, Natura giuridica, cit., pág. 73; RAVAZZONI, Fideiussione, cit., pág. 274; VOLPE PUTZOLU, Garanziefideiussorie, cit., pág. 500.
(36) al respecto SANCHEZ CALERO, Comentarios, vol. 1° Madrid, 1984, pág. 229 y sigs., GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2ª ed., Madrid, 1983, págs. 111 y sigs.
(37) STOLFI, Natura giuridica, cit., pág. 73.
(38) SANCHEZ CALERO, Comentarios, vol. 1° cit., págs. 44 y sigs.; MENENDEZ, Preliminar. arts. 1 a 4, en VERDERA (ed.), Comentarios, cit., págs. 121, 124 y 125.
(39) El art. 1891 del Codice civile italiano introduce un privilegio especial a favor del tomador sobre el importe de la indemnización para la devolución del importe de las primas satisfechas y gastos ocasionados con motivo de la celebración del contrato (cfr. GARCIA LUENGO, Consideraciones, cit., págs. 73-74).
(40) Cfr. SACERDOTI, Aspetti, cit., pág. 294.
(41) GARRIGUES, Contrato, cit., pág. 350; OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 876; FONT RIBAS, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1983, "Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil" (CCJC), núm. 1, 1983, pág. 242.
(42) OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 876.
(43) art. 3 de las pólizas de licitación y ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras y de ejecución de obras o suministros.
(44) art. 6 de las pólizas de ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras, de ejecución de obra o suministro.
(45) Cuyo régimen básico se concreta en la Ley de 16 de diciembre de 1954. Sobre el art. 44 de la Ley del Contrato, SANCHEZ CALERO, Comentarios, vol. lo cit., págs. 646 y sigs.
(46) En general, DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, I, Madrid, 1972, págs. 694 y sigs.
(47) art. 14 de las pólizas de licitación y ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras, de ejecución de obra o suministro.
(48) PROLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, cit., pág. 369; BRUCK/MOLLER, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetzes, 8ª ed., Zweiter Band, Lieferung 2 b3, Berlin, 1979, pág. 521; HOFFMANN, Privatversicherungsrecht, 2ª ed., München, 1983, pág. 180.
(49) DONATI, Trattato, cit., pág. 297; FRAGALI, Fideiussione e assicurazione, cit., pág. 140, entre otros.
(50) SANCHEZ CALERO, Validez de la cláusula de suicidio y carácter aleatorio del contrato de seguro, Estudios SERRANO, II, Valladolid, 1966, pág. 434; ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, Madrid, 1977, pág. 379, nota 144. Sobre los contratos aleatorios en general, vid. MONTES, Observaciones sobre la aleatoriedad del contrato de seguro, en VERDERA (ed.), Comentarios, cit., págs. 157 y sigs., especialmente 194.
(51) Así, SANCHEZ CALERO, Comentarios, vol. 1° cit., págs. 274-275.
(52) Así, ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, cit., págs. 46-47 e, igualmente, su trabajo, La culpa del asegurado como riesgo asegurable en Derecho español, RDM, 1976, págs. 223 y sigs.
(53) BRUCK/MOLLER, Kommentar, cit., pág. 521; PRóLLS/ MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, cit., págs. 366 y 369; HOFFMANN, Privatversicherungsrecht, cit., pág. 180.
(54) OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 875; FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 242.
(55) Así, el art. 8 de las pólizas individual y global de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas.
(56) art. 10 de las pólizas de licitación y ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras, art. 11 de la póliza de ejecución de obra o suministro, y art. 12 de la póliza de fianza a favor de la Administración.
(57) Cfr. FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 242.
(58) OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 884; TIRADO, Comentarios, vol. 2° cit., pág. 434.
(59) OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 883.
(60) GARRIGUES, Contrato, cit., pág. 139; OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 884; FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 242.
(61) art. 28 de la Ley del Contrato de Seguro. Al respecto, SANCHEZ CALERO, Comentario, vol. 1° cit., págs. 372 y sigs. En general sobre tal cuestión, DONATI, Trattato, II, Milano, 1954, págs. 245 y sigs.; BRUCH/MOLLEA, Kommentar, II, Lieferung 2 b', Berlín, 1972, págs. 381 y sigs.
(62) FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 243. No debe olvidarse, y las propias pólizas lo recuerdan, aunque, en ocasiones su terminología no sea muy clara (art. 1 de las pólizas de ejecución de obras públicas, de ejecución de obra o suministro, de fianza a favor de la Administración, y el preámbulo de las pólizas de licitación de obras públicas y de obligaciones aduaneras) que la finalidad del seguro de caución es primariamente garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por el tomador-deudor frente al asegurado acreedor.
(63) art. 11 de las pólizas de licitación y de ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras, art. 12 de la póliza de ejecución de obra o suministro, y art. 15 de la póliza de fianza a favor de la Administración.
(64) FERNANDEZ ARMESTO, El crédito documentario irrevocable, La Coruña, 1984, págs. 34 y sigs.; ECHENIQUE, Las garantías bancarias internacionales, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil" (RDBB), 1982, págs. 147 y sigs. Fuera de España, la bibliografía es muy abundante: VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, Heidelberg, 1982; ROESLE, Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, Zürich,1983; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, en PORTALE (ed.) Le operazioni bancarie, Il, Milano, 1978, págs. 1054 y sigs.
(65) FERNANDEZ ARMESTO, El crédito documentario irrevocable, La Coruña, 1984, págs. 34 y sigs.; ECHENIQUE, Las garantías bancarias internacionales, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil" (RDBB), 1982, págs. 147 y sigs. Fuera de España, la bibliografía es muy abundante: VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, Heidelberg, 1982; ROESLE, Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, Zürich,1983; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag, en PORTALE (ed.) Le operazioni bancarie, Il, Milano, 1978, págs. 1054 y sigs.
(66) Vid. su texto en VON WESTPHALEN, Di Bankgarantie, cit., págs. 348 y sigs.; una traducción, parcial y comentada, en nuestro idioma, puede verse en SANCHEZ GUILARTE, Proyecto de Código para la práctica de garantías y franzas a primera demanda (Comentario al proyecto de la Cámara internacional de comercio) (Primera parte), RDBB, 1984, págs. 52 y sigs. El citado texto forma parte de la llamada "nueva lex mercatoria". Al respecto GONDRA, La nueva "lex mercatoria" y la unificación del Derecho del comercio internacional, RDM, 1973, págs. 7 y sigs.
(67) VOLPE PUTZOLU, Garanzie fideiussorie, cit., págs. 503504; MUNGARL Sulle garanzie cauzionali (contract bonds) prestate dalle imprese assicuratrici italiane per I'esecuzione di lavori alfestero, Ass., I, 1979, págs. 47 y sigs.
(68) FERNANDEZ ARMESTO, El crédito documentario, cit., pág. 35.
(69) VOLPE PUTZOLU, Garanzie fideiussorie, cit., pág. 503; PORTALE, Fideiussione, cit., pág. 1045.
(70) Sobre el significado general del mismo ENNECERUS, Derecho de obligaciones, trad. esp., 3a ed., vol. 2° 2ª parte, Barcelona, 1966, págs. 846-847; en relación a nuestro tema, PORTALE, Fideiussione, cit., págs. 1052 y sigs.
(71) Por todos, DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1985, en particular, págs. 185 y sigs.
(72) Cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1980 (al respecto BLANCO CAMPAÑA, Aval cambiario y aval como contrato de garantía, RDBB, 1982, págs. 679 y sigs.) y sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1983 (nota de DELGADO ECHEVARRIA, CGC, núm. 3, 1983, págs. 859 y sigs.)
(73) Así, art. 12 de las pólizas de licitación y ejecución de obras públicas, de obligaciones aduaneras, art. 13 de la póliza de ejecución de obra o suministro, art. 16 de la póliza de fianza a favor de la Administración.
(74) Sobre la subrogación en la nueva ley, SANCHEZ CALERO, Comentarios, vol. 1° cit., págs. 623 y sigs. Lo considera como ejemplo de la subrogación, VOLPE PUTZOLU, Garanzie fideiussorie, cit., pág. 498, nota 10.
(75) GARRIGUES, Contrato, cit., pág. 352; OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., pág. 883; admite el reembolso sin que exista el presupuesto de la responsabilidad del tomador del seguro, TIRADO, Comentarios, vol. 2° cit., pág. 438.
(76) FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 243.
(77) FONT GALAN, Natura, cit., págs. 245-246.
(78) FONT RIBAS, Comentario, cit., pág. 245.
(79) GARRIGUES, Contrato, cit., pág. 352. Ello ha conducido, incluso, a elevar dudas sobre la licitud de la renuncia a oponer excepciones (FRAGALI, Recenti indirizzi sulla natura dell'assicurazione fideiussoria, BBTC, 1, 1972, pág. 526).
(80) RAVAZZONI, Fideiussione in luogo, cit., pág. 271; MOLLE, Fideiussione bancarie, cit., pág. 449, entre otros.
(81) En este sentido, STOLFI, Natura giuridica, cit., pág. 71; SACERDOTI, Aspetti, cit. pág. 290; entre nosotros, TIRADO, Comentarios, vol. 2° cit., pág. 439.
(82) RAVAZZONI, Fideiussione in luogo, cit., pág. 271.
(83) La actividad aseguradora constituye un ejemplo de actividad empresarial cuyo ejercicio se condiciona a la obtención de una autorización administrativa (cfr. SANCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil, 11ª ed., Madrid, 1985, págs. 67-68).
(84) Se refiere al problema, enunciándolo meramente, FONT GALAN, Natura, cit., pág. 267.
(85) al respecto TIRADO, Ley ordenadora, cit., págs. 97 y sigs. y 219 y sigs.
(86) VOLPE PUTZOLU Garanzie fideiussorie, cit., pág. 507, y también en Assicurazioni fdeiussorie, fideiussioni omnibus e attivitá assicurativa, BBTC, II, 1982, págs. 255 y sigs. Entre nosotros se habla de "operación de seguro" (arts. 3, a) y 8, 1° de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, entre otros).
(87) En este sentido, GOLDBERG/MÜLLER, Versicherungsaufsichtsgesetz, Berlin-New York, 1980, págs. 62 y sigs.; FRIEDRICH, Der Rechtsbegriff der Versicherung und die Praxis des Versicherungsaufsichtamts, Frankfurt, 1974; DENOZZA, Le garanzie fideiussorie, cit., pág. 161.
(88) DENOZZA, Le garanzie fdeiussorie, cit., pág. 161.
(89) VOLPE PUTZOLU, Garanzie fideiussorie, cit., pág. 508.
(90) DONATI, Trattato, I, Milano, 1952, pág. 278.
(91) Para el año 1978, TIRADO (El seguro de crédito, cit., pág. 679), habla de más de cuatrocientos millones de pesetas en primas emitidas en las diversas modalidades del seguro de caución en nuestro país. En todo caso, y desde el ámbito estricto de nuestro ordenamiento queda por advertir que durante la tramitación parlamentaria de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, se hizo constar expresamente, con respecto al art. 3, c) de la misma, que la prohibición de otorgar "avales o garantías distintos de la propia actividad aseguradora" no ponía cortapisas al seguro-aval o seguro de caución consagrado en el art. 68 de la Ley del Contrato de Seguro (TIRADO, Ley ordenadora, cit., pág. 56).
(92) Sobre la fianza solidaria, GUILARTE, Comentario al art. 1822 del C. C., en Comentarios al Código Civil y las Compilaciones forales, Madrid, 1980, págs. 26 y sigs.; DELGADO ECHEVARRIA, en LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 2° Barcelona, 1977, págs. 344 y sigs.
(93) DONATI, Trattato, III, cit., pág. 295 (libera electio).
(94) Pari gradu (DONATI, Trattato, III, cit., pág. 295).
(95) GARRIGUES, Contrato, cit., pág. 352.
(96) Como advierte DONATI (Trattato, III, pág. 297) se trata de un Erfüllungspflicht y no de un Schadenersatzpflicht.
(97) Así, FERRI, L'impresa nella struttura del contralto di assicurazione, Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, págs. 128 y sigs. Entre nosotros, VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho Mercantil, 11, Valencia, 1982, pág. 544.
(98) DONATI, Trattato, II, págs. 15-16. En general, sobre la calificación de un contrato en atención a la condición de una de las partes, DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, págs. 97 y sigs. Téngase en cuenta, no obstante, una famosa sentencia del Bundesgerichtshof, de 1960, en la cual se afirmó la naturaleza aseguradora de nuestra figura por cuanto los riesgos cubiertos con las pólizas del seguro de caución se insertan planificadamente en una comunidad de riesgos homogéneos (cfr. DENOZZA, Le garanzie fideiussorie, cit., págs. 162-163). No es, sin embargo, común en Alemania calificar un contrato como de seguro en atención, exclusivamente, a la condición de empresa aseguradora de una de las partes (PRóLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, cit., pág. 31).
(99) Así DONATI, Natura giuridica delle cal. polizze fideiussorie, BBTC, II, 1957, pág. 80.
(100) En este sentido, la sentencia de la Corte d' Apello de Milan, de 10 de enero de 1956 (al respecto, DONATI, Natura giuridica, cit., págs. 75 y sigs.); FONT GALAN, Natura, cit., págs. 236-237.
(101) FRAGALI, Fideisussione e Assicurazione, cit., págs. 146 y sigs.
(102) FRAGALI, Fideiussione e Assicurazione, cit., pág. 151, FOSCHINI, Assicurazione jideiussoria, cit., pág. 238.
(103) En este sentido, las sentencias de la Corte d'Apello de Roma de 23 de marzo de 1959 (GAMBINO, Fideiussione, fideiussio indemnitatis, cit., págs. 57 y sigs.); de la Cassazione, de 17 de junio de 1957 (FOSCHINI, Assicurazione fideiussoria, cit., págs. 232 y sigs.; TONNI, Disciplina legale e convenzionale delle polizze fideiussorie, Ass., II, 1957, págs. 132 y sigs.) y de 8 de febrero de 1963 y 7 de septiembre de 1968 (CAPOTOSTI, In tema di garanzie cauzionale, cit., págs. 79 y sigs.)
(104) En este sentido, TAMBURRINO, Appunti Bulla natura e Bulla disciplina Bella cal. assicurazione fideiussoria, Ass., I, 1970, págs. 531 y sigs.
(105) Sobre el negocio indirecto, en general, vid. RUBINO, El negocio jurídico indirecto, trad. esp., Madrid, 1953. Entre nonocros, DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., págs. 443 y sigs.
(106) Críticamente, FONT GALAN, Natura, cit., pág. 236; RAVAZZONI, Nuovefejlessioni Bulle cauzionifideiussorie, Ass., I, 1973, págs. 552 y sigs.
(107) TAMBURRINO, Appunti, cit., págs. 532-533.
(108) GARRIGUES, Contrato, cit., págs. 350-353 (vid. no obstante, págs. 327-328, nota 8); URIA, Derecho Mercantil, 13ª ed., Madrid, 1985, pág. 606; SANCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil, 11ª ed., cit., pág. 503; OLIVENCIA, Seguros de caución, cit., págs. 872 y sigs.; VICENT CHULIA, Compendio crítico, II, cit., págs. 575 y sigs.; TIRADO, Comentarios, cit., vol. 2° págs. 419 y sigs. Muestra una posición ambigua, más inclinada hacia el seguro, a nuestro juicio, MENENDEZ, Preliminar, en VERDERA (Ed.), Comentarios, cit., pág. 100.
(109) BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, 6ª ed., Madrid, 1985, págs. 533-534; FONT RIBAS, Comentario, cit., págs. 242 y sigs.; FONT GALAN, Natura e disciplina giuridica, cit., págs. 217 y sigs., si bien este último referido al Derecho italiano.
(110) Sólo cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1983 (al respecto FONT RIBAS, Comentario, cit., págs. 242 y sigs.), en la que el alto Tribunal parece considerar implícitamente a nuestra figura como una modalidad aseguradora, sin hacerse cuestión del problema de su naturaleza jurídica.
(111) Sin perjuicio de desconocerlo que de específico tiene que la prestación del tomador se instrumente bajo forma de prima del seguro, no debe olvidarse que la fianza puede ser perfectamente onerosa en nuestro Derecho (art. 1823 CC). Al respecto, GUILARTE, Comentario al art. 1823 del CC, págs. 56 y sigs.
(112) En este sentido, RUBINO, El negocio jurídico indirecto, cit., págs. 59 y sigs. y también en La compravendita, 2ª ed., Milano, 1971, pág. 270; LACRUZ, Derecho de obligaciones, II, vol. 2° Barcelona, 1977 págs. 160-161. Consideran el ejemplo como negocio mixto, DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., pág. 207; DIEZ PICAZO, Fundamentos, cit., pág. 242.
(113) al respecto, DE GENNARO, Contrati misti, Padova, 1934.
(114) En este sentido, MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1952, II, págs. 448 y sigs.; FOSCHINI, Assicurazione fideiussoria, cit., pág. 237, quien rechaza específicamente la calificación del seguro de caución como negocio mixto. Críticamente, no obstante, sobre la idea de causa mixta, DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., págs. 208-209.