Por JOAQUIN CUELLO CONTRERAS
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
Diario La Ley, 1993, pág. 1034, tomo 1
I. INTRODUCCION
Los motivos por los cuales abordar el estudio de un delito de la Parte especial del Derecho penal pueden ser muy diversos. Cabe tratar un delito introducido recientemente en el Código Penal, o en mayor o menor medida modificado con lo que la investigación irá dirigida a esclarecer aspectos del tipo de difícil concreción para así facilitar la futura labor de los tribunales que habrán de aplicarlo. Puede ocurrir que un delito, cuya estructura se conoce bien, necesite una reconsideración de sus contenidos debido a que nuevos hechos sociales obligan a cuestionar la aplicabilidad a ellos del tipo. Las razones que justifican abordar hoy el estudio de la prevaricación judicial, en cambio, son muy peculiares: Este delito no ha experimentado ningún cambio legal significativo desde que, en 1870, se introdujo en el Código Penal la modalidad del art. 355 (la llamada "prevaricación imprudente") (1), no ha sido apenas aplicado por los tribunales de justicia (2), y durante mucho tiempo casi no ha sido objeto de consideración monográfica por la doctrina científica, si exceptuamos la amplia investigación que Emilio OCTAVIO DE TOLEDO (3) ha dedicado a la prevaricación del funcionario público y, más recientemente, la específica sobre prevaricación judicial de Mercedes GARCIA ARAN (4), a las que añadir las, a veces valiosas, aportaciones a la materia contenidas en obras generales y Comentarios al Código Penal (5). Siendo de destacar, entre tanto, la profunda incidencia que ha tenido la Constitución sobre un poder del Estado tan importante como el judicial, obligado a tenerla en cuenta a la hora de aplicar el Derecho, bajo el control, además, del Tribunal Constitucional. El motivo para abordar ahora un estudio de la prevaricación judicial reside en el afán de revisar, una vez más, aspectos esenciales de la prevaricación, al objeto de intentar esclarecer algunas cuestiones que, a posar de haber estado siempre presentes en la discusión sobre el delito, no han sido nunca satisfactoriamente resueltas. Anticipando el contenido de la investigación que sigue, de lo que se trata es de volver sobre el concepto de prevaricación, para dilucidar la conveniencia o no de punir una forma imprudente de comisión del delito. A estos efectos, la peculiar regulación de la materia en el Código Penal se utilizará como criterio de Política criminal con el que abordar cuál debe ser el futuro de la prevaricación judicial en el contexto de la reforma del Derecho penal que supone el Proyecto de nuevo Código Penal de 1992.
Del Poder judicial se ha escrito mucho en los últimos tiempos. La dialéctica entre los poderes del Estado y la sensibilidad social ante el tema de la Justicia son cuestiones de actualidad. Dentro de las múltiples facetas del Poder judicial, es lógico que se analice con lupa la dimensión política de su actividad. Hay quienes desearían que las relaciones entre la Política y la Justicia no afloraran. Y hay quienes desearían que los jueces asumieran abiertamente su rol político de primer orden. Ante tal panorámica, la responsabilidad del jurista es la de intentar reducir en lo posible los focos de tensiones en la sociedad, aportando sugerencias para que esas tensiones, inherentes a toda sociedad viva discurran por unos cauces que impidan crispaciones infundadas: Respondiendo a tal compromiso, forzoso es reconocer que quienes afirman que los servidores de la Justicia realizan funciones políticas de primer orden, no siendo posible separar Justicia y Política, tienen toda la razón. Y, sin embargo, quienes desean que tales tensiones no afloren, esto es, que la Política no engulla a la Justicia, también la tienen. La salida a este dilema está en algo común a ambas posiciones y que, a su vez, se expresa por cuantos públicamente, se pronuncian sobre el Poder judicial: Existe unanimidad en reivindicar y defender, aceptando sus decisiones, la independencia del Poder judicial. Se trata, ésta, de un pilar fundamental del Estado de Derecho consensuado por todos. Valga ello como prueba de que el estado de la Justicia, con todos sus defectos, que, dicho sea de paso, no son nuevos es infinitamente mejor que en el régimen anterior, en el que nadie criticaba al Poder judicial a pesar de que mal puede funcionar un Estado (de Derecho) allí donde no hay división de poderes. Lo que sí se cuestiona por primera vez en España -precisamente por la división de poderes y la consagración del Estado de Derecho, a consolidar día a día- es el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de cada uno de los poderes del Estado. Por eso, cuando se habla de independencia del Poder judicial, la sociedad, tan interesada en preservarla, sabe o debe saber que sin un margen de libertad de quienes lo representan es imposible ejercerlo, y que ese margen de libertad puede traducirse en errores (no siempre subsanables); y debe saber también, como contrapartida, que la libertad de los jueces no es ilimitada, de manera que, superados esos límites, el servidor del órgano judicial responderá, judicialmente, ante la misma Justicia que él no ha sabido cumplir.
En lo sucesivo se estudiará un aspecto específico del Poder judicial, aunque de indudable importancia, como es el de la posible responsabilidad penal del juez que debe administrar justicia y no lo hace (aquí puede decirse que la justicia se ocupa de sí misma). Se trata, pues, de trazar el límite último, infranqueable, más allá del cual no se está ante simples errores subsanables de otra forma. Para abordar el tema, cabría utilizar como punto de referencia la regulación prevista para la prevaricación en el Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992, que sin duda, ha de estar presente en cualquier discusión sobre Derecho penal y al que se aludirá expresamente al final. Pero antes merece la pena reflexionar una vez más sobre la esencia de la prevaricación, esto es, sobre qué es una resolución judicial injusta, elemento esencial del tipo objetivo de prevaricación (Capítulo II). Se trata de ahondar en la llamada "teoría objetiva" de la prevaricación, para poner de relieve que, con todas sus dificultades, se dispone de criterio de distinción entre decisiones jurídicas correctas e incorrectas, justas e injustas. De esta forma, también desde el Derecho penal cabe esperar una aportación relevante a esa teoría general del Derecho que se consolida cada vez más en la ciencia jurídica española y se esfuerza por proporcionar criterios de racionalidad del Derecho más allá de las decisiones puramente instintivas (= irracionales) y de construcciones grandilocuentes que, apelando a misteriosos principios de Derecho natural, todavía pretenden algunos. Con ese criterio de valoración racional de las decisiones jurídicas, además se obtiene la clave para comprender el peculiar sistema de responsabilidad por prevaricación del Derecho penal español (tipo subjetivo) (Capítulo III). En efecto, si, conforme a la "teoría objetiva", cabe saber cuándo una decisión es objetivamente correcta y cuándo no, y cuándo la injusticia es manifiesta, actuará dolosamente el juez que sabe fehacientemente que no está aplicando el Derecho positivo que debía aplicar. Con ello queda apuntada una salida al dilema intuido por la doctrina que se ha ocupado del tema y que nunca acabó de resolver felizmente: ¿Qué sentido tiene castigar en el art. 351 sólo la prevaricación "a sabiendas", o dolo directo para terminar puniendo "también", en el art. 355, la modalidad imprudente? (6). A estos efectos, se defenderá después la tesis de que el art. 355 no castiga una prevaricación imprudente, sino que sólo contiene un régimen más estricto que el general para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibición vencible: El juez que llega a una resolución que, como él sabe, vulnera una norma de Derecho positivo (por ejemplo, la que obliga a agravar la pena del reincidente, o la que exime de pena en determinados casos de aborto indicado), no puede ampararse ("negligencia o ignorancia inexcusables") en su creencia de que la Constitución, o los Principios generales del Derecho (como quiera que se entiendan), le autorizan u obligan a no aplicarla. Ambas conclusiones: no responsabilidad del juez allí donde otros ciudadanos sí responden (ámbito de la imprudencia: en el tráfico automovilístico, por ejemplo), mayores dificultades para que el juez quede disculpado allí donde cualquier ciudadano puede esgrimir un error de prohibición, deben ser justificadas. Con la solución propuesta, por otra parte, caen en la esfera de lo penal los casos judiciales que más pueden escandalizar al ciudadano: los de jueces, la excepción, que se creen por encima del Estado de Derecho, que es un Estado donde impera la Ley y no una especie de "demiurgo" de la Justicia. Finalmente (Capítulo IV), y al hilo de lo anterior, se harán algunas sugerencias sobre la futura regulación legal de la prevaricación. Merece destacarse que, técnicamente, con algunas correcciones, sobre todo en la terminología, la Política criminal seguida por el Legislador histórico español en materia de prevaricación es correcta y debe mantenerse.
Como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1978 de forma paradigmática (se trataba de un caso de prevaricación de funcionario público perfectamente extrapolable a la prevaricación judicial), la responsabilidad penal por decisiones jurídicas injustas debe reducirse todo lo posible. Para conseguirlo, no basta, sin embargo, con que la regulación legal en materia de prevaricación sea restrictiva, que lo es; hace falta, además, que la prevaricación judicial y la del funcionario público, cuya estructura es idéntica, se aplique en los mismos casos. El problema se produciría si los jueces estuviesen más predispuestos a castigar por prevaricación a funcionarios que dictan resoluciones injustas que a hacer lo propio con jueces que dictan sentencias injustas. Si a ese delicado problema se añade el de la tendencia, perceptible en la vida política española, a utilizar las vías jurisdiccionales frente a las decisiones de quienes ostentan cargos públicos, puede producirse un incremento de las denuncias por prevaricación, tanto de funcionarios como de jueces, que no sería bueno para el funcionamiento de los poderes públicos, cuyos cauces de control jurídico (estrictamente jurídicos) deben ser los recursos ante jurisdicciones ajenas a la penal (7). Ahora, parece como si el Legislador hubiese percibido algo de lo acabado de indicar y, en el Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1992, suprime la modalidad "imprudente" de prevaricación del funcionario, manteniéndola para el juez (dando a entender que el juez es quien mejor debe conocer el Derecho). El juez y el funcionario, sin embargo, con matices diferenciales, hacen lo mismo por cuanto se refiere a prevaricar: aplicar incorrectamente el mismo Derecho positivo. No debe existir, pues, una diferencia de trato entre ambos. Ninguno de ellos debe responder por prevaricación imprudente; a ambos debe aplicarse el mismo régimen de error sobre la prohibición. Incluso no estaría nada mal que se prescindiera de una regulación específica del error de prohibición en este delito, dejando en manos de los tribunales (o del jurado en el futuro) que determinen cuál es el grado de reprochabilidad por el error vencible que sufrió quien aplicó incorrectamente el Derecho.
II. EL INJUSTO DE PREVARICACION
Una de las dificultades mayores de la prevaricación reside en la ambigüedad de su objeto y, por ende, en la indeterminación de la acción delictiva. El objeto sobre el que recae la acción de prevaricar es el Derecho, que resulta traicionado, "torcido" (gebeugt), por la acción del juez Definir el Derecho a estos efectos no es tarea fácil, como muestran los tratados de Filosofía del Derecho y las dogmáticas de los distintos sectores del ordenamiento jurídico. El Derecho además, como fenómeno social, evoluciona con el transcurso del tiempo. Las concepciones jurídicas, por otra parte, varían casi de autor a autor. Y, sin embargo, no resulta posible comprobar que el Derecho se ha torcido sin conocimiento de lo que se ha torcido. Para poder concluir que se ha dictado una sentencia injusta (art. 351) hay que comprobar cuál habría sido la sentencia justa en el caso, esto es, aquella que habría armonizado con el Derecho.
1. TEORIAS SOBRE LA PREVARICACIÓN
Las distintas posiciones doctrinales que se han sustentado, y se sustentan para definir la prevaricación judicial (8) muestran la dificultad de la empresa: obtener un criterio seguro sobre el objeto de la prevaricación que permita precisar la acción dirigida al resultado delictivo. Sin embargo, como en seguida se verá, la profunda disparidad de criterios sobre la materia suscita la sospecha de que la cuestión sobre qué es prevaricar no está correctamente planteada por la doctrina que define las distintas posiciones al respecto, lo que convierte la discusión en algo semejante a un "diálogo de sordos". Da la sensación de que el tema está condicionado por cuestiones que no pertenecen al tipo objetivo de prevaricación, como la del dolo y la del conocimiento de la antijuridicidad, materias arabas especialmente arduas en el delito de prevaricación judicial que, además, se han querido utilizar para llenar de contenido la incorrecta aplicación del Derecho que alcanza el grado de lo punible; a lo que sólo se ha sabido contraponer un concepto muy estrecho de lo que es "correcta aplicación del Derecho" que, en los casos, los más frecuentes, en que el concepto no es utilizable, parecía confirmar la necesidad de acudir a los elementos antes mencionados.
Según una primera concepción, prevarica el juez que traiciona con su decisión la idea que se ha formado en su conciencia sobre qué es justo en el caso concreto que ha de decidir (teoría subjetiva de la prevaricación). El sustrato de la teoría subjetiva es que, en la aplicación del Derecho, el juez, como por lo demás se sustenta en teoría del Derecho, realiza una actividad en mayor o menor medida libre, con un margen de decisión cuyo único criterio, último, reside en su propia conciencia (9). De ahí que prevarique, según esta teoría quien, habiéndose formado un concepto de la decisión justa, pronuncia otra distinta, por motivos distintos (cualesquiera que éstos sean) a los que le llevó un análisis imparcial de la situación jurídica sobre la que tenía que pronunciarse. No extraña, por tanto que alguno de sus defensores (10) la vea confirmada en el hecho de que, cuando en un asunto tiene que pronunciarse un órgano judicial colegiado, la circunstancia de que las normas procesales obliguen al juez que discrepa de la decisión de la mayoría a hacer lo posible para aproximarse a la de ésta, muestra que el primer criterio de justicia de la decisión es la conciencia jurídica del juez, que prevaricaría si plegase su decisión a la de la mayoría sin estar convencido de que es la más justa. Es cierto que la teoría subjetiva, en su radicalidad, resulta fácilmente rebatible. Así, por más que se insista en la conciencia del juez, todo acto de razonar y de valorar discurre siempre conforme a algún criterio, lo que otorga objetividad (con independencia de la valoración que, a su vez, merezca tal "objetividad") al acto (11).
La conclusión sobre lo "justo subjetivo" a que llega esta teoría, lo seria en relación con determinados valores que siempre podrán ser ponderados por un tercero a poco que el juez razone su decisión en la sentencia. Ahora bien, siendo eso cierto, como asimismo lo es que los ordenamientos jurídicos no sólo prevén normas sobre lo justo del comportamiento regulado, a aplicar por el juez, sino también normas sobre interpretación y aplicación de aquellas, para facilitar y constreñir la labor del juzgador (prohibición, por ejemplo, de la analogía en Derecho penal: art. 2.° II), puesto que tales normas nunca alcanzan el rigor suficiente para realizar el ideal de MONTESQUIEU, de que el juez sea la boca que pronuncie la palabra del legislador (no parece siquiera que ése constituya un ideal), el "defecto" del subjetivismo no puede paliarse, sin más, contraponiéndole normas objetivas sobre la aplicación del Derecho que no ofrezcan mayor o menor margen de discrecionalidad (salvo en casos muy excepcionales de normas que, por ejemplo, fijan plazos taxativos). Cuestión distinta, a su vez, es que, en contra de lo que la teoría subjetiva pretende, sea posible fundamentar una responsabilidad penal en la conciencia del juez que usa ese margen de libertad.
La teoría objetiva de la prevaricación, por su parte, concibe el Derecho como un orden unívoco. La decisión del juez, según esta teoría consiste en adaptar el Derecho al caso que tiene que juzgar, caso para el que la única o las distintas soluciones justas que lo resuelven son perfectamente determinables en forma objetiva (12). El juez que, con independencia de cuál fue su propósito, aplica el Derecho correctamente al caso concreto, no lleva a cabo una prevaricación. El juez que no lo aplica, prevarica, con independencia de su culpabilidad si, por ejemplo, aplicó erróneamente el Derecho objetivo. La principal dificultad de la teoría objetiva estriba en que (casi) nunca se sacrifica todo el Derecho al descubrimiento de la verdad (o correspondencia entre la realidad fáctica y la norma que quiere regular esa realidad, necesaria lógicamente para que se pueda definir la prevaricación objetivamente), de manera que los jueces tienen que ajustar sus decisiones a criterios que, junto a la verdad, persiguen también alcanzar otras finalidades. Así, por ejemplo, en el proceso civil, el juez no puede nunca indagar la verdad si las partes han convenido en prescindir de ella (las partes, por ejemplo, deciden establecer que el contrato se ha celebrado en un lugar ficticio, o convienen que la demanda ascienda a una cantidad menor que la realmente adeudada, etc.) debiéndose limitar a decidir sobre lo que aquéllas le pidan. En el proceso penal, el juez nunca está autorizado a indagar la verdad a cualquier precio, sacrificando, por ejemplo, derechos fundamentales del acusado, debiendo absolver si no está comprobada suficientemente la culpabilidad. En último caso, el juez decide según su convicción que ciertamente, se ha debido formar respetando determinadas normas, normas que otorgan un margen de discrecionalidad que propicia diferentes soluciones, correctas todas ellas.
El juez, por otra parte, aplica el Derecho a los hechos probados. Y todas las disciplinas jurídicas (dogmáticas) revelan lo difícil de resolver que son algunos problemas interpretativos: Salvo los casos que caen fuera de la norma claramente, y los que caen dentro, existe toda una zona gas en la que el Juez decide -razonándolo- la aplicabilidad o no del Derecho. De cualquier forma, no cabe afirmar que los casos estén tasados o, lo que es lo mismo, que la respuesta del Derecho sea unívoca. A veces, finalmente, la propia ley emplea expresamente conceptos abiertos o indeterminados (piénsese, por ejemplo, en las normas de determinación de la pena) con lo que ya el propio legislador renuncia a soluciones uniformes de los casos y quiere que sea el juez quien diga la última palabra sobre la aplicación concreta de la ley. Lo que resulta claro es que, aunque quizá el objetivo ideal último sea una única solución correcta (la más justa en el caso concreto), son muchas las soluciones que caen dentro de la ley, pues, en última instancia, el legislador no puede exigir del juez (una única decisión correcta) lo que no se ha exigido a sí mismo (determinar con precisión la decisión justa). Situados ante este dilema, cabían tres alternativas, las tres ensayadas por la doctrina que se ha ocupado de la prevaricación: 1.ª Completar la teoría objetiva con elementos de la teoría subjetiva (teoría mixta objetivo-subjetiva de la prevaricación), según la cual la resolución injusta es elemento necesario, pero no suficiente, de la prevaricación; hace falta, además, un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito, por ejemplo, de beneficiar al reo (art. 353). Con lo cual, la voluntad del juez, que adopta, en conciencia, la decisión que le parece más justa, completa la ambigüedad de la norma (13). 2.ª Ampliar el concepto de "resolución objetivamente correcta", como hace SEEBODEN (14):
Todas las decisiones que caen dentro de los límites de la discrecionalidad otorgada por el legislador son decisiones justas, sea cual sea el camino y las motivaciones que han llevado al juez a seguirla, no cayendo ese juez en prevaricación. Así pues, según esta versión de la teoría objetiva, una sentencia o resolución judicial injusta es la que vulnera el Derecho objetivo, aunque no cualquier vulneración dará lugar a una prevaricación (piénsese, por ejemplo, en la infracción de la norma que obliga a usar toga en determinados actos judiciales). Precisando, pues, habrá prevaricación cuando la sentencia cae fuera del Derecho objetivo de una manera manifiesta, indiscutible, art. 355, gravemente lesiva del Derecho como Derecho, en favor de quien no merece un trato judicial privilegiado (a favor del reo) (art. 353) o en contra de un inocente (art. 351). 3.a Tratar de encontrar un criterio que permita hablar de prevaricación también allí donde la teoría objetiva no puede hacerlo. Es lo que intenta la teoría que a continuación se expone.
En efecto, precisamente para paliar los presuntos defectos de la teoría objetiva de la prevaricación, derivados de suponer, erróneamente, que sólo existe una decisión jurídica correcta o, en su caso, lo son todas aquellas que caben en el seno de una norma ambigua, recientemente ha cobrado cierto auge la denominada teoría del incumplimiento del deber (15). Esta teoría comparte con la objetiva el criterio de que hay casos donde una única solución es la correcta, dándose prevaricación si la decisión judicial no coincide con ella: se tratará de normas que no admiten más que una determinada interpretación. Las discrepancias entre ambas teorías, en cambio, se producen en todos aquellos casos en que el juez posee un margen de discrecionalidad a la hora de aplicar la norma, o donde ésta admite diversas interpretaciones ya que, como se vio, mientras que los seguidores más consecuentes de la concepción objetiva entienden que cualquiera de las interpretaciones posibles es correcta, o cualquiera que sea la interpretación del juez, aquella aplicación de la norma que no sobrepase el margen de la discrecionalidad es también correcta, la nueva teoría, partiendo de la premisa de que las normas discrecionales obligan a seguir determinados criterios para su concreción, y de la misma forma que toda dogmática jurídica dispone de unos cánones interpretativos que deben respetarse a la hora de la concreta decisión judicial, sostiene que la aplicación de la norma dentro de los límites permitidos ha podido violarse por no haber respetado los criterios de concreción de la misma, dando lugar a una prevaricación consistente en no haber aplicado correctamente las normas que establecen un determinado deber de proceder en la aplicación del Derecho. Esta teoría que, como se ha dicho, comienza a tener seguidores, en realidad da un rodeo para llegar a los mismos resultados que la teoría objetiva, y no resuelve más casos que los que aquélla resuelve, por lo demás por el mismo procedimiento (adecuación o no de la decisión al Derecho objetivo).
En efecto, las normas que disciplinan el proceder del juez son, sin duda, normas del ordenamiento jurídico aplicable, es decir, normas tan objetivas como las que han de ser aplicadas. De tal manera que su incorrecta aplicación habrá que comprobarla en relación con los resultados a que lleva. Un ejemplo propuesto por el más destacado defensor de esta teoría puede servir para relativizar su utilidad: Según RUDOLPHI (16), si un juez tiene que aplicar la misma norma discrecional a casos iguales, y los resuelve en los límites opuestos de la discrecionalidad (máxima benignidad para unos y máxima dureza para otros), habrá prevaricación a pesar de que el límite de la discrecionalidad no se ha sobrepasado. En realidad, la valoración de este caso no se basa en dar por buena, por ejemplo, la solución más benigna, respecto a la cual la estricta sería injusta, pues, por la misma razón, se podría tomar como punto de referencia la estricta y considerar injusta la benigna (prevaricación en contra versas a favor del reo). La correcta ponderación del caso obligaría, de ser posible, a tomar un punto de referencia (¡objetivo!) respecto al cual las dos soluciones, o al menos una de ellas, serían injustas. Siendo ese punto arquimédico el que no ha sido exactamente precisado por el legislador en las normas discrecionales. La teoría del incumplimiento del deber lo que viene es a argumentar circularmente, ya que postula que el juez debe cuidar de cumplir con su deber de administrar justicia; lo que ocurre es que el único criterio del cumplimiento cuidadoso del deber es el de la búsqueda del Derecho justo, el Derecho objetivo, tal como sostiene la teoría del mismo nombre. La teoría objetiva, matizada, que da por buena toda solución defendible, acota la prevaricación dentro de límites tolerables: los que hacen de una sentencia una resolución manifiestamente injusta, y deja fuera consideraciones basadas en los móviles del juez (teoría subjetiva) o en la duda sobre lo objetivamente ajustado a Derecho de la decisión de un juez que no aplica correctamente las normas discrecionales (teoría del incumplimiento del deber). La teoría objetiva garantiza, pues, la seguridad jurídica. De aquí, además, se deriva una consecuencia capital para inteligir que el Código Penal no contiene una prevaricación imprudente en el art. 355 (vid. infra III): No existen resoluciones judiciales más o menos justas. La resoluciones o son justas o son injustas (tertium non datur). Cuestión distinta es la de saber cuándo la resolución es justa y cuándo no lo es; y ello por la ambigüedad inherente al Derecho. De donde se deduce, como el legislador español ha hecho, con buen criterio, desde 1848, que la resolución no manifiestamente injusta es justa. No son, pues, tres los tipos de resoluciones judiciales que cabe pensar a los efectos de la prevaricación: justas, injustas y manifiestamente injustas, sino dos: justas y (manifiestamente) injustas. También la sentencia injusta del art. 351 es una sentencia manifiestamente injusta, como establecía el Código Penal de 1848 expresamente.
Como ya se anticipó, buen parte de la discusión en torno al concepto de prevaricación ha estado condicionada por el intento de llenar de contenido un tipo de injusto como el de la teoría objetiva que, por ser demasiado restringido, se ha querido completar con elementos no aptos para finalidades que exceden de las que están llamados a cumplir según la teoría general del delito: Así, en la teoría del delito se distingue, primero, entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo que lo abarque (relación de congruencia). En la prevaricación, a veces, se ha querido configurar el tipo objetivo con un ánimo especial que no se ponía en relación con un objeto de referencia o tipo objetivo. De esta manera se explica la teoría subjetiva: porque la teoría objetiva se empanaba en contraponer a la prevaricación una única decisión judicial objetivamente correcta que, al no existir, obliga a la teoría subjetiva a completar el tipo con elementos subjetivos (de ahí, también, la teoría mixta). Si se corrige la teoría objetiva, en el sentido de los "ámbitos del Derecho", no queda espacio que la teoría subjetiva tenga que, o pueda, colmar, y, además, se excluyen de la prevaricación los casos que pretende incluir la teoría de la infracción del deber. Por otra parte, en teoría del delito, se distingue entre error sobre el tipo y error de prohibición; en cambio, en la prevaricación, puesto que el Derecho (mal aplicado) es elemento del tipo, algunos autores (17) han entendido que el error del prohibición forma ya parte del tipo, excluyéndolo, lo que ha dificultado la posibilidad de distinguir con pureza metódica entre aquello que el autor ha tenido que representarse necesariamente para que haya delito (en la prevaricación: que se va a producir una vulneración del Derecho positivo) y lo que, de concurrir, sólo constituirá un error de prohibición excluyente, en su caso, de la culpabilidad, no del tipo, ya plenamente realizado: es lo que ocurre en la prevaricación cuando el juez, por ejemplo, cree que su conciencia cristiana le prohibe eximir de responsabilidad en un caso de aborto indicado y que la Constitución le permite anteponer tal conciencia a una norma como la del art. 417 bis, según él anticonstitucional.
También este problema ha condicionado la discusión sobre el tipo de prevaricación: puesto que, para algunos, el error de ese juez es un error sobre el Derecho, no actúa dolosamente. Conclusión: prevarica sólo quien, subjetivamente, quiere vulnerar el Derecho. Con lo cual la teoría subjetiva se veía dotada de nuevos argumentos. La segunda parte habrá de ocuparse de estos delicados aspectos de la distinción entre tipo objetivo o injusto, tipo subjetivo o dolo y culpabilidad o error de prohibición; pero antes, y como prueba de que una teoría objetiva de la prevaricación que entienda adecuadamente en qué consiste la aplicación del Derecho basta para dotar al delito de un tipo objetivo con perfiles nítidos que hagan innecesario acudir a elementos subjetivos o culpabilísticos (y una vez descartado ya el impracticable criterio del incumplimiento del deber), es preciso profundizar en la teoría de la aplicación del Derecho, para obtener un concepto adecuado de la resolución injusta y la resolución (manifiestamente) injusta, en torno al cual pivote el deseado Y decisivo criterio rector del tipo de prevaricación.
2. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN JURÍDICA INJUSTA
La teoría objetiva de la prevaricación parte de la premisa, metodológicamente confirmada, de que el Juez puede y debe encontrar una solución justa del caso que debe resolver, aunque tal solución no esté dada de antemano por el ordenamiento jurídico, si aplica una serie de criterios de interpretación del Derecho que paulatinamente se han ido consolidando en las dogmáticas jurídicas. Como se acaba de decir tal solución casi nunca está preconcebida, y puede ser mejor o peor, según la inteligencia e intuición del juez; la "sentencia injusta" de que habla el art. 351, en cambio, es una decisión absolutamente indefendible. ¿ Cuándo ocurre eso?
A) La igualdad como criterio de justicia de un ordenamiento positivo
El ordenamiento jurídico se compone de un conjunto de normas que regulan el comportamiento de los destinatarios y establece consecuencias en los casos de incumplimiento (Derecho positivo). Son los jueces los encargados, en última instancia, de asegurar tales consecuencias, para lo cual, y como revelan los llamados "casos difíciles", han de orientar su técnica de decisión a una serie de principios y criterios inspiradores del ordenamiento jurídico de los que cada vez se hacen mayor eco las propias Constituciones de los países democráticos. Tales principios, de mayor o menor rango, más o menos precisados en textos jurídicos escritos o no escritos, se traducen, en el momento de la aplicación del Derecho positivo por los jueces, en el principio de igualdad, que representará el criterio básico de la Justicia en su fase de ejecución. La idea de igualdad ha sido, hasta hoy, la que ha permitido un mayor control de las decisiones jurídicas, y llega a tener un valor capital a la hora de valorar la concreta decisión judicial. No es extraño, por tanto, que la prevaricación en todas sus modalidades (incluida la del funcionario público, del art. 358), mediante la que se penalizan determinadas resoluciones jurídicas, se pueda conceptualizar y definir como comportamiento de quien debe resolver un asunto jurídico y lo hace lesionando el principio de igualdad. En efecto, si el rasgo esencial definidor del Derecho es el de la sumisión de todos al Derecho positivo, se producirá una decisión jurídica injusta allí donde se discrimina según quien sea el sometido a la decisión. Por eso, la prevaricación del juez, en el Derecho español, distingue entre la prevaricación judicial, en asunto penal, a favor del reo o en su contra, evidenciando que ambas tienen en común (de ahí que se penalicen las dos) el trato que alguien experimenta en comparación con los demás.
A estos efectos, poco importa que el Código Penal no distinga de la misma forma en las demás modalidades de prevaricación, pues la responsabilidad o no responsabilidad por delito o falta sólo se diferencia de las restantes prevaricaciones en que la pena es una consecuencia más grave que la derivada de otras resoluciones no penales, por lo que la misma discriminación (fundamento de la prevaricación) produce efectos adicionales cuando se trata de una resolución de índole penal. Ello no quita para que en un asunto civil o contencioso se viole también la igualdad: porque el sujeto que resulta favorecido o perjudicado por la decisión, lo es en comparación con lo que debía haber ocurrido si se hubiese aplicado correctamente el ordenamiento jurídico infringido. Frente a esta fundamentación de la prevaricación en la vulneración del principio de igualdad, por lo demás, se podría argumentar que no existiría prevaricación en un ordenamiento donde todos los destinatarios son igualmente maltratados, por ejemplo por un déspota, o lo es todo un grupo social por igual. Pues bien, dejando claro que un ordenamiento que propicia discriminaciones de ese tipo no es un ordenamiento justo sino lo más opuesto a un ordenamiento jurídico en el que tenga sentido algo así como prevaricar, es lo cierto que, en contra de lo que sustentan algunos (18), no cabe contraponer ordenamiento jurídico positivo a ordenamiento jurídico justo, para sostener que sólo hay prevaricación cuando se dejó de aplicar el ordenamiento jurídico justo, pero no en caso contrario. En este sentido, no es ni puede ser la "justicia" del Derecho mal aplicado elemento de la prevaricación, sino sólo la inaplicación del Derecho positivo.
B) Resolución injusta y vulneración del Derecho positivo: el decisivo papel del Tribunal Constitucional
Y, sin embargo, no es inusual, como se acaba de decir, exigir de un ordenamiento de Derecho positivo, para producir vinculatoriedad, que sea justo. Precisamente este supuesto requisito de la prevaricación ha estado muy presente en la discusión sobre el delito que ha venido teniendo lugar en Alemania, ya que los casos más frecuentes, por no decir únicos, en que se ha planteado una responsabilidad penal por prevaricación judicial se referían a decisiones judiciales recaídas en la época del Tercer Reich, dictadas por jueces que eran juzgados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Pues bien, tal planteamiento sobre la prevaricación no es correcto y sólo lleva a crear confusiones en la dogmática de este delito, confusiones fácilmente evitables sin que, por negar que para estimar prevaricación haya de comprobarse que el Derecho no aplicado era un Derecho justo, se suscite la más mínima duda acerca de que donde únicamente cabe hablar de prevaricación es en un Estado de Derecho, al menos de forma plenamente satisfactoria.
La jurisprudencia recaída en Alemania sobre actuaciones judiciales que tuvieran lugar en el Tercer Reich (crímenes de toga), pone de relieve la imposibilidad de resolver en el momento de la aplicación el dilema Derecho positivo-Derecho justo: El Derecho injusto se combate con actos de rebelión, tengan lugar a través de una decisión judicial, a través de un acto de resistencia pacífica o a través de una acción violenta. El juez que no aplica el Derecho injusto no convierte a ese Derecho injusto en otro justo, ni tampoco es un juez que prevarique de forma excepcionalmente justificada, sino que lo que hace es llevar a cabo un acto revolucionario, tan revolucionario como el de cualquier ciudadano que boicotea aquel Derecho. No se trata de un acto judicial sino puramente político Los ejemplos de ese dilema, no visto por los Tribunales de la República Federal de Alemania ejemplos todos ellos lamentables se pueden multiplicar. Günter SPENDEL (19) ha descrito minuciosamente estas contradicciones, de las que cabe destacar algunas por su plasticidad: En un caso se condenó por el delito común de homicidio al testigo que declaró (que la declaración fuese falsa o verdadera es totalmente irrelevante) ante el "Volksgericht" nazi haber oído cómo el acusado manifestó en un círculo restringido de personas que el régimen de Hitler era un régimen de terror y tenía sus días contados por el avance aliado, con la consiguiente condena a muerte por traición, en tanto que absolvió a los jueces que dictaron la sentencia condenatoria ya que, al fin y al cabo, se había limitado a aplicar el Derecho vigente en ese momento. En otro caso, el Tribunal cede a la ridícula especulación de aceptar la validez de las leyes racistas nazis y, sin embargo, condenar a los jueces nazis que las aplicaron, no por aplicarlas sino por haber sido excesivamente rigurosos a la hora de determinar la pena con los criterios de medición vigentes en el Código Penal desde antes del advenimiento del nacionalismo.
Finalmente, en otra ocasión, se condena por prevaricación porque, aunque estaba ya previsto introducir leyes que prohibían el matrimonio con no ario, como el presidente del tribunal sentenciador sabía porque consultó a las autoridades del régimen, los jueces impidieron un matrimonio de esa característica ya antes de promulgarse la ley (¡Como si acaso la sentencia hubiese sido más justa de recaer tras promulgarse la nueva ley!). La jurisprudencia comentada, en suma, es tan contradictoria que obliga a extraer la conclusión de que, según ella, quien se negó a aplicar la injusta legislación nazi habría realizado el tipo de prevaricación del Código Penal de Alemania Federal de una manera excepcionalmente justificada o disculpada.
Esta jurisprudencia brevemente referida se basaba, pues, como paulatinamente se ha ido comprendiendo y admitiendo, en una confusión de planos entre el Derecho positivo y el Derecho suprapositivo. En realidad, como ha sostenido recientemente Friedrich DENCKER (20), el Tribunal Supremo Federal estuvo operando desde el final de la Segunda Guerra Mundial con un doble concepto de Derecho. Por un lado, entendía que buena parte del Derecho nazi era Derecho válido y, como tal, perfectamente aplicable por los jueces -pudiéndose llegar incluso a establecer una relación de continuidad con el sistema anterior y posterior a esa época-, Derecho que no violaba el Derecho natural (como quiera que se precise este concepto). Por otro lado, en cambio, entendía que otra parte de ese Derecho, por vulnerar el Derecho natural, no era Derecho válido. Ahora bien, continuaba la argumentación del Tribunal Supremo, para preservar la independencia del juez (Richterprivileg), que se vería en entredicho si tuviera que analizar en cada caso la justicia o no de la norma que aplica, el juez que no era consciente de estar aplicando un Derecho injusto no prevaricaba (ausencia de dolo), ni conforme al Derecho vigente en la época de su actuación ni conforme al Derecho de la República Federal. Y, sin embargo, el problema, sin duda existente, de qué hacer con estos jueces, tiene una solución muy clara y distinta de la del Tribunal Supremo, no en la consecuencia pero sí en el argumento: Conforme al Derecho de la República Federal de Alemania en el momento en que fueron juzgados los jueces, no se trataba de dilucidar una posible responsabilidad por prevaricación. A la luz de ese Derecho, no hay más que una calificación para actos de la naturaleza de los de los jueces nazis: asesinato. Y lo único que queda por decidir es la inaplicabilidad retroactiva del nuevo Derecho penal, no cabiendo, bajo ningún concepto, hablar de continuidad entre aquel ordenamiento y el posterior, entre el nazi y el democrático.
Por variar en las coordenadas del espacio y del tiempo: El juez del tribunal de orden público del franquismo que privaba de libertad a un sindicalista en España, aplicando la legislación penal del régimen autoritario, no era un juez prevaricador según el Derecho penal de la Democracia, sino autor de un delito contra la libertad que no puede ser condenado retroactivamente por el delito de detenciones ilegales, cuyo tipo de injusto realizó plenamente. El juez romano, en fin, que no daba validez a los contratos de compraventa de esclavos no era un juez justo, que prevaricase de forma justificada, sino un auténtico revolucionario. La conclusión que cabe extraer de cuanto antecede parece clara: De prevaricación judicial sólo cabe hablar dentro de un ordenamiento jurídico de Derecho positivo cuya validez (justicia) se presuma.
¿Significa esta conclusión que dentro de un sistema jurídico vigente no cabe la posibilidad de que se deslicen leyes injustas que, de una manera u otra, deban combatirse? Por supuesto que tales leyes son posibles. No hay ningún ordenamiento jurídico inmune a las leyes injustas; esta es una experiencia que debe extraerse de lo que para Europa han supuesto los totalitarismos. Otra experiencia, sin embargo, que también debe completar dialécticamente a la anterior, es que tampoco nadie puede decidir por su cuenta qué es justo. Precisamente la diferencia que existe entre los regímenes dictatoriales anteriores y los regímenes democráticos actuales estriba en que en estos últimos hay un órgano específico, el Tribunal Constitucional, que controla la constitucionalidad de las leyes y decide, en última instancia, a la luz de la Constitución, si la ley cuestionada respeta las condiciones mínimas de una ley en el Estado de Derecho. Pues bien, de las múltiples consecuencias y garantías que se derivan del sistema la principal referida al problema de la administración de justicia estriba en que quita de las manos de los jueces la potestad, y la responsabilidad, de decir la última palabra sobre la justicia o no de las normas que tienen que aplicar. El juez, lo más que puede hacer es plantear una cuestión de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional se pronuncie; pero ya la propia Ley del Tribunal Constitucional obliga a ese juez a aplicar la ley que ofrece dudas de constitucionalidad, no paralizándose por ello la actividad jurisdiccional. Se entiende, por lo demás, que el órgano constitucional mencionado es el legitimado para decidir esa cuestión, y no el juez particular, que no dispondría de otro criterio que sus propios prejuicios o ideas sobre la Justicia, algo que nunca puede anteponerse a la voluntad democrática que articula la ley en el Parlamento, lo que sólo está autorizado a hacer el máximo garante de la Constitución, esto es: el Tribunal Constitucional (21).
Desde la atalaya de la Constitución, el Tribunal Constitucional, elegido democráticamente, preserva los valores más representativos que se han impuesto y protege los de las minorías y los del individuo, evita injusticias como las cometidas en el pasado y prevé las que puedan producirse en el futuro. No existen principios de Derecho natural del que alguien pueda ser oráculo, sino valores que se Imponen consensuadamente y en pugna política. Los valores que se afirman son los protegidos por la Constitución (la Constitución como procedimiento de acuñación de valores) y el resto del ordenamiento jurídico, hasta que son sustituidos por otros, también acuñados democráticamente, respetando derechos y libertades individuales y de las minorías. La Constitución y el ordenamiento jurídico, en este sentido, son neutrales, instancias abiertas para recoger los valores democráticamente impuestos.
Así pues, si se aceptan las anteriores premisas, y se consideran en armonía con una teoría de la Justicia a la altura de nuestro tiempo (Justicia constitucional), existe una presunción de Justicia y, por tanto, de vinculatoriedad frente a la disposición legal que ha emanado según los cauces previstos por la Constitución, de tal manera que puede afirmarse que una norma es justa porque se encuentra dentro de un ordenamiento justo, esto es, que satisface la idea de Estado de Derecho recogida en la Constitución. De esta forma, se desvirtúa la contraposición que a veces se ha planteado en la dogmática de la prevaricación entre Derecho positivo y Derecho justo. Y, más importante a los efectos que ahora se consideran: Tras el análisis anterior, se confirma el fundamento de la prevaricación. La esencia de la prevaricación reside en el atentado que implica contra el principio de igualdad de todos ante la ley, al discriminar entre los sometidos a la actividad jurisdiccional (todos) aplicándose a quien no debe aplicarse, o no aplicándose a quien debe aplicarse. Es adecuado, pues, el ideal de Justicia basado en la aplicación del Derecho positivo del Estado conforme al principio de igualdad. El juez que conoce el Derecho positivo y no lo aplica, cualquiera que sea la razón, incluida su creencia de que vulnera, por ejemplo, algún principio de Derecho suprapositivo, realiza el tipo objetivo y el tipo subjetivo de prevaricación. Esta conclusión es sumamente importante a los efectos de las "formas" de comisión del delito, dolo de prevaricación y culpabilidad, materias que habrán de ser seguidamente objeto de consideración, en la segunda parte de la investigación. Antes de eso sin embargo, y una vez llegados a la conclusión de que el objeto de la prevaricación se circunscribe al ordenamiento jurídico vigente, que debe aplicar el juez de manera imparcial, es decir, sin discriminaciones, a todos los que realicen un comportamiento que encaje en él (y no haciéndolo en caso contrario), e imponiendo sus consecuencias con la misma objetividad e imparcialidad, se hace necesario aludir a otro problema general, de teoría del Derecho y Derecho constitucional, de repercusión decisiva y necesaria solución para poder encarar el delito de prevaricación: Si se ha repetido hasta la saciedad que toda norma jurídica ha de ser interpretada antes de aplicarla porque casi nunca es lo suficientemente precisa, correspondiendo básicamente esa tarea a los tribunales de justicia, hasta el punto de que el Código Civil alude a la jurisprudencia en relación con las fuentes del Derecho, ¿no obligará el llamado "Derecho judicial" a modificar el concepto de prevaricación, entendido quizá demasiado estrictamente como vulneración del Derecho positivo, esto es, en esencia la Ley? ¿Pueden darse discrepancias entre el Derecha legal y el Derecho judicial que repercutan en la dogmática de la prevaricación?
C) Derecho legal y Derecho judicial
Algunos precedentes memorables, procedentes sobre todo del Derecho civil, y necesidades de regulación de nuevos problemas en materias con unas escasa normativa legal, como cuando se comenzó a elaborar el Derecho del trabajo han llevado a un sector de la teoría del Derecho a reivindicar una nueva fuente del Derecho constituida por el Derecho judicial, que vendría, en lo fundamental, a colmar lagunas en la regulación del Derecho positivo legal. Se trataría de un Derecho elaborado praeter legem y en algunos casos, incluso contra legem. Instituciones como la culpa in contrahendo o la responsabilidad por daños morales del Derecho civil han tenido un origen judicial, por la carencia de un Derecho legislado que contemplase esa problemática. En el caso de la responsabilidad civil por daños morales mencionada, incluso, la ausencia de regulación legal no constituía tanto una laguna legal como una voluntad tácita de no querer extender el legislador a ellos la responsabilidad civil, siendo contra esa voluntad contra la que se dirigió el nuevo Derecho judicial. Aquí podría hablarse, pues, de una contradicción entre el Derecho legislado y el Derecho judicial. El reconocimiento, en fin, de la costumbre como fuente del Derecho y la presencia ostensible en los ordenamientos jurídicos de cláusulas generales, a cuyo amparo se ha ido introduciendo también este Derecho judicial, obliga hoy a delimitar cuestiones que han devenido (innecesariamente por lo demás) dudosas.
La espectacularidad de algunas decisiones -piénsese en lo que está ocurriendo ahora con la extensión del Derecho de familia a las denominadas "relaciones estables de hecho", que ciertamente representa un problema de primera magnitud del que el legislador habrá de ir ocupándose, sin conformarse con lo que decidan los jueces- no es pretexto ni justifica la creación de una especie de Derecho judicial autónomo. Es más, la propia aceptación social de las resoluciones de los jueces se volvería en lo contrario, creando un grave problema si sus decisiones, tomadas al margen de los cauces de participación popular en la Democracia: el Parlamento, no llegaran a sintonizar con la sociedad. Es, pues, la división de poderes la que está en entredicho si se acepta el Derecho judicial. Los jueces no pueden crear Derecho al margen del Parlamento. Sus decisiones, por lo demás en esos casos, se basarán en la intuición, lo más contrario al estudio sosegado y largo que requiere algunos temas difíciles, de graves consecuencias no previsibles fácilmente sin un análisis profundo a llevar a cabo en el seno de las Comisiones legislativas previstas por el Derecho parlamentario moderno. La costumbre, por su parte, es, más que nada, un residuo histórico de instituciones respetadas con posterioridad, pero no una fuente del futuro Derecho en países altamente tecnificados. Las cláusulas generales finalmente, a pesar de su amplitud, que sí da lugar a un problema de aplicación del Derecho compatible con la exclusividad del Derecho legislado, no es un "pretexto" para el Derecho judicial, sino un "texto" normativo ampliamente delimitado, pero, al fin y al cabo, delimitado: la "buena fe" del Derecho civil, por ejemplo, no sería judicialmente extensible a un contrato entre mafiosos; el "escándalo público» del Derecho penal, hoy afortunadamente recortado, no era extensible judicialmente al hecho de tomar el sol sin la parte superior del bañador. No existe, en suma, un Derecho de libre creación judicial.
Una jurisprudencia que tendiera a corregir contra legem un texto legal claro sería una invasión del Poder legislativo, legitimado democráticamente, por el Poder judicial, no legitimado a hacerlo y sí a desenrollar el contenido del texto legal, que son cosas distintas (22).
Cuestión distinta, a su vez, a la planteada por el Derecho judicial es la de la aplicación del Derecho positivo, legal, y los elementos en que se basa.
D) La aplicación del Derecho positivo
La Ley, el Derecho positivo, es una formulación textual caracterizada, salvo excepciones por su abstracción y generalidad. Las modernas codificaciones son el fruto del pensamiento conceptual que permitió superar el fárrago legislativo peculiar de épocas anteriores, consiguiéndose con ello una mayor exactitud a la hora de formular normas jurídicas. Así, de la misma forma que el concepto de triángulo, como polígono de tres lado, cuyos ángulos suman 180 grados, abarca todas sus modalidades y las formas triangulares imperfectas que quepa imaginar en la realidad, el concepto de homicidio comprende la muerte (en alguna medida) querida de un hombre, lo que incluye las múltiples formas como puede producirse la muerte de un ser humano. La formulación abstracta implica una simplificación del lenguaje jurídico, sin perder por ello en exactitud. El concepto de estafa que introdujo en el Código Penal la reforma de 1983 (art. 528 I) implicó una mayor precisión del lenguaje jurídico, al tiempo que permite prescindir de la casuística legal anterior donde el afán del legislador por describir las distintas formas y objetos sobre los que recata el engaño resultaba redundante e inexacto, ya que su concreción impedía a los Tribunales estimar otras formas de engaño tan graves como las previstas expresamente. Es más, la abstracción del texto normativo no excluye ni se opone -todo lo contrario- a la necesidad de contrastar tal texto con la realidad sobre la que debe ser aplicado. De hecho, la actividad interpretativa fundamental, la subsunción de un caso en la ley, se basa en la representación previa de un caso que cae dentro de la ley, y que se compara con el que se analiza para incluirlo, si procede, también en la ley, por su semejanza con el anterior.
Es decir, de la misma manera que no cabe comprender el concepto de triángulo o de perro sin representarse mentalmente algún objeto triangular (cualquiera que éste sea) o un perro concreto (cualquiera que sea su raza), tampoco cabe concebir el homicidio sin representarse una forma concreta de causación de la muerte de un hombre; siendo ésta la operación básica del intérprete del Derecho, a la luz, sobre todo, de los casos que presentan alguna cualidad netamente diferenciada de las cualidades del supuesto más simple de homicidio o estafa que quepa imaginar, ya que obliga a cuestionar si, a pesar de las diferencias, siguen teniendo cabida dentro del texto en el que el supuesto simple encaja claramente. Utilizando la terminología de Friedrich MULLER, mientras que la norma es un texto lingüístico formulado de una vez por todas por el legislador (Normtext), cuyos límites, los límites del tenor literal, son establecidos por aquél (competencia exclusiva del legislador), la aplicación de la misma por los tribunales de justicia tiene por cometido básico precisar cuál es el ámbito de lo regulado por la norma en la realidad (Normbereich), lo que incluye una serie de operaciones que permiten concretar lo que al principio es una mera formulación verbal. El programa contenido en la norma (Normprogram) se desarrolla utilizando los tradicionales cánones de interpretación de la ley, manejados de cara a la realidad social que se pretende regular conforme a la experiencia de elementos proporcionados fundamentalmente por la Dogmática, o conjunto de juicios doctrinales y Jurisprudenciales sobre la ley que ha de aplicarse, la Teoría, o unidad sistemática de una concreta parcela jurídica que permite extraer conclusiones prácticas (por ejemplo, teoría objetiva o subjetiva de la tentativa en Derecho penal) y la Política jurídica, que lleva a interpretar la ley en atención a las consecuencias que se pueden derivar de ella para el sistema social (23).
No es de extrañar, por tanto, la coincidencia que se aprecia entre las opiniones de los cultivadores del Derecho positivo (los dogmáticos) y las de los filósofos del Derecho a la hora de definir en qué consiste la aplicación del Derecho y la realización de la Justicia: Tres filósofos del Derecho, tan heterogéneos por lo demás como Rolan DWORKIN, Niklas LUHMANN y Robert ALEXY (24), coinciden entre sí y con los dogmáticos al afirmar que un ordenamiento jurídico protege derechos de los individuos, los derechos, no cabiendo otros derechos que los recogidos dentro de un ordenamiento, en el seno del cual el interprete busca la solución -una única, según DWORKIN; varias, según ALEXY (25)- óptima que los proteja. Un ordenamiento jurídico sirve para estabilizar el sistema social, por lo que su aplicación ha de orientarse a las consecuencias jurídicas sobre el sistema, al objeto de que se cumpla de la mejor manera posible la función de estabilización y satisfacción de las expectativas sociales y se eviten disfuncionalidades que hartan perturbadora la incidencia del ordenamiento sobre el sistema (26). Este modelo, orientado a optimizar la protección de derechos y garantizar las consecuencias, por medio de la Igualdad de tales derechos y consecuencias, representa un ideal a perseguir e imposible de alcanzar plenamente, y hace necesaria una praxis interpretativa que sustituya lo que no se encuentra dado de antemano por una actividad argumentativa que sirva como fundamentación a las decisiones jurídicas; tal praxis interpretativa siempre está abierta a nuevas decisiones y argumentaciones mejores.
Así pues, la doctrina científica y los precedentes judiciales, fundamentalmente, constituyen un punto de referencia obligado para el juez que ha de resolver un caso. Evidentemente él no esta vinculado necesariamente por los precedentes, ni por lo que se pudiese considerar doctrina científica mayoritaria. La prevaricación no se puede definir como "torcimiento" de la doctrina mayoritaria, entre otras cosas porque la propia doctrina cambia con el transcurso del tiempo. Toda interpretación que tiene cabida en un texto normativo es una interpretación válida, aunque sea absolutamente minoritaria. El margen interpretativo que deja todo texto legal excluye, precisamente, soluciones unívocas. Existe, por ejemplo, una polémica sobre la determinación del momento consumativo del hurto, cristalizada en cuatro teorías de las que ninguna resuelve el problema planteado de manera plenamente satisfactoria. La doctrina mayoritaria se inclina por otorgar preferencia a la teoría de la aprehensio, según la cual existe apoderamiento si el autor ha conseguido incluir el objeto hurtado en su esfera de dominio (ocultándolo, por ejemplo, entre sus ropas), aunque ya se ve obligada a distinguir según se trata de bienes fácilmente movibles o no desplazándose para estos últimos el acento hacia la teoría de la ablatio, según la cual el apoderamiento requiere que el autor haya salvado la posibilidad de que su anterior titular pueda recuperar fácilmente la posesión. Las teorías extremas, de la contrahectatio (para la que basta el contacto con la cosa ajena para que se dé ya apoderamiento) y de la illatio (el autor puede ya disponer de la cosa ajena como propia), las desecha esa doctrina mayoritaria, pues la primera adelanta excesivamente el momento consumativo, recortando las posibilidades de desistir, en pe juicio del autor, y la segunda lo retrasa demasiado, no asegurando suficientemente la protección del bien jurídico (27).
Todo un aparato teórico, pues, dentro del cual las interpretaciones que se hagan son todas válidas. Por el contrario, lo que no puede hacer el intérprete es buscar su decisión en argumentos no defendibles ni defendidos por nadie dada su desatención hacia el Derecho positivo. La distinción homicidio-aborto, por ejemplo, ha dado lugar a una polémica sobre el momento del inicio de la vida humana independiente, momento a partir del cual se puede hablar de homicidio. ¿Es necesaria la total separación el claustro materno para que quepa hablar de homicidio, o basta ya que el parto se haya iniciado para calificar de homicidio la muerte causada en el transcurso de él? Ambas interpretaciones tienen argumentos a su favor, ambas son válidas y tiene cabida dentro del tenor literal de las normas a aplicar. El juez, en cambio, que decidiera adelantar el momento protector de la vida independiente, el homicidio, a la muerte producida en el último mes de embarazo porque, al fin y al cabo, el hombre está ya formado y tienen capacidad para vivir autónomamente si el parto se adelantara (prematuros), estaría realizando una interpretación incorrecta, no defendible ni encajable en el Derecho positivo, que podría dar lugar a la responsabilidad por prevaricación. Así pues, en conclusión: Que todo texto legal admita distintas interpretaciones todas ellas válidas, no impide seguir definiendo la prevaricación como incorrecta aplicación del Derecho objetivo, dado que la porosidad del sistema jurídico no excluye una determinación de los límites, que sirve, entre otras cosas, para estimar incorrecta su aplicación a casos situados fuera de ese tenor literal y la no aplicación a casos situados fuera de ese tenor literal y la no aplicación a casos situados dentro del mismo en los que ver una vulneración del principio de igualdad jurídica, que obliga a tratar igualmente los casos iguales y desigualmente los desiguales.
III. ¿PREVARICACION IMPRUDENTE?
Concluir que la prevaricación puede definirse como vulneración objetiva del Derecho positivo que produce una discriminación entre sus destinatarios a cargo del juez que debería aplicarlo correctamente no oculta a nadie lo difícil que puede ser determinar el Derecho positivo objetivamente. Es por ello por lo que, una vez afirmada categóricamente la objetividad del tipo objetivo de prevaricación, tal como preconiza la doctrina del mismo nombre, se consideren las consecuencias que las dificultades de definición del Derecho mal aplicado por el juez tiene sobre el tipo subjetivo y sobre la culpabilidad, hasta el punto de que el propio legislador español las tiene en cuenta al regular el delito, previendo ya peculiaridades netamente diferentes de lo previsto con carácter general para otros delitos.
Las situaciones que muestran cómo la labor del juez es todo menos mecánica aplicación de la ley se podrían multiplicar hasta el infinito. Así, por ejemplo, en materia probatoria el juez debe llegar a un conocimiento próximo a la seguridad sobre los hechos probados. Lo que quiere decir que no puede esperar obtener una certeza absoluta de los hechos, teniendo que conformarse con la alta probabilidad. Un juez que absolviera siempre, en base a la ausencia de una prueba absolutamente segura, sería un juez prevaricador si sabe que el Derecho positivo no exige tanto. En cambio, el juez que ha alcanzado un cierto grado de seguridad, aunque después se demuestre que la prueba no fue cierta, ha actuado correctamente. Situaciones como ésta son las que han llevado, muy atinadamente, a Wolfgang FRISCH (28) a la conclusión de que el riesgo de lesionar bienes jurídicos por medio de una resolución que el Derecho le permite al juez es mayor, por lo general, que el que concede a quienes lesionan bienes jurídicos realizando otras actividades (por ejemplo, conduciendo un automóvil); lo que explicaría que se excluyan la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia en el delito de prevaricación. De la misma forma, en el aspecto valorativo, un Juez, como cualquier ciudadano en situación semejante, puede errar a la hora de subsumir el comportamiento a juzgar en el ordenamiento que está aplicando. Para imaginarlo, baste pensar en los problemas, como el de la determinación del comienzo de la vida humana independiente a la hora de diferenciar el aborto del homicidio, o el del momento consumativo en el hurto, que la doctrina penal discute desde hace años. ¿Y qué decir del juez que debe aplicar una normativa administrativa muy compleja de la que olvida considerar un Decreto antiquísimo todavía vigente? Los ejemplos, ya se ha dicho, se podrían multiplicar.
Si se admite la anterior premisa, esto es, si se prescinde de considerar punibles los casos en los que se ignora el Derecho objetivo (ausencia de dolo. el Juez, por ejemplo, ignora que la materia Jurídica que ha de resolver ha sido modificada recientemente), y se atiende sólo a los casos en que el juez se ha representado correctamente el Derecho positivo (él sabe, por ejemplo, fehacientemente, que la muerte en el octavo mes de gestación no constituye homicidio, pero cree que eso es injusto, y aplica la norma del homicidio por analogía: delincuente por convicción) y a aquellos oh os en que, conociendo el Derecho positivo válidamente promulgado, no lo aplica porque cree que, por su contenido, es anticonstitucional (el Juez, por ejemplo, no aplica la norma de la reincidencia -antes de la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1991 que declaró lo contrario- porque cree que vulnera el principio resocializador del art. 25.2 de la Constitución: error de prohibición); si se consideran, pues, sólo estos casos, obligan al legislador y a los tribunales a plantearse la diferencia que hay entre un juez prevaricador y el ciudadano enfrentado al Derecho desde sus propias convicciones y conocimientos, a la hora de valorar la culpabilidad de uno y obro. Siendo perfectamente defendible la siguiente tesis: Para dar cuenta de que el juez no puede ampararse tan fácilmente como un ciudadano cualquiera en razones supralegales o en el desconocimiento del Derecho, a la hora de incumplirlo, poniendo además, de relieve que las creencias particulares de quien conoce el Derecho positivo dejan intacto el dolo de prevaricar, castigaría el legislador tal conducta en el art. 355 (el juez que realiza la conducta allí descrita actúa a sabiendas de que vulnera el Derecho positivo, pero en la creencia -basada en la ignorancia o la negligencia- de que le asisten razones para ello) (29).
Así pues de confirmarse esta tesis, de las dos cuestiones fundamentales que plantea la dogmática del delito de prevaricación: a) necesidad de establecer mayores conocimientos para estimar realizado el tipo subjetivo, y b) menores disculpas frente a la creencia de no estar obligado por el Derecho que se conoce, daría cuenta el Legislador español con una regulación muy peculiar de las formas de comisión del delito (tipo subjetivo) y responsabilidad (culpabilidad) por prevaricación: En efecto, todos los artículos dedicados por el Código Penal a establecer penas para las distintas prevaricaciones previstas, según la naturaleza del juicio que recayó, castigan sólo al "juez que, a sabiendas, dictare resolución injusta". Lo que parece indicar, pues, que con el "a sabiendas" el Legislador español ha querido circunscribir la responsabilidad por prevaricación a la realizada con dolo directo, o sea, excluyendo la responsabilidad penal de toda posible prevaricación realizada con dolo eventual e imprudencia. En este sentido, la doctrina científica siempre ha entendido que cuando el legislador emplea términos como "voluntariamente", "a sabiendas", "con mala intención", "con ánimo de", "para", etc. se está refiriendo a conductas dirigidas directamente al resultado típico (30). En sí mismo considerado, por tanto, no parece que debiera haber inconveniente en estimar que las conductas de los artículos aludidos del Código Penal sobre prevaricación excluyen la modalidad del dolo eventual (31). Ahora bien, lo que parece tan claro se oscurece, sin embargo, a la luz de lo establecido en el art. 355, que parece contraponer al juez que dicta sentencia injusta dolosamente de las prevaricaciones anteriores con el juez que la dicta "por negligencia o ignorancia inexcusables", es decir, por imprudencia. Tal sugestión, precisamente, es la que debe ser superada hermenéuticamente.
Si se lee con detenimiento el art. 355, puede comprobarse que, a pesar de haber utilizado el Legislador el término "negligencia" para referirse a la conducta allí contemplada, dista mucho su contenido del recogido en otros tipos de imprudencia sancionados por el Código Penal. En este sentido, los términos "sentencia manifiestamente injusta" y "negligencia o ignorancia inexcusables" son claves para comprender que el art. 355 no contempla un tipo de imprudencia. En efecto, 1) una ausencia es manifiestamente injusta cuando su injusticia es apreciable por cualquiera, incluido el juez que la dicta. De esta forma, si se aplica el criterio desarrollado al estudiar el tipo objetivo del delito, según el cual en teoría del Derecho, el margen de interpretación de todo texto legal obliga a admitir como válidas todas aquellas aplicaciones que no son manifiestamente injustas, que serían las únicas que vulnerarían realmente el Derecho positivo, resulta que, a la luz del tipo subjetivo, que debe encontrarse en relación de congruencia con el tipo objetivo realizado para que el delito se dé completo, la sentencia manifiestamente injusta (objeto del delito) equivale, desde el punto de vista subjetivo, al seguro conocimiento de que el resultado sobrevendrá, con el que la doctrina científica distingue en teoría del delito entre el dolo y la imprudencia. Lo que quiere decir que "dictar una sentencia manifiestamente injusta" requiere los mismos conocimientos exigidos en aquella conducta realizada para causar con seguridad una muerte en el homicidio, u homicidio doloso.
Y, de la misma forma que se concluye en el homicidio que no se ha querido producir una muerte, aunque se haya causado (con seguridad para quien hubiese conocido circunstancias concurrentes que el autor desconoció), cuando, por negligencia o ignorancia se desconoció que se iba a causar una muerte, de la misma forma no se quiso dictar una sentencia manifiestamente injusta cuando se ignoraron las circunstancias que hacen injusta (manifiestamente injusta) esa sentencia (32). Dicho de otra forma: Por muy negligente que haya sido un juez a la hora de ponerse al día sobre las modificaciones legales que le conciernen, si en el momento de dictar sentencia no aplicó una norma de Derecho positivo vigente porque no sabía que éste se había modificado, no está realizando la conducta contemplada en el art. 355, no está dictando una resolución que a él (tipo subjetivo) también le resulte manifiestamente injusta. Su comportamiento, en virtud de que el Derecho penal es libre de punir o no el comportamiento Imprudente, además del doloso, como lo es de punir o no un comportamiento (carácter fragmentario del Derecho penal), es penalmente irrelevante. De la misma forma que no prevarica el juez que cree, en contra de lo que creía otro Juez en su lugar, y en contra de lo exigido por el ordenamiento jurídico, que para condenar hacen falta más pruebas de las obtenidas, siempre y cuando él piense que ese es el mandato del Derecho español en materia probatoria. Semánticamente, incluso, ese parece el uso más correcto del término "manifiestamente". Sólo la clara contravención del Derecho, apreciada por cualquiera y por el juez, da lugar a una resolución manifiestamente injusta. De la misma forma, 2) para que la negligencia o la ignorancia del dictar sentencia manifiestamente injusta pueda calificarse de inexcusable y dar lugar a responsabilidad penal por prevaricación (sin infringir el principio de culpabilidad por el hecho, que no se respetaría si se condenara al juez que aplica mal el Derecho porque, por ejemplo, cuando era estudiante no aprendió todo lo que debía haber aprendido: "Lebensfürhrungsschuld") es preciso que el autor del delito haya conocido la materia de prohibición (Appellfunktion des Tatbestandes") y haya conocido o podido conocer la prohibición jurídica; lo que en el delito de prevaricación ocurre, como acertadamente sostiene HIRSCH (33), cuando el juez sabe fehacientemente que su sentencia infringe el Derecho positivo y se cree, no obstante, autorizado a no aplicarlo por razones derivadas, por ejemplo, de Derecho suprapositivo o de Derecho constitucional.
Y aun así, para respetar el principio de culpabilidad, la "negligencia" (el juez, que conoce el Derecho positivo, no lo aplica a conciencia porque, aunque duda sobre si la Constitución le autoriza en un caso como ése a dejar de aplicarlo, decide no aplicarlo, siendo así que, por ejemplo, una mera consulta le hubiese despejado la duda a favor de la aplicación) (negligencia = duda como cognoscibilidad de la prohibición) y la "ignorancia" (el juez, que conoce el Derecho positivo, no lo aplica a conciencia porque, aunque conoce que la Constitución autoriza a no aplicar la ley en algunos casos, ignora que sólo lo hace cuando la injusticia es manifiesta y no cuando se basa en la duda del Juez, por muy elevada que ésta sea) han de ser una negligencia y una ignorancia que el juez ha podido evitar psicológicamente (el comentario de un colega la misma mañana de dictar la sentencia le remitía a una sentencia del Tribunal Constitucional que aclara perfectamente cuándo el Juez no debe aplicar la ley inconstitucional saber que en un par de días ha de dictar una sentencia sobre una problemática determinada que él no conoce muy bien, etc.; todas esas circunstancias pueden ser motivo suficiente para realizar una lectura elemental de textos jurídicos sobre la materia que le habrían aclarado la cuestión, y por tanto, situaciones que pueden fundamentar psicológicamente que la "ignorancia" del juez fue evitable y, en consecuencia, culpable) (34). Es cierto que, hoy en día, cada vez resulta más claro, y así es aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, que imprudencia y dolo no son formas de culpabilidad sino tipos distintos de delito.
Es cierto, también, en lógica consecuencia de lo anterior, que el autor de un delito imprudente desconoce elementos del hecho que conoce el autor del delito doloso, en tanto que quien desconoce sólo la prohibición de ese comportamiento pudiéndola haber conocido no infringe imprudentemente el Derecho ("imprudencia de Derecho") sino que sufre un error de prohibición evitable (que deja intacta la responsabilidad, sólo atenuada, por el delito doloso si conoció los hechos que constituyen el tipo del delito doloso). Pero no cabe olvidar, tampoco, que la reforma de 1983, al regular por primera vez la materia del error, no quiso comprometer la aún subsistente discusión doctrinal sobre el tema; ni cabe olvidar que, cuando se introdujo el art. 355 en el Código Penal, en 1870, la "imprudencia de Derecho", tal concepto era moneda corriente para referirse a lo que hoy, al menos para los numerosos defensores de la llamada "teoría de la culpabilidad", se conoce como "error de prohibición evitable" (35).
En conclusión: El error sobre el tipo existe o no existe; si existe, excluye el dolo y da lugar a responsabilidad, en su caso, por imprudencia. Aplicado a la prevaricación judicial: el juez que sabe que no está aplicando el Derecho positivo realiza el tipo objetivo y subjetivo de prevaricación; el juez que lo ignora actúa atípicamente, pues el Código Penal no contempla la prevaricación por imprudencia. El error de prohibición, en cambio, comprobados sus presupuestos fácticos, es decir, la denominada "capacidad de culpabilidad" o cognoscibilidad de la norma violada, admite graduación si se concluye que el error sufrido fue evitable o, en la terminología del delito de prevaricación, inexcusable ("vencible" según el art. 6 bis a) (términos, todos, sinónimos). Tal "inexcusabilidad", ahora medida con criterios valorativos de mayor o menor reprochabilidad puede variar de sujeto a sujeto, debiéndose exigir a un juez mayores conocimientos de las normas que regulan su actividad propiamente jurisdiccional que los que se le exigen a cualquier ciudadano, incluido el juez como ciudadano, de las normas jurídicas generales que regulan la vida social. La diferencia de exigibilidad, por tanto, se traducirá en que al juez no se le disculpará en casos en los que quizá el ciudadano normal sí resultaría disculpado. El Legislador español ha previsto en el art. 355 una norma especial sobre el error de prohibición, más estricta que la genérica del art. 6 bis a) (36). Esa norma, además, permite discernir satisfactoriamente, también en la prevaricación, entre "error sobre el tipo" y "error de prohibición", después de que, a raíz de la célebre frase de WELZE (37), tan sagaz en otras ocasiones, según la cual en la prevaricación no se podría distinguir entre ambos errores, por ser ya el Derecho elemento del tipo y dar lugar todo error a un error sobre la tipicidad excluyente del dolo, la doctrina científica alemana se viese en la necesidad (38) de demandar la inclusión del dolo eventual en la responsabilidad por prevaricación, para no dejar impunes casos muy graves de prevaricación en los que se lesionaron brutalmente bienes fundamentales como la vida o la libertad de inocentes en la creencia infundada de que algún principio lo impone, como la de aquel juez nazi que impidió un matrimonio con no ario ya antes, incluso, de que se promulgaran las leyes que lo prohibieron, o para evitar, en la actualidad, la impunidad de algún Juez trasnochado que haga una interpretación absurda e infundada de la ley vigente apelando a principios ideológicos que, no coincidiendo en absoluto con la conciencia social que ha dado lugar a la actual regulación, se ampare en que debe seguir lo que su conciencia le dicte. Casos como éstos, que bajo ningún concepto merecen ampararse en el principio fundamental e imprescindible de la independencia judicial, están mucho mejor resueltos a partir de la afortunada distinción de HIRSCH, prácticamente coincidente con lo establecido expresamente por el Legislador español desde 1870, que en la regulación legal alemana y en algún sector de la doctrina de aquel país, proclive a la inclusión del dolo eventual (por no decir de la punición de la imprudencia, mucho más perturbadora todavía): El juez que no aplica el Derecho positivo; pese a conocerlo, es autor de una prevaricación dolosa; si ese juez cree que no debe hacerlo porque tal Derecho es injusto, sufre un error de prohibición o delinque por convicción, circunstancias ambas que no excluyen la responsabilidad penal por prevaricación (dolosa), sino que sólo la atenúan conforme a la regla del art. 355. Se trata, pues, de una solución que deja intacto lo fundamental: que no conviene, con criterios de Política criminal, punir la prevaricación eventualmente dolosa ni la imprudente, y que la excusabilidad del juez que prevarica en esos términos debe ser más restringida que la del ciudadano normal que desconoce el Derecho. ¿No sería bueno que el Derecho penal de la Democracia, en esta materia, no consistiera en una superación de la regulación actual sino, más bien, de una doctrina científica y praxis judicial que no ha sabido ver su profundo contenido?
IV. LA PREVARICACION Y EL PROYECTO DE NUEVO CODIGO PENAL DE 1992
Las reformas introducidas en materia de prevaricación por el Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992 son sutiles, pero más importantes de lo que cabría pensar a primera vista (39). Destaca, en primer lugar, que la prevaricación judicial y la del funcionario público se tipifican ahora en Títulos distintos (XVII y XVI respectivamente). Según el Proyecto, la prevaricación judicial no forma ya parte del bloque de los tradicionalmente conocidos como "Delitos cometidos por lo funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo" (ahora: "Delitos contra la Administración pública"), sino que ha pasado a engrosar el Título de los, ya existentes con anterioridad, "Delitos contra la Administración de Justicia", mientras que la prevaricación del funcionario público sigue siendo un delito contra la Administración pública. Esta reforma sistemática, como toda reforma de esta clase nunca plenamente satisfactoria, por el carácter fragmentario del Derecho penal (que impide reducciones a unidades cerradas), tiene aspectos positivos y negativos. Entre los primeros, destaca el afán, encomiable, de circunscribir de una vez por todas la (genuina) prevaricación al ámbito de las decisiones puramente jurídicas, con exclusión de las actividades preferentemente administrativas o de gestión (con mejor criterio todavía que el Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992, el Anteproyecto de Código Penal de 1983, para referirse a la actual prevaricación del funcionario público, no empleaba tal denominación sino la de "abusos en el ejercicio de la función pública": Título XVI, Capítulo IV, Sección segunda, art. 391).
Con la segregación, queda claro que prevarica sólo quien ha sido colocado en una posición de imparcialidad e independencia para decidir asuntos jurídicos a través de cauces procesales establecidos legalmente, lo que, por regla general, no hace el funcionario; aunque quizá sea demasiado drástica la estricta separación entre funcionario y juez dado que, a veces, sí hay funcionarios que deciden bajo esas características (40). Por otra parte, la introducción de la prevaricación judicial en el título de los delitos contra la Administración de Justicia, valorada positivamente por la doctrina (41), modifica profundamente la estructura de los delitos de funcionarios: En Códigos penales como el alemán, la prevaricación judicial está entre los delitos de funcionarios porque la Administración de Justicia es una función pública, confiada, eso si, a jueces independientes. El juez que dicta sentencia injusta, según WAGNER (42), lesiona bienes jurídicos desde dentro del Estado. En cambio, los restantes delitos contra la Administración de Justicia lo hacen desde fuera, impidiendo o dificultando la tarea de los jueces. El Proyecto ha optado por acotar dentro de un mismo título las conductas que, desde dentro o desde fuera, afectan a la Administración de Justicia, como si hubiese decidido incluir el delito de detenciones ilegales cometido por funcionario en el Capítulo de los delitos contra la libertad, o el delito de exacciones ilegales entre los delitos contra la Hacienda pública. En cualquier caso, parece que la solución sistemática del Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992 ofrece más aspectos positivos que negativos.
Abundando en la segregación de ambas prevaricaciones, el Proyecto, en segundo lugar, circunscribe la prevaricación del funcionario a la dolosa ("a sabiendas"), mientras que sigue admitiendo la prevaricación "imprudente" para la prevaricación judicial (para insistir en la confusión doctrinal sobre la materia, incluso, sustituye los términos de negligencia inexcusable por los de "negligencia grave"). El Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992 completa, además, la "resolución injusta" "a sabiendas" de la prevaricación del funcionario con la exigencia adicional de la "arbitrariedad". Este último elemento ofrece el peligro de dar entrada a la teoría del incumplimiento del deber, como si no bastase con los restantes elementos, y puede contribuir a la discriminación entre prevaricaciones Judiciales y de funcionarios, denunciada en la introducción. Por su parte, la prevaricación judicial "imprudente", por las razones aducidas en el texto, deben desaparecer del Proyecto de Nuevo Código Penal de 1992. A demostrar su conveniencia ha querido orientarse desde un principio esta investigación.
El presente trabajo obtuvo compartido el Premio Nacional LA LEY de Artículos Doctrinales (Categoría: "Jueces, Magistrados, Fiscales y Secretarios Judiciales"), en su 9.ª edición, correspondiente al año 1992.
El Jurado que otorgó el Premio estuvo integrado por D. Rafael Mendizábal Allende (Magistrado del Tribunal Constitucional, D. Enrique Ruiz Vadillo (Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo), D. José Almagro Nosete (Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Procesal), D. José Ramón Parada Vázquez (Catedrático de Derecho Administrativo), D. Horacio Oliva García (Catedrático de Derecho Penal), D. Javier Fernández Costales (Catedrático de Derecho Civil) y D. José Manuel Otero Lastres (Catedrático de Derecho Mercantil y Director de la Revista Jurídica "LA LEY").
(1) Los artículos que se citen, en lo sucesivo, son del Código Penal, salvo que se indique otra cosa.
(2) Durante más de cien años, revisando los repertorios jurisprudenciales y las citas doctrinales, aparecen sentencias del Tribunal Supremo sobre prevaricación judicial en un número que no excede de treinta, la mayoría de ellas absolutorias (sentencias de 29 de enero y 21 de diciembre de 1883, 14 de octubre de 1884, 28 de diciembre de 1885, 15 de junio de 1886, 19 de febrero de 1891, 10 de enero de 1900, 22 de noviembre de 1901, 28 de enero de 1902, 9 de enero y 20 de febrero de 1906, 27 de febrero de 1907, 12 de febrero de 1909, 9 de marzo y 16 de mayo de 1910, 25 de enero de 1911, 31 de enero, 14 de marzo y 14 de mayo de 1914, 23 de febrero de 1915, 13 de diciembre de 1919, 13 de noviembre de 1929, 30 de abril de 1941 y 16 de marzo de 1953). Vid. los datos estadísticos que proporciona Federico BELLO LANDROVE, "Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricación del Código Penal español", Revista General de Legislación y Jurisprudencia (RGLJ), 1977, págs. 249 y ss., nota 2, quien realiza un valioso estudio indiferenciado de la prevaricación, judicial y del funcionario público, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
(3) La prevaricación del funcionario público, 1980.
(4) La prevaricación judicial, 1990.
(5) Monográficamente, se han ocupado del tema, o de algún aspecto parcial del mismo, aparte de BELLO LANDROVE: Justo RODRIGUEZ CASTRO, "El delito de prevaricación judicial", Poder Judicial (PJ) (Primera época), núm. 15, 1985, págs. 89 y ss., RODRIGUEZ CASTRO, "El delito de prevaricación judicial y su problemática jurídico-penal", Actualidad Penal (AP), 1988 (1), págs. 849 y ss., 897 y ss., Carlos MARTINEZ PEREZ, "Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios (A propósito de la sentencia del TS sobre el caso "Barreiro")", Anuario de Derecho penal y Ciencias penales (ADPCP), 1991, págs. 363 y ss., Enrique BACIGALUPO, "Sobre la reforma de los delitos de funcionarios", Documentación Jurídica (DJ), 37/40, 1983, vol. II, págs. 1102 y ss., Tomás Salvador VIVES ANTON, "La responsabilidad de los jueces en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial", Estudios penales y criminológicos (EPC) IX, 1985, págs. 259 y ss. Comentarios y Manuales: Joaquín Francisco PACHECO, El Código Penal concordado y comentado, tomo II, 1848, págs. 396 y ss., Tomás María DE VIZMANOS y Cirilo ALVAREZ MARTINEZ Comentarios al Código Penal, tomo II, 1848, págs. 234 y ss., Salvador VIADA Y VILASECA, Código Penal reformado de 1870, tomo II, 4.ª ed., 1890, págs. 531 y ss., Alejandro GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, tomo IV, 1891, págs. 76 y ss., Antonio FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, tomo IV, 1956, PG, 61 y ss., Antonio QUINTANO RIPOLLES, Comentarios al Código Penal, 2.ª ed. (puesta al día por Enrique GIMBERNAT ORDEIG), 1966, págs. 694 y ss., Roberto SANCHEZ OCAÑA, Código Penal comentado (coordinado por Jacobo LOPEZ BARIA DE QUIROGA y Luis RODRIGUEZ RAMOS, 1990, págs. 669 y ss., 675 y ss. Eugenio CUELLO CALON, Derecho penal, PE, tomo II, vol. I, 12.ª de. (puesta al día por César CAMARGO HERNANDEZ), 1967, págs. 348 y ss., Federico PUIG PEÑA, Derecho penal, PE, tomo III, 6.ª ed., 1969, págs. 404 y ss., José María RODRIGUEZ DEVESA, Derecho penal español, PE 11.ª ed. (puesta al día por Alfondo SERRANO GOMEZ), 1988, págs. 1132 y ss. Juan BUSTO RAMIREZ, Manual de Derecho penal, PE, 1986, págs. 437 y ss., Enrique ORTS BERENGUER, Derecho penal PE (coord. T.S. VIVES ANTON, 3.ª ed., 1990, págs. 445 y ss. Francisco MUNOZ CONDE, Derecho penal, PE, 8.ª ed., 1990, págs. 748 y ss.
(6) OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, pág. 373, se ve obligado a incluir en la prevaricación "a sabiendas" los casos de dolo eventual, ya que, de no ser así el Código Penal presentaría una laguna, al castigar el dolo directo y la imprudencia (temeraria, según OCTAVIO DE TOLEDO) y no, en cambio, el dolo eventual. Sobre esta cuestión, vid., más ampliamente, infra, nota 30.
(7) La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1986, brevemente aludida por MUÑOZ CONDE en el Prólogo a la obra de GARCIA ARAN citada, absolvió del delito de prevaricación que se le imputaba al magistrado que dictó un auto de libertad provisional bajo fianza, sin fundamentarlo adecuadamente, argumentando que las normas discrecionales se aplican siempre correctamente en tanto que no se supere el margen de discrecionalidad, desentendiéndose de los móviles del acusado. En cambio, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990, ampliamente comentada por MARTINEZ PEREZ, ADPCP, 91, págs. 375 y ss., condenó por prevaricación dolosa del art. 358 a un alto cargo de Galicia porque de sus actuaciones se infería el móvil de beneficiar a un empresario frente a otros que podrían estar interesados en la misma licitación, a pesar de no constar que las vías seguidas por esa autoridad fuesen (penalmente) ilícitas. En suma, aunque no sea representativo, no deja de ser sintomático que en el primer semestre de funcionamiento de las Salas de lo Penal de los Tribunales superiores de Justicia, el delito que más les ha ocupado ha sido el de prevaricación de funcionarios (altos cargos aforados) (vid Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, 2.ª época, año X, núm. extraordinario, Sentencias de las Salas de lo Civil y Penal y de los Tribunales Superiores de Justicia, año 1989). Probablemente el dato se haya visto confirmado en los años sucesivos.
(8) La dogmática del delito de prevaricación judicial ha sido muy estudiada por la doctrina penal alemana debido a razones relacionadas no sólo con su tradición jurídica sino también con la realidad de su pasado reciente. Esta dogmática ha dado lugar a una literatura sobre las teorías de la prevaricación que se encuentra recogida, entre otras, en las siguientes obras: Manfred SEEBODEN, Das Verbrechen der Rechtsteugung, 1969, págs. 12 y ss., Ursula SCHMIDT-SPEICHER, Hauptprobleme der Rechtsbeugung untar besonderer Berücisichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, 1982, págs. 59 y ss., Heinz WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, págs. 195 y ss. Hans-Joachim RUDOLPHI, "Zum Wesen der Rechtsbeugung", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 1970, págs. 611 y ss., Günter BEMMAN, "Zum Wesen der Rechtsbeugung", Goltdammer's Archiv für Strafrecht (GA), 1969, págs. 65 y ss., Hans-Ludwig SCHREIBER, "Probleme der Rechtsbeugung", GA, 1972, págs. 194 y ss. Recoge exhaustivamente el estado de la doctrina sobre esta cuestión: OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, págs. 341 y ss. Vid también: GARCIA ARAN, Prevaricación judicial, págs. 106 y ss.
(9) En la concepción subjetiva se inspiró la primera monografía alemana representativa sobre la prevaricación, de L. OPPENHEIM, Die Rechtsbeugungsverbrechen ()) 336, 343, 344) des Deutschen Reichsstrafgesetzbuches, 1886, págs. 46, 87 y ss., 226, como asimismo, entre otros: Wilhelm JOLY, Die Rechtsbeugung des Richter () 336 StGB), Tesis de Gotinga, 1954, págs. 21 y ss., Hans-Joachim MUSIELAK, Die Rechtsbeugung, Tesis de Colonia, 1960, págs. 18 y ss., Kurt MOHRBOTTER, "Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Spruchrichter und Staatsanwalts für den Inhalt der richterlichen Entscheidung", Juristenzeitung (JZ), 1969, págs. 491 y ss., Werner SARSTERDT, "Fragen zur Rechtsbeugung", en Festschrift für Ernst Heinitz (editado por Hans Lüttger y otros), 1972, págs. 427 y ss., SCHREIBER, GA, 72, pág. 197. La doctrina penal española, por su parte, es ajena a posicionamientos próximos de la concepción subjetiva de la prevaricación. Una buena razón para ello estriba en que la regulación española sobre este delito, desde 1848, siempre contuvo algún elemento que obliga a situar el injusto, en primer lugar, en la valoración (objetiva) resultante respecto al Derecho mal aplicado. A este elemento objetivo, debía añadirse, después, el elemento subjetivo que hiciera de la prevaricación una prevaricación dolosa. Así, en la regulación del Código Penal de 1848, según el art. 262, para que hubiese prevaricación, el juez, ante todo, tenia que dictar una "sentencia definitiva manifiestamente injusta" y, además, dictarla "a sabiendas". Con posterioridad, en 1870 la introducción de la prevaricación "imprudente" (art. 366: "El Juez que, por negligencia o ignorancia inexcusables, dictare en causa civil o criminal sentencia manifiestamente injusta..."), supuso un nuevo argumento para no cifrar el criterio rector de la prevaricación en el elemento subjetivo. No obstante, entre los comentaristas del Código Penal de 1848 se aprecia una cierta predisposición, contrastada ciertamente por su conecta interpretación del Texto legal, a utilizar elementos subjetivos para la configuración del delito. Así, para VIZMANOS/ALVAREZ MARTINEZ, Comentarios, II, pág. 236, si el Legislador hubiese empleado móviles como el interés personal o el del odio o afecto a una de las partes para caracterizar la conducta de prevaricación, no hubiese sido necesario el término "a sabiendas"; para Pacheco, Código Penal concordado y comentado, II, pág. 396, el juez fanático que ve un crimen donde otro no lo ve, no prevarica, y si, en cambio, quien, conociendo la injusticia que comete, la lleva a efecto por venganza o para favorecer a cambio de una ventaja, si bien reconoce, más adelante (pág. 404), que la norma que pune la prevaricación prescinde totalmente de los motivos que llevaron a prevaricar, fijándose en el hecho objetivo que dio lugar a la injusticia de la resolución. Incluso, todavía VIADA Y VILASECA, Código Penal reformado, II pág. 533, después de que el Código Penal de 1870 hubiese introducido la segunda modalidad de prevaricación, se inclina por otorgar especial y decisivo significado al elemento subjetivo ("Es tan preciso que la falta se cometa a sabiendas, esto es, con malicia, con voluntad reflexiva, que en cada uno de estos artículos vemos consignada dicha expresión, para que por nadie y en ningún caso contunda la falta de justicia producida por la ignorancia, la preocupación o el error, con la que sólo inspira la enemistad, el odio, o cualquiera otra pasión bastarda y corrompida. Esta es la prevaricación verdadera").
(10) Vid. SARSTEDT, F.f. Heinitz, págs. 433 y ss.
(11) Como cabe deducir fácilmente de la existencia de "lenguajes privados" que demostró Ludwig WITTGENSTEIN.
(12) Sostienen la concepción objetiva, en la doctrina alemana, entre otros, los siguientes autores: Emst HEINITZ, Probleme der Rechsbeugung, 1961, Günter SPENDEL, Rechtsbeugung durch Rechtsprechung. Sechs strafrechtliche Studien, 1984, págs. 25 y s., 41 y ss., 74 y ss., BEMMANN, GA, 69 (también: "Wie muß der Rechtsbeugungsvorsatz beschaffen sein?", JZ, 1973, pág. 550), Hans-Joachim HIRSCH, ZStW, 1970, pág. 428. Por su parte, la doctrina española se inclina unánimemente por la teoría objetiva. Sin plantearlo expresamente, GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Código Penal de 1870 concordado y comentado, IV, págs. 82 y ss. separa netamente el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito. FERRER SAMA, Comentarios, IV, págs. 65 y ss., es el primero en hacerlo, decantándose terminantemente por la teoría objetiva. Su posición ha sido compartida por toda la doctrina posterior: CUELLO CALON, PE, II, pág. 350, PUIG PEÑA, PE, III, pág. 406, OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, pág. 354, ORTS BERENGUER, PE, pág. 447, MUÑOZ CONDE, PE, pág. 749 RODRIGUEZ DEVESA, PE, pág. 1133, 1135 RODRIGUEZ CASTRO, AP, 88, pág. 856 (descarta la teoría subjetiva), BELLO LANDROVE, RGLJ, 77, pág. 253, BACIGALUPO, DJ, II, pág. 1103 (teoría objetiva completada con la del incumplimiento del deber), BUSTOS RAMIREZ, PE, pág. 437 (siguiendo a Bacigalupo), VIVES ANTON, EPC, IX, pág. 247, GARCIA ARAN, Prevaricación judicial, págs. 110 y ss.; SANCHEZ OCAÑA, Código Penal comentado, pág. 671, MARTINEZ PEREZ, ADPCP, 91, PG. págs. 383 y ss. Reconoce su consagración legal añorando, no obstante, que mejor hubiera sido atender a los móviles subjetivos: QUINTANO RIPOLLES Comentarios, pág. 695.
(13) La teoría mixta cuenta con defensores tan prominentes como Karl ENGISCH, Zur "Natur der Sache" im Strafrecht, Fest. F. Eberhard Schmidt (ed. por Paul BOCKELMANN y Wilhelm GALLAS), 1961, pág. 119, y Klaus ROXIN, Täterschaft und Tacherrschaft, 4.ª ed., 1984, págs. 429 y s. Aunque este último autor es citado por algunos entre los defensores de la teoría subjetiva de la prevaricación, no cabe dada de que, como ENGISCH, ROXIN lo que descarta es que quepa prevaricar allí donde a la posible lesión de los bienes del afectado por la decisión judicial no se haya sumado el hecho de que esa decisión se orientase al perjuicio ulterior, por lo que, consiguientemente, no cabe una inducción del extraneus cuando el juez inducido actuó solo con dolo eventual. Algunos de los autores españoles citados en la nota 9, como VIADA Y VILASECA, quizá podrían ubicarse, más adecuadamente, aquí.
(14) Rechtsbeugung, págs. 24 y s. En el mismo sentido: BEMMAN, GA, 69, pág. 69, nota 24, y SPENDEL, Rechtsteugung durch Rechtsprechung, págs. 26, 34.
(15) Son sus defensores, entre otros: RUDOLPHI, ZStW, 70, págs. 628 y s., WAGNER, Amtsverbrechen, págs. 203, 206 y ss. y SCHMIDT-SPEICHER, Hauptprobleme der Rechtsbeugung, pág. 81. En España se han adherido a esta teoría: OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, págs. 350 y s., BACIGALUPO, DJ, II, pág. 1103 y GARCIA ARAN, Prevaricación judicial, pág. 109.
(17) Un ejemplo paradigmático de esta confusión es OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, pág. 340: "Presupuesto de todo error es la ausencia (vencible o invencible) de conocimiento y es así que un elemento imprescindible para que pueda darse el tipo del párrafo primero del articulo 358 (prevaricación de funcionario dolosa) es que el funcionario público "a sabiendas" dicte la resolución injusta, ausente en el error. Consecuentemente, el error del funcionario público al dictar la resolución está excluido de dicho párrafo primero; pero no porque no pueda conducir a la injusticia de ésta, pues el hecho de que sea o no injusta es independiente de que a ello se llegara por medio de un error (el error no es la injusticia, sino un posible medio de llegar a ella), sino por ser incompatible con el elemento subjetivo que el tipo contiene". HIRSCH, ZStW, 70, págs. 431 y s., al criticar esa misma opinión, sustentada por SEEBODEN, ha puesto, acertadamente, de relieve que pudiendo darse en la prevaricación un error, excluyente del tipo, tanto cuando el juez erró sobre los hechos como cuando lo sufre sobre las valoraciones que el legislador haya podido incluir en el tipo, no es ése el caso cuando el autor conoció que su decisión era contraria al Derecho positivo pero creía que debía seguir los dictados de su conciencia, contraria a ese Derecho (delincuente por convicción), o creía que la constitución o algún principio se oponían a la norma que tenia que aplicar; en tales casos, salvo que entendiera que la norma infungia crasamente la Constitución, el autor solo sufre un error de prohibición que deja intacto el dolo de prevaricar. La confusión entre error sobre el tipo y error de prohibición en este sentido arranca de Hans WELZEL, quien en Das Deutsche Strafrecht, 9.ª ed., 1969, pág. 545, afirmó: "Puesto que la aplicación incorrecta del Derecho es elemento del tipo, el error sobre el Derecho excluye el dolo".
(18) Así, entre otros: SCHREIBER, GA, 72, pág. 200, BELLO LANDROVE, RGLJ, 77, pág. 254 y VIVES ANTON EPC, IX, pág. 257 (con reservas).
(19) Los ejemplos que se citan, y otros semejantes, constituyen el leitmotiv de Rechtsbeugung durch Rechtsprechung, de Günter SPENDEL, quizá el penalista alemán que ha sabido escribir sobre estos aspectos de la Justicia en el Tercer Reich con mayor sentido critico.
(20) "Die strafrechltiche Beurteilung von NS-Rechtsprechungsakte", en: Peter SALJE (ed.), Recht und Unrecht im Nationaisozialismus, 1985, págs. 294 y ss.
(22) Sobre estas cuestiones, de sumo interés: Jörn IPSEN, Richterrecht und Verfassung, 1975, y Friedrich MÜLLER. "Richterrecht". Elemente einer Verfassungstheorie, IV, 1986.
(23) Juristische Methodik, 2.ª ed., 1976, págs. 180 y ss.
(24) Roland DWORKIN, Los Derechos en serio (trad. de Marta Guastavino), 1984. Niklas LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheone, 1981. Robert ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), 1989.y ss. 1989.
(25) Vid. El interesante ensayo de ALEXY, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica (trad. de Manuel Atienza), en: Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho), núm. 5, 1988, pág. 139 y ss. También: ALEXY, Theorie der Grundechte, 1986, págs. 519 y ss.
(26) LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, págs. 113 y ss.
(27) Vid. Albin ESER, Strafrecht, IV (Vermögensdelikte), 2.ª ed. 1976, págs. 33 y ss.
(28) Vorstaz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmässigen Verhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung außertatbestandlicher Moglichkeitsvarstellungen, 1983, págs. 364 y ss., 398 y ss. (aunque FRISCH no resuelve el problema en el tipo subjetivo, sino en el tipo objetivo: la prevaricación lo que tolera es más situaciones de riesgo).
(29) Dicho sea de paso: el juez que se encuentra ante situaciones como éstas lo que debe hacer es dimitir de su cargo.
(30) Vid. sobre esta cuestión terminológica, OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, págs. 346 y ss. Este mismo autor, sin embargo, no ve inconvenientes en entender que dictar a sabiendas resolución injusta incluye el dolo eventual (pág. 372). Ninguno de los argumentos que OCTAVIO DE TOLEDO aduce para fundamentar su toma de posición es satisfactorio: Que en aquellos casos donde la materia ofrezca margen de duda, y en el ámbito de lo dudoso, no quepa hablar de prevaricación no es una excepción para el comportamiento de quien aplica el Derecho, sino un principio general que siempre debe favorecer al destinatario de la norma (a nadie se le puede exigir que actúe correctamente donde hacerlo con seguridad es imposible). Que si el dolo eventual no cabe en la prevaricación "a sabiendas", o bien hay que ver en ello una laguna del Legislador (ya que sí contempla la prevaricación imprudente), o bien la prevaricación eventualmente dolosa debe incluirse en la prevaricación imprudente, no se resuelve violentando el término "a sabiendas", para que acoja el dolo eventual (interpretación, ésta, la más desfavorable para el reo). Lo que ocurre es que la prevaricación de los arts. 355 y 35811 no es una prevaricación imprudente, sino una tan dolosa como la de los arts. 351 y 3581. El propio OCTAVIO DE TOLEDO (págs. 373 y ss.), consciente de sus dificultades, extrema las cautelas para no perjudicar al reo mediante una especie de presunción, llegando incluso a afirmar: "La mayor parte de las veces habrá que desechar la cualidad del dolo eventual". Es cierto que circunscribir la prevaricación al dolo directo entraña reconocer una especie de "privilegio" para los servidores públicos. Ahora bien, su obligación ineludible de decidir, la recurribilidad de sus decisiones y la vocación restrictiva del Derecho penal, que debe limitarse a los casos de clara y fácil posibilidad de actuar correctamente (no exigiendo demasiado a los destinatarios), son argumentos más poderosos en favor de estrechar el ámbito de la prevaricación. GARCIA ARAN, Prevaricación judicial, págs. 130 y ss., por su parte, con mejor criterio, sostiene que de la prevaricación "a sabiendas" debe descartarse el dolo eventual. Sin embargo, yerra al entender que los casos donde el autor desconoce que la resolución que está dictando es manifiestamente injusta pero se representa como probable que lo sea (dolo eventual) son casos de prevaricación imprudente. Y yerra porque penaliza al juez cuidadoso, que se representará siempre más probabilidades de aplicar incorrectamente el Derecho que el juez no cuidadoso. El juez cuidadoso siempre se representará un motivo más que el no cuidadoso de infringir el Derecho, con lo que si la resolución manifiestamente injusta proviene de ese error el juez cuidadoso responderá penalmente allí donde no lo hace el negligente. El juez escrupuloso que, por ejemplo, decide practicar más pruebas que el que no lo es corre mayores riesgos de prevaricar si, en su afán de indagar la verdad, vulnera alguna norma procesal manifiestamente, lo que no hace, por su menor celo, el juez que, no practicándolas, tampoco vulnera el Derecho manifiestamente.
(31) Los autores alemanes que admiten el dolo eventual en la prevaricación entienden que eso no ser(a posible si el Texto legal contuviera elementos como "wieder besseres Wissen", "absichtlich" o "wissentlich", que es lo que ocurre con el Texto legal español.
(32) También la sentencia injusta del art. 351 es una sentencia manifiestamente injusta. Quien primero vio esta coincidencia entre los arts. 351 y 355 fue FERRER SAMA, Comentarios, IV, pág. 83, al comentar los dos párrafos del art. 358 ("A pesar de que el párrafo primero no requiere la notoriedad de la injusticia, únicamente serán punibles aquellos casos en los que la resolución del funcionario sea manifiestamente injusta"). Exactamente lo mismo vale para la prevaricación judicial. OCTAVIO DE TOLEDO, Prevaricación, pág. 339, que ha llamado la atención sobre esta imponente consideración de FERRER SAMA, estima, sin embargo, que no hay base legal alguna que permita tal generalización, y que, mientras el dictar a sabiendas resolución injusta abarca toda resolución injusta, manifiesta o no, el dictar resolución injusta por negligencia o ignorancia inexcusable acota la responsabilidad penal a la que lo fue manifiestamente. Contra esa opinión de OCTAVIO DE TOLEDO cabe argumentar -aparte de las razones derivadas de la teoría objetiva (supra II.I)- en los términos en los que ya se hizo en la nota 30: Mientras que el juez cuidadoso, que cuenta con la posibilidad de dictar una resolución injusta, respondería incluso cuando ésta no fue manifiestamente injusta, el juez negligente solo respondería cuando la resolución fuese manifiestamente injusta, como quiera que se defina ese algo más que conviene a una resolución injusta en manifiestamente injusta.
(33) ZStW, 70, págs. 431 y ss. Se trata de una recensión muy valiosa del libro de SEEBODEN ya citado.
(34) El caso del juez es, quizá, el más indicado para estimar con todas las cautelas posibles, que un error de prohibición fue evitable si, a pesar del total desconocimiento de la norma violada en el momento del hecho, puesto que el autor (casi siempre un profesional) instantes antes sabía que iba a acometer la actividad a través de la cual vulneró el Derecho, y que la misma estaba regulada por unas reglas que él desconocía, estuvo en condiciones (psicológicamente hablando) de haberse informado debidamente; por lo que su desconocimiento le es reprochable. Esta fundamental aportación al difícil problema de la evitabilidad del error de prohibición se debe a Armin KAUFMANN Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna (trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés), 1977, págs. 221 y ss. y ha sido desarrollada por RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrums, 1969, págs. 254 y ss 270 y 283.
(35) La evolución de esta problemática está recogida en: Joaquín CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia. De la imprudencia como forma de culpabilidad a la imprudencia como tipo de delito, 1990.
(36) BUSTOS RAMIREZ, PE, pág. 438, entiende que el art. 355 contiene una regulación especifica del error sobre el tipo del art. 6 bis a) II (negligencia inexcusable) y del error de prohibición del art. 6 bis a) III (ignorancia inexcusable). En esta investigación, por contra, se defiende que el art. 355 contiene una regulación especifica única y exclusivamente del error de prohibición, paralela a la del art. 6 bis a) III, para la prevaricación.
(38) El autor más representativo de esta tendencia es SPANDEL. Vid su Rechtsbeugung durch Rechtsprechung, págs. 5 y ss., y en otros muchos pasajes de la obra
(39) En esta ocasión sólo se aludirá a modificaciones relacionadas con los aspectos que han sido tratados en las páginas anteriores. Consideraciones criticas sobre la regulación actual en relación con el último Anteproyecto de 1983, en buena parte extrapolables al actual Proyecto, se encuentran en BACIGALUPO, DJ, 83 II, págs. 1103 y ss., y RODRIGUEZ CASTRO, AP, 88, págs. 910 y ss.
(40) Estas cuestiones están ampliamente estudiadas en: SEEBODEN, Rechtsbeugung, págs. 48 y ss.
(41) Vid., entre otros: María José MAGALDI y Mercedes GARCIA ARAN, "Los delitos contra la Administración de Justicia ante la Reforma penal", DJ, 83 II pág. 1189, Diego-Manuel LUZON PEÑA, Estudios penales, 1991, pág. 580 y Manuel CARCIA MIGUEL, "Los delitos contra la Administración de Justicia en la propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal", DJ, 83, II, pág. 1115.
(42) Amtsdelikte, págs. 100 y ss. y muchos otros pasajes de la obra.