Por Juan José Fernández Domínguez y M.ª de los Reyes Martínez Barroso
Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad de León Ayudante de Escuela Universitaria Universidad de León
Diario La Ley, 1995, pág. 881, tomo 2
I. Introducción. Incidencia de la reforma institucional de la negociación colectiva: la mayor adaptabilidad a las circunstancias de la empresa
Las recientes transformaciones habidas en el marco institucional de la negociación colectiva presentan como objetivo último articular un sistema de relaciones laborales más flexible y permeable a las exigencias derivadas de los cambios económicos, tecnológicos y organizativos de las empresas, arbitrando para ello la figura de un convenio colectivo que -además de instrumento por entero hegemónico en la determinación de las condiciones de trabajo- pase a cumplir la función de ajuste permanente de la fijación de las mismas a las circunstancias concretas de tiempo y de lugar de las empresas en que va a ser aplicado .
Ya los documentos gubernamentales previos a la Ley 11/1994 de 19 de mayo , los dictámenes del Consejo Económico y Social en torno a esta reforma del mercado de trabajo , incluso la Exposición de Motivos de la propia Ley, ilustran esta tendencia. Parecía necesaria una reforma de la negociación colectiva que, favoreciendo una mejor coordinación entre los niveles de negociación, permitiera corregir el doble y contradictorio fenómeno de centralización y atomización tan característicos del sistema negocial español.
La escasa o nula aplicación del art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que faculta a los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas a regular la estructura de la negociación colectiva, la selección legal de los sujetos legitimados para negociar, restrictiva en los niveles supraempresariales, pero mucho más permisiva en el ámbito de la empresa o inferior, así como el carácter normativo y de eficacia general de que se ha dotado al convenio colectivo en virtud del art. 82.3, han provocado el doble fenómeno. De una parte, en la práctica se ha asistido a una progresiva centralización de la negociación con una cierta tendencia a concluir convenios sectoriales de ámbito nacional, pretendiendo conseguir una regulación uniforme, al margen de las especialidades de las empresas incluidas en el ámbito del convenio; de otra, ha surgido un fenómeno opuesto de atomización o fragmentación de unidades de negociación, simbolizada por la multiplicación de convenios de empresa o de centro de trabajo, negociados con independencia de la dinámica convencional del sector de actividad.
En todo caso, estas dos unidades de negociación han sido concebidas tradicionalmente en el ordenamiento español como ámbitos cerrados y autónomos, sin que apenas se produzcan casos de articulación o complementariedad entre una y otra; y no precisamente por imperativo legal, sino en virtud de una opción más o menos deliberada de los sujetos negociadores, que la han mantenido contrariando incluso en cierta medida el diseño general del Estatuto de los Trabajadores y de los propios acuerdos interconfederales, los cuales contienen previsiones o recomendaciones que permitirían, ciertamente, un amplio juego de la "negociación articulada" . Hace falta, en suma, romper la inercia de una estructura negocial calificada por todos de (al menos) dispersa y deficiente ; tarea dificultada por el hecho de que detrás de las estructuras negociales concretas se encuentra la realidad más rotunda de las relaciones de poder de los agentes sociales y de sus organizaciones, cuya transformación no se produce automáticamente por mandato de la Ley, la cual "juega en este terreno, como en tantos otros que pertenecen al campo de las relaciones laborales, un papel modesto y secundario" .
El genérico refuerzo de la autonomía colectiva proclamado por la reforma se caracteriza especialmente por la revalorización de la negociación colectiva a niveles inferiores, esto es, a nivel de empresa o de centro de trabajo, mediante los que la Ley denomina "pactos o acuerdos de empresa". El impacto más obvio de la crisis económica y de la evolución tecnológica se dirige, sin duda, hacia la desregulación y la mayor descentralización de la negociación colectiva . La autonomía colectiva se manifiesta así más flexible y adaptable a las concretas características de cada sector o empresa y permite determinar las condiciones de empleo teniendo en consideración factores singulares no generalizables, concediendo un mayor espacio a la decisión de los representantes de los colectivos afectados.
II. La función de los acuerdos de empresa. En especial de los acuerdos de modificación sustancial de condiciones de trabajo
Contrariamente a la tónica general de la reforma manifestada en los párrafos precedentes, se observa, sin embargo, un criterio zigzageante en el legislador, en la medida en que, de un lado, se potencia la autonomía colectiva a través de la admisión de los acuerdos de empresa y, de otro, el margen competencial de los representantes de los trabajadores conoce significativos retrocesos. Concretamente decrecen las atribuciones de los representantes de los trabajadores en la tramitación de modificaciones sustanciales, suspensiones y extinciones del contrato de trabajo (arts. 41, 47 y 51) cuando no alcanzan los límites de referencia para ser considerados colectivos; solución que contrasta con la existente antes de la reforma, en la cual al utilizar la ley una fórmula más amplia, sin cuantificación alguna, tales sujetos tenían competencias siempre que las medidas a adoptar por el empresario tuvieran una dimensión colectiva.
A salvo esta excepción, la fórmula legal de remitir una materia al convenio colectivo o, "en su defecto", al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, aparece en repetidas ocasiones en la nueva formulación estatutaria , cobrando un sentido parcialmente diferente en aquellos casos en que los acuerdos de empresa con los representantes se dirigen no a establecer condiciones de trabajo en defecto de convenio, sino a modificar aquéllas, como son los supuestos de traslados (art. 40.2), modificaciones sustanciales del contrato (art. 41) y supensiones o despidos colectivos (arts. 47 y 51), respecto de los cuales la ley exige no sólo negociación de buena fe sino una legitimación por la parte social idéntica a la que se requiere para la negociación de convenios estatutarios de empresa.
Ya hace algunos años algún autor apuntó la necesidad de revisar la normativa del Estatuto de los Trabajadores para flexibilizar algunos aspectos de la misma y para dar al menos cobertura legal a prácticas negociadoras diversas de las que conducían al convenio colectivo en su configuración legal precedente, apuntando expresamente la "admisión, junto a los convenios colectivos, de otros pactos o acuerdos colectivos en el ámbito de las relaciones laborales" entre los que se aludía a los "ya previstos e institucionalizados" [arts. 41 , 51 y 38.2 b del Estatuto de los Trabajadores 1980] y a la posibilidad de instauración de otros acuerdos colectivos, "sin más especificaciones y sin ninguna exigencia de formalización". A partir de ahora lo negociado dejará de ser algo inamovible y, a la vez, se arbitra un mecanismo específico para modificar las condiciones sustanciales de trabajo al punto de investir al art. 41 del Estatuto de los Trabajadores como vía hábil para modificar "las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III" del Estatuto de los Trabajadores. Eso sí, sometido a un doble condicionamiento de fondo y forma, en cuanto sólo es viable la modificación de cuatro concretas condiciones de trabajo: horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y el sistema de trabajo y rendimiento -salvo previsión en contrario por parte del propio convenio colectivo estatutario objeto de modificación, que podría ampliar los contenidos susceptibles de ser modificados por esta vía - y sujeto a un procedimiento concreto, en tanto "sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores" negando, a sensu contrario, que el empresario pueda por decisión unilateral introducir cambios a lo pactado en convenio colectivo. De este modo se viene a establecer un procedimiento más flexible para permitir adaptar lo inicialmente negociado en un convenio colectivo tanto a las peculiaridades propias de cada unidad productiva como a la previsible alteración de circunstancias que se puedan verificar a lo largo de su período aplicativo .
Ya bajo la vigencia del anterior art. 41 del Estatuto de los Trabajadores algún sector doctrinal propugnaba la posibilidad de justificar un desplazamiento por el acuerdo empresario-representantes del contenido normativo del convenio colectivo, en virtud de razones específicas del ámbito en que fuera a introducirse la modificación en relación con el propio de aplicación del convenio, o por motivos de pura temporalidad, si la necesidad de introducir la modificación surgía en un momento distinto al de la negociación del convenio, confirmando el juego del art. 41 como factor de flexibilidad frente a la intensa centralización de la negociación colectiva y la irrelevancia práctica de los mecanismos de articulación de la negociación .
Ahora ya es posible que mediante este tipo de acuerdos colectivos se modifiquen, con total seguridad, convenios colectivos estatutarios; más aún, claramente se distingue a los efectos de esta posibilidad lo que es una modificación de condiciones de trabajo mediante acuerdo de lo que es una modificación por decisión unilateral del empresario, realzando la potencialidad jurídica transformadora de tal acuerdo . Se trata, en definitiva, de la adopción por parte del legislador de una peculiar fórmula de "modificación bilateral ante tempus", aceptada genéricamente por la doctrina, y por algún aislado pronunciamiento jurisprudencial , en el sentido de permitir que las partes negociadoras -o en este caso, las partes legitimadas para negociar a nivel de empresa o inferior, descolgándose incluso de un convenio sectorial- acuerden la modificación parcial del convenio, sin acomodarse al plazo de preaviso pactado para la denuncia, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
Respecto de los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se establece igualmente la posibilidad de llegar a un acuerdo ad hoc entre el empresario y los representantes de los trabajadores durante el período de consultas; eso sí, sólo en los supuestos en que la Ley considera restrictivamente como colectivos, al situarse por encima de los umbrales de referencia o por afectar a la totalidad de la plantilla de una empresa que tenga más de cinco trabajadores si se produce la cesación total de la actividad (art. 51.4 del Estatuto de los Trabajadores).
III. El trámite de consultas. Valoración jurídica a partir de la obligación de negociar de buena fe
"Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo". Esta fórmula del art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (repetida en los arts. 40.2 y 51.4 del Estatuto de los Trabajadores) guarda un claro paralelismo con la establecida en el art. 89.1.3 del Estatuto de los Trabajadores para la negociación de convenios colectivos, supera las ambigüedades e incertidumbres de la legislación comunitaria y probablemente constituye la innovación de mayor relieve en el nuevo régimen jurídico de las modificaciones sustanciales, pues impregna el trámite de contenido material y modifica cualitativamente su naturaleza, convirtiéndolo, de un lado, en típico mecanismo de autonomía negocial cuya ausencia no admite sustitución por una solución heterónoma no querida por ambas partes, y, de otro, en un propio deber jurídico con contenido autónomo, sin posible reducción a simple formalidad anterior a la decisión modificativa empresarial, a lapsus temporal por el que estar y pasar con carácter previo a la materialización de una modificación unilateral en las condiciones de trabajo, o a un simple intercambio de información o pareceres , sino encauzado a través de un proceso contractual regido por el principio de buena fe .
1. Delimitación del principio de buena fe
Como operación previa y necesaria al análisis del contenido y consecuencias derivadas de la obligación legal de negociar de buena fe, procede evaluar, por más que sea someramente, el concreto alcance de la buena fe, no limitada a un mero standard jurídico , sino constitutiva de un principio general, dotado, por tanto, de una normatividad en aquel ausente y receptor en esencia no de una simple elección arbitraria del legislador sino de los valores escenciales del plexo axiológico correspondiente al fenómeno jurídico .
Sobre tal premisa de constituir un concepto normativo, la segunda característica que en él se destaca es su carácter "indeterminado", su "contenido y alcance incierto" , portador de una indispensable flexibilidad y libertad para la actividad del intérprete y operadores jurídicos (en tanto escapa del ius strictum para pasar al ius aequum), pero necesitado, a la vez, de una mínima concreción en su contenido que evite caer en el subjetivismo y la consiguiente inseguridad jurídica. Con carácter general dos son las grandes opciones doctrinalmente abiertas para evitar los peligros e imprecisiones del mencionado juicio estrictamente subjetivo: bien la referencia a la conciencia social comunitaria , bien la remisión a los juicios estructurales de un grupo determinado, de un sector de dicha comunidad .
La primera permitiría obtener la uniformidad de criterios poniendo en vigor las vivencias y estructuras que según la conciencia general deben ser observadas en las relaciones jurídico-sociales ; la segunda resulta especialmente apta en aquellos supuestos -como el presente- en los cuales, amén de las consideraciones generales sobre la buena fe, conviene ponderar lo que un grupo concreto del colectivo -aquellos vinculados por una relación laboral y los presentes que contribuyen a formar las posiciones generalmente aceptadas - entiende como conducta honesta, leal y recta . Se trata, por tanto, primero de un criterio delimitador subjetivo, pero también objetivo en segundo término, vinculado concretamente a principios metajurídicos (básicamente las consideraciones éticas vigentes en la comunidad), pero también -y fundamentalmente- a las circunstancias ecomómico-sociales que cualifican la situación en cada caso concreto, conciliando los elementos universales e inmutables en el orden normativo con las necesidades de cada tiempo o circunstancia concretos .
Perfiladas las vías a través de las cuales cabe dotar de contenido a este conjunto normativo indeterminado, deviene fundamental profundizar en la dinámica operativa, teniendo presente la perspectiva general (donde actúa directamente, como principio general al que el ordenamiento se refiere explícita o implícitamente) pero centrando el análisis en su forma refleja, en su actuación a través de una norma concreta, de una previsión específica que materializa las directivas abstractas de aquél, o, si se prefiere, en su "normatividad de segundo grado" , incorporada como criterio de valoración de un supuesto fáctico concreto en que la obligación de observar un comportamiento determinado surge a partir de la consideración de su resultado. Bajo la premisa anterior, es claro que la buena fe explícitamente invocada en un precepto concreto no presenta particularidad alguna respecto a la implícita en cuanto al contenido normativo, si no es la formal de grado y el detalle de las consecuencias aparejadas al incumplimiento de las reglas de conducta impuestas y de él derivadas. El principio de buena fe en este concreto proceso contractual cumpliría así una cuádruple función:
1.-Informa la norma positiva. Si aun cuando sin aparecer mencionada expresamente inspira numerosas instituciones, y consiguientemente las normas concretas que las regulan en cada ordenamiento, no cabe la menor duda que cuando se transforma en norma positiva uno de los corolarios a extraer del principio, su revestimiento técnico, es superior y también lo es su manifestación operativa en dos direcciones complementarias: la elaboración científico jurisdiccional y la legal (o extra-legal incluso) es controlada en el sector concreto del ordenamiento jurídico .
2.-Interpreta la norma y, por tanto, reformula activamente su contenido normativo a la luz del principio, debiendo llevar, a través de un equilibrado análisis de todos los elementos que confluyen en la negociación, a un resultado final axiológicamente positivo.
3.-Limita el ejercicio de los derechos. Como criterio aplicable también al cumplimiento de los deberes y, en definitiva, a toda la conducta a asumir en la relación jurídica. Cualquier comportamiento contrario a la buena fe es disvalioso y antijurídico (en el doble sentido de atentar tanto contra un principio general que como tal forma parte del ordenamiento jurídico como contra la norma concreta en que se positiviza), susceptible, por tanto, de una sanción automática, cuyas consecuencias más frecuentes se reconducen -de forma alternativa o acumulativa- a la pérdida de las ventajas propias de quien actúa de buena fe, sanción contra la validez o eficacia del acto o negocio jurídico de que se trate o nacimiento de la oportuna responsabilidad (civil, administrativa o penal, según corresponda).
4.-Integra el estatuto que regula una determinada relación jurídica. Pues es "causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella" .
Consiste así en la creación de ciertos deberes -y correlativos derechos- no referidos directamente a la obligación principal -negociar- pero sí complemento indispensable de la misma (los denominados "deberes secundarios de conducta") que, tratándose de relaciones bilaterales, habrán de aplicarse a ambas partes, reciprocidad característica de la buena fe, "o mejor dicho en virtud de su omnicomprensión como regulador de conducta" . La potencialidad creadora de deberes de conducta exigibles en cada caso concreto constituye precisamente la nota de mayor interés al objeto de este estudio, pues en ella reside la máxima utilidad del principio, al convertirlo en un elemento flexibilizador del ordenamiento que, sin perjuicio de su normatividad inagotable, es lo suficientemente dúctil como para adaptarse a circunstancias variables. Y ello a pesar de que muchos de los deberes secundarios de conducta o de colaboración hayan sido incorporados expresamente por el legislador o las partes (al establecer el estatuto regulador) a las normas ordenadoras de una relación determinada; en estos supuestos la buena fe actuará a través de tales normas, sin necesidad de recurrir a la integración, pero siempre podrá recuperar esta función bien respecto a aspectos no recogidos en las normas, bien para especificar sin más las obligaciones normativas .
Aun reconociendo la imposibilidad de formular un catálogo cerrado de los deberes secundarios con origen en la buena fe (entre otros el de veracidad, avisar a tiempo de cualquier circunstancia que pudiera afectar a la otra parte, o protección, o seguridad...) procede abordar a continuación los concretos deberes secundarios que acompañan al principal de negociar en el marco del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
2. Deberes secundarios
A) Deberes de conducta
Según se ha dicho, una de las funciones básicas del principio de buena fe es la creación de aquellos deberes de conducta exigibles según la naturaleza de la relación jurídica que garanticen el buen fin de la actividad de relación inter partes.
Siendo imposible agotar el catálogo de estos deberes secundarios, propios "aspectos o especificaciones de aquel mismo contenido de la relación fundamental cuya complejidad se acepta" , cabría aludir, entre otros, a los siguientes :
-Tratándose de una obligación legal de actividad y no de resultado, es claro que el acuerdo final al que se orienta el precepto no resulta exigible, pero también lo es que, a riesgo de reducir la voluntad legislativa a mera declaración programática, ha de exigirse a las partes un "esfuerzo sincero" , una "predisponibilidad" para lograr el acuerdo, mostrando buena voluntad en la discusión de las propuestas y contrapropuestas. Cualquier comportamiento que pudiera traducirse en la práctica como una negativa a negociar atentaría directamente contra la obligación legal impuesta.
-No obstante lo afirmado, la buena fe en ningún caso exige la cesión absoluta a las pretensiones de la contraparte , y, precisamente por ello, dependiendo del contexto en que se plantee, la interrupción de la negociación o la utilización de medidas de conflicto colectivo -singularmente la huelga- como forma de presión, siempre que no constituyan un ejercicio abusivo o desproporcionado, son plenamente admisibles en el marco de la buena fe . Como contrapunto, una negativa irracional a los planteamientos de la contraparte que impida una negociación abierta y con vocación de resultado se inscribiría como otra muestra más de práctica desleal que conculca el deber de negociar de buena fe.
-En todo caso pesa sobre las partes el deber de veracidad, apreciable sobre todo en la fase previa a la concreción del acuerdo, pero igualmente operativa -como la propia buena fe- en su desarrollo. Nunca resultará admisible la ocultación o falseamiento de datos como estrategia negocial .
-Se impone igualmente un deber de diligencia mínimo para las partes en la verificación de las "exigencias legales" (sujetos legitimados, objeto de las consultas, contenido del acuerdo, mayorías necesarias...) a las que se condiciona la validez y eficacia del acuerdo.
-No debe olvidarse, por último, que junto a estos deberes accesorios la buena fe integra el estatuto regulador de la relación negocial con el denominado "deber de colaboración", que no recae sobre quien tiene a su cargo el cumplimiento de la obligación sino sobre quien es recipendario de la misma. Este debe asumir una conducta igualmente adecuada a la buena fe (que en este sentido es recíproca), poniendo a la vez todos los medios que estén a su disposición para la ejecución de la obligación .
B) El derecho de información
La precisa delimitación del objeto de las consultas ("las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados"), la exigencia que pesa sobre el empresario de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 41.1 del Estatuto de Trabajadores) y el principio de buena fe que obliga a las partes en la negociación son argumentos suficientes para deducir la carga implícita que pesa sobre el empresario de aportar la información necesaria a partir de la cual la representación de los trabajadores pueda valorar como razonables las pretensiones empresariales tanto acerca de la existencia y entidad de las causas invocadas como sobre la adecuación de la alternativa ofertada pudiendo formular, a la vista de aquélla, las consideraciones, objeciones y propuestas distintas que estime oportunas.
Este "deber de información previa para negociar" sobre datos ciertos, reduciendo el margen de tácticas puramente especulativas, "adquiere singular importancia en situaciones de crisis, cuando los márgenes de negociación se reducen y la información transparente es el instrumento para verificar situaciones de imposibilidad de conceder ciertas ventajas o, incluso, de postular medidas que puedan considerarse regresivas para los trabajadores" . En esta línea, tanto el Convenio núm. 154 como la Recomendación 163 OIT configuran una obligación normativa de adoptar las medidas adecuadas con el fin de que las partes dispongan de las informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa, debiendo los empresarios proporcionar la información precisa acerca de la situación económica y social de la unidad de negociación y de la empresa en su conjunto para que aquélla sea efectiva. En suma, "un deber de información pro negotiatione, exigencia de la buena fe, de carácter recíproco, que contribuye al ajuste de las ofertas negociables, favorece decididamente el ejercicio del derecho a la negociación colectiva y asegura la obligación de negociar" .
No cabe la menor duda, en este contexto, que si alguna conducta resulta manifiestamente maliciosa en el sentido del art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, tal será el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la contraparte, manteniéndolas ocultas, cuantas informaciones resulten precisas para una ajustada propuesta negocial y, en definitiva, para la buena marcha de las negociaciones. En efecto, este deber de información orientado a la negociación intenta facilitar las posiciones negociadoras de la representación de los trabajadores, como mecanismo ineludible para la ajustada proposición de contraofertas y reivindicaciones, en lo que constituye una previsión clara en conexión con la promoción de la negociación colectiva ; la negativa empresarial a suministrar algunas informaciones para la negociación (adicionales, por supuesto, a las que ya contempla el Estatuto de los Trabajadores en favor de la representación de los trabajadores) no puede sino reputarse como una manifiesta obstrucción en orden a conseguir el oportuno acuerdo, calificable como violación del principio de buena fe en la negociación con la que se impide y frustra el derecho a negociar colectivamente (arts. 37.1 de la Constitución Española y 4.1 c del Estatuto de los Trabajadores) .
Tratando de concretar la documentación necesaria, a partir de la cual acreditar las causas sobre las que se asienta la decisión empresarial, llama la atención la ausencia de su detalle en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, frente a la precisión del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Dato a partir del cual sólo cabe colegir la exigencia de una menor concreción en la información, de una menor rigidez en la necesidad de aportar determinados documentos que bien pudieran resultar mero formalismo es este ámbito; en definitiva, primacía del resultado final (la prueba de razones que están en origen de la modificación y de su adecuación tanto a la finalidad pretendida como a ser aquéllos que para su obtención producen menos efectos negativos en los trabajadores afectados) sobre el cumplimiento de una formalidad que, por el diferente juego de intereses en presencia respecto a los acogidos por el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (no en vano en esta sede se garantiza lo que en la suspensión y despidos colectivos fuerza a la negociación, esto es, la continuidad en las relacionas laborales, por más que modificadas en alguno de sus aspectos sustanciales), el legislador ha entendido carece de mayor trascendencia.
La precisión del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores bien pudiera servir de pauta, no obstante, a la hora de valorar los primeros contenidos de la información, en la cual se tendrá que delimitar su alcance tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo . Deberán aparecer así, como datos objetivos : a) la precisión de la razón económica, técnica, organizativa o de producción en la que se apoya, señalando la especie concreta dentro de un género que, por amplio, es indeterminado; b) descripción evolutiva de los factores que han conducido a la situación en presencia; c) justificación del carácter necesario en la adopción de tales medidas (para garantizar la viabilidad de la empresa y la conservación de los puestos de trabajo; la mejora de la productividad o la competitividad, etc.), así como de constituir la alternativa que menor perjuicio causa a los afectados. Se trata, en definitiva, de una construcción paralela a lo que en otros ordenamientos (esencialmente respecto de extinciones colectivas -también el español pero sólo en empresas de cincuenta o más trabajadores, art. 51.4.2 del Estatuto de los Trabajadores-) se denomina "plan social" , a partir del cual se pretende garantizar que las consecuencias e intereses laborales de las decisiones empresariales sean tenidos en cuenta en las estrategias diseñadas.
La información cubriría, de esta manera, el doble objeto de las consultas : de un lado, discutir el proyecto de modificación empresarial en sus distintas vertientes (así, por ejemplo, la concurrencia o no de la causa o causas alegadas, reducción del número de trabajadores afectados, criterio de selección utilizado, sustitución por otro tipo de medidas con menor incidencia en la relación laboral -"evitar o reducir sus efectos"-, etc.); de otro, y para el supuesto de que el empresario persista en su proyecto, negociar distintas medidas orientadas a moderar las consecuencias para los afectados.
En cuanto al alcance subjetivo , y habida cuenta de que se trata de una modificación colectiva, no exige, en principio, la identificación normativa de cada uno de los afectados por la medida (pues bien pudiera afectar a la totalidad de la plantilla de la empresa o a un grupo homogéneo por el lugar de prestación, diversificación profesional, o cualquier otro criterio de objetivización posible) pero, si tal procediese, será el momento de efectuarla (con el peligro, cada vez más frecuente, de una negativa de los representantes de los trabajadores a hacerse cargo de la lista de los afectados, llegando incluso a condicionar el inicio del período de consultas que la empresa no haga públicas tales listas). Al empresario corresponderá seleccionar los trabajadores afectados, bajo criterios objetivos -que no supongan discriminación o resulten contrarios a derechos fundamentales o libertades públicas-, pues sólo así las consultas pueden tener un contenido sustancial y se podrían ponderar las consecuencias para los afectados, siempre teniendo en cuenta que, salvo previsión convencional en sentido contrario -según el art. 137.6 bis de la Ley de Procedimiento Laboral-, explícitamente no existe ninguna prioridad en favor de los representantes de los trabajadores.
C) Comportamientos habituales en la negociación
Para el efectivo desarollo de las consultas, a partir de este principio y en ejercicio de la potestad de dirección (arts. 5 c y 20 del Estatuto de los Trabajadores), corresponde al empresario tomar la iniciativa para fijar el tiempo y lugar de su celebración . De la experiencia se extraen como comportamientos habituales o posibles los siguientes:
-La elección como sede de las reuniones (al menos de la primera) de alguna dependencia de la empresa, sita en cualquiera de los centros de trabajo si fueren varios los afectados. En este encuentro inicial es frecuente que se establezca también la sede de los ulteriores así como su periodicidad.
-Si fuesen necesarios traslados interpoblacionales de los representantes de los trabajadores, la empresa suele asumir tanto los gastos derivados de la asistencia como el tiempo invertido en estas reuniones , y ello con independencia de la existencia de una razón manifiesta: es claro que, en principio, la participación de los trabajadores en este trámite lo es en ejercicio de la representación legal que ostentan y, por tanto, el tiempo empleado habría de ser imputado al crédito horario; pero no es menos cierto que la labor de representación a estos efectos debería ceñirse a las relaciones y actividades previsibles, regulares y "ordinarias" y no a aquellas otras más o menos imprevisibles o "extraordinarias", vinculadas a la iniciativa empresarial y potencialmente generadoras de un sacrificio que podría agotar gran parte (cuando no la totalidad) del crédito horario, buscando así la libertad de su disposición y favoreciendo la desaparición de obstáculos y tensiones en un momento en que resulta especialmente oportuno un ejercicio fluido de la representación.
Tampoco se debe olvidar, como argumento adicional, la existencia de centros o empresas sin representación institucionalizada, en los cuales ha de entenderse necesario este trámite con los trabajadores. Si en estos supuestos no se discute que el tiempo empleado deba ser considerado a todos los efectos (incluso de posibles horas extraordinarias) como tiempo de trabajo, no cabe duda el trato desfavorable respecto de los representantes de los trabajadores si efectivamente fuese imputado a su crédito horario el tiempo invertido en este período .
-En los supuestos de representación laboral muy numerosa, y con objeto de agilizar las reuniones, suele nombrarse una comisión negociadora reducida que atienda tanto a la proporcionalidad representativa en los centros de trabajo como a la implantación sindical . Obviamente se autoriza que además de las partes se encuentren presentes -con voz pero sin voto- los asesores técnicos que aquéllos estimen necesarios.
-El contenido de las reuniones nunca puede ser definido a priori, dependiendo, en gran medida, de la propuesta empresarial. Así, si ésta es excesiva, desproporcionada o aparece insuficientemente justificada, la única opción de los representantes es un rechazo firme; si, por contra, coincide desde el primer momento con su petición última, el margen para la negociación será mínimo, al punto que sólo existirá ésta, bien cuando la posición de partida empresarial sea más ambiciosa que sus pretensiones reales (y resulte susceptible, por tanto, de recortes al hilo de ofertas y contraofertas), bien cuando su materialización pudiere encontrar vías diversas a partir de las cuales articularse.
-En el contexto de una negociación abierta no ha de ignorarse la posibilidad (realidad en numerosos supuestos) que asiste los trabajadores de desencadenar diversas modalidades de conflicto, incluida la huelga (no ilegal, pues, según se ha dicho, la huelga no tiene por objeto alterar lo pactado en convenio, sino lograr un acuerdo nuevo sobre la base de una previa propuesta empresarial que abre el proceso de cambio) . Será difícil mantener la posibilidad de este derecho si el convenio colectivo hubiere previsto, ante las eventuales dificultades para alcanzar un acuerdo, procedimientos específicos para resolver las discrepancias existentes (art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores), sustrayéndolo de la voluntad unilateral del empresario y poniendo en manos de un tercero neutral la solución al problema (y ello sin perjuicio de considerar -por más que la construcción plantee numerosos absurdos y no pocos problemas- que, si se reconoce la validez de los acuerdos producidos en cualquier momento, siempre que se sometieran al pertinente control de legalidad, habría que entender la huelga como fórmula legalmente posible de presionar al empresario en orden a modificar o desistir de sus pretensiones) .
3. Consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de negociar y hacerlo de buena fe
La llamada expresa que el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores efectúa a la necesidad de negociar durante un período no inferior a quince días y hacerlo de buena fe -en una construcción paralela, ya apuntada, a la establecida en el art. 89.1.3 del Estatuto de los Trabajadores-, si bien se ajusta a todas las finalidades propias del principio, refleja y lleva en su normatividad, por tanto, a la obligación para las partes (formalmente de grado superior) de agotar esta fase de consultas; lo cual constituye un auténtico deber jurídico -compartido por otros que lo complementan y colaboran en esa "clara inclinación del legislador en favor de que las partes alcancen efectivamente posiciones comunes" -. Su labor de integración supletoria y/o coercitiva no obedece a una manifestación del principio en su segundo grado, en tanto no se explicitan las consecuencias derivadas del incumplimiento total de la obligación o de un cumplimiento abiertamente irregular y contrario, por tanto, a la buena fe . Al carecer la norma de ese elemento descriptivo del supuesto de hecho y tener que juzgar en cada caso concreto la imposición de una forma de comportamiento carente de elementos intermedios, no cabe sino colegir que la uniformidad de criterios sólo se puede obtener "a través del arte judicial -siempre que se impugne judicialmente la decisión modificativa empresarial adaptada con posterioridad a este trámite- formado por las convenciones o por las posiciones generalmente admitidas por la clase de los juristas" .
Con carácter previo a la obtención de tal consenso generalizado se puede plantear hasta una triple alternativa en la reacción :
1.-Entender que la infracción de la norma legal es causa de una simple responsabilidad administrativa por falta grave (ex art. 7.4 y 6 Ley 8/1988 de 7 de abril y Real Decreto 696/1980 de 14 de abril) , si bien -y paradójicamente- sólo para el empresario, siendo que los representantes unitarios o sindicales también tienen obligaciones en esta materia, y pueden asumir también la autoría de conductas contrarias a la buena fe ; pero manteniendo, sin embargo, la justificación última de la decisión unilateral empresarial, siempre y cuando se acredite convenientemente ante la autoridad judicial la concurrencia de las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción legalmente exigidas.
Se trataría, por tanto, de primar una realidad material acreditada extemporáneamente, ante quien no tiene reconocida competencia en un primer momento -cual la autoridad judicial- y, sobre todo, contraria a la buena fe frente a las exigencias expresas y tácitas de la norma. Siempre convienen a la dinámica empresarial soluciones que posibiliten el normal desarrollo de su actividad y su viabilidad futura y, sin embargo, ignorar en aras a la misma atentados flagrantes a la buena fe sería tanto como convalidar tácitamente cualquier actividad empresarial e ignorar, en paralelo, los derechos que asisten a la contraparte, a los trabajadores.
2.-Sancionarlo con la más radical de las decisiones, la sanción contra la validez o eficacia del acuerdo. Se trata del extremo contrario al expuesto: el incumplimiento de una formalidad considerada por Ley como esencial habría de imponerse sin ninguna consideración a la realidad de la empresa, cuya viabilidad o el normal desenvolvimiento de su actividad pudiera verse gravemente afectada de no prosperar los argumentos materiales invocables por el empresario y no expuestos en su momento y ante el interlocutor oportuno. Primaría la forma, el procedimiento, sobre la materia, la realidad concreta de la empresa, pudiendo llevar ocasionalmente a soluciones a la postre contrarias a aquellas cuyo interés se trata de tutelar.
Esta era la solución que se mantenía al amparo de la legislación precedente, estimando nulas aquellas modificaciones sustanciales introducidas por el empresario sin ajustarse a los trámites previstos en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores . La norma sustantiva vigente sólo prevé esta calificación, sin embargo, para las realizadas por el trámite individual, eludiendo las normas establecidas de carácter colectivo y superando en cómputo y en períodos sucesivos de noventa días los umbrales cuantitativos legales, sin que concurran causas justificativas nuevas de tal actuación; ahora bien, no se encuentran, en principio, argumentos en contrario para poder trasladar esta calificación a los supuestos de irregularidades de fondo y forma, por más que puedan ser diversas a las previstas para las modificaciones sustanciales, siempre que afecten al sistema general recogido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores; entre otros, la elusión del trámite de negociación con los representantes de los trabajadores o su realización sin respetar el deber de negociar de buena fe con vistas a alcanzar un acuerdo .
3.-El tercero de los posibles fallos (ex art. 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 137 bis de la Ley de Procedimiento Laboral), por último, es la declaración de la modidicación como injustificada, defendida por un sector doctrinal al entender que "la omisión o el cumplimiento irregular de la obligación legal de que se trata significa algo más que una pura infracción de las normas laborales, afectando al procedimiento mismo, en cuanto que el conocimiento por parte de los trabajadores de las razones que justifican la decisión empresarial se produce precisamente en el desarrollo de esta fase de consultas", pues a "diferencia de lo que ocurre en las modificaciones de carácter individual, aquí la decisión empresarial se comunica sólo a los trabajadores afectados y no a sus representantes, sin duda porque se parte de que éstos ya conocen la posición empresarial en virtud de las consultas evacuadas" .
No cabe ignorar, empero, que tanto si la declaración judicial es de modificación injustificada como de acuerdo empresarial nulo, el efecto es idéntico, pues habrá de condenar a la empresa a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, sin perjuicio de que, si los incumplimientos se refieren -como en el caso en presencia- al proceso de tramitación de las modificaciones, el empresario pueda ponerlo en marcha nuevamente con sólo cumplirlo y siempre y cuando concurran las razones de fondo que habiliten legalmente esta decisión .
4.-Cualquiera que sea la calificación final merecida por una modificación en la cual se incumple la obligación de negociar y de hacerlo de buena fe, dos consecuencias adicionales se pueden derivar de una actitud semejante:
a) Puede llevar a constituir un atentado a la libertad sindical si efectivamente se detecta una motivación antisindical en la decisión de la dirección de la empresa (en los términos de los arts. 6.3 b y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), abriendo así una vía jurídica a los mecanismos previstos en dicha norma para reprimir la conducta empresarial -o de otras instancias- que viole el derecho fundamental, y de cuyo contenido esencial forma parte -según jurisprudencia constitucional reiterada- la negociación colectiva.
b) Exigencia de la responsabilidad civil derivada de la ausencia de un trámite legalmente obligatorio unida a la posible puesta en práctica de una medida que modifica sustancialmente las relaciones laborales y no se acomoda a las exigencias materiales o formales previstas en la ley.
En efecto, reconocido el deber de negociar de buena fe, la negativa abierta o tácita -intentando convertir el trámite en una mera formalidad, no proporcionando información o haciéndolo de forma sesgada, incompleta o no veraz, etc.- abre la vía a la reclamación por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, en demanda de la correspondiente indemnización. Así pues, obtenida sentencia que declare nula o injustificada la pretendida modificación, y si ésta ya se hubiere puesto en funcionamiento , no cabe duda que han podido surgir perjuicios para el trabajador que hagan insuficiente la condena a la reposición a sus condiciones de trabajo anteriores, pudiendo acumularse en un solo proceso (y pronunciamiento) la acción de reparación y la de indemnización compensatoria .
5.-Debe considerarse, desde otro punto de vista y sin perjuicio de volver sobre ello, que tras la condena a reponer en las condiciones anteriores, bien podría producirse la negativa empresarial a cumplir la obligación impuesta por el juez. El art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores -referido sólo a las modificaciones declaradas injustificadas, pero aplicable también a las sentencias que declaren la nulidad de las modificaciones por razones de procedimiento- establece en esta negativa empresarial justa causa para que el trabajador pueda solicitar la resolución del contrato de trabajo con derecho a la indemnización exigida para el despido improcedente (arts. 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores -adicionalmente la indemnización en atención a "las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados" por la no reposición prevista en el art. 278 de la Ley de Procedimiento Laboral); en cambio el art. 137 bis 6.º afirma que el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo y (léase "o") la extinción del contrato; en una opción alternativa introducida por la norma rituaria, en una construcción próxima a la de la nulidad del despido, que muestra el alcance último de eludir la obligación legal de negociar de buena fe, sin que quepa considerar nunca la imposibilidad de su ejecución por el mero hecho de tratarse de una obligación de hacer pues, como bien había sentado la doctrina científica y judicial (y ratifica expresamente la Ley de Procedimiento Laboral), basta con habilitar los instrumentos oportunos para forzar el cumplimiento de la condena, incluida la aportación de los apremios pecuniarios y multas coercitivas recogidas en el art. 238 de la Ley de Procedimiento Laboral.
6.-Nunca puede perderse de vista, por otra parte, la presencia en el ordenamiento jurídico-laboral español de otro mecanismo que, junto con el deber de negociar de buena fe, persigue también la potenciación de la negociación colectiva, cual la adopción de medidas de conflicto colectivo, y en particular la huelga, como fórmula de presión para que los empresarios no se sustraigan a tal negociación o consigan convertirla en una mera formalidad previa a su decisión unilateral . De esta forma, y siendo claro que el deber de negociar no obliga a las partes a alcanzar un acuerdo , para el supuesto de que tras un imprescindible y cauteloso análisis del contexto en que se actúa se detecte una actitud empresarial pasiva, obstruccionista y negativa de las negociaciones, avocándolas a un fracaso, no cabe duda que tales indicios relativos a la posición negociadora de representantes de los trabajadores, negándoles el desenvolvimiento normal de su actividad y su función de agente negociador en defensa de los interes colectivos, abre una vía de reacción frente a la mala fe negocial de la contraparte que no sólo no contraría la finalidad perseguida por la norma, sino que precisamente trata de habilitarla: el recurso a la presión como mecanismo legítimo en la relación conflictiva de los antagonistas sociales .
4. La negociación colectiva ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Constitucional 92/1992 de 16 de junio
Una cuestión ampliamente debatida durante la vigencia del anterior art. 41 del Estatuto de los Trabajadores fue la relativa a la idoneidad de utilizar el procedimiento en el mismo establecido para modificar condiciones cuya fuente originaria de creación era el convenio colectivo, cuestionándose el ajuste de dicho precepto al art. 37 de la Constitución Española.
En este contexto, y en directa referencia a la autorización administrativa, el Tribunal Constitucional señala expresamente la inadecuación del anterior art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores al art. 37.1 de la Constitución Española interpretado como vía que habilitase a la Administración Laboral para autorizar al empresario a modificar sustancialmente condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo . Siendo tal el contenido principal, al calor de la polémica (de forma incidental, por tanto) se efectuaron, no obstante, importantes afirmaciones sobre el trámite de consultas y el contenido del acuerdo en aquél alcanzado, afirmando que expresamente en la regulación del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores "no se establece procedimiento alguno de negociación colectiva" , pues si bien "el primer inciso del precepto prevé una eventual aceptación por parte de la representación de los trabajadores de las modificaciones acordadas por la empresa", en modo alguno "puede identificarse con la negociación colectiva regulada en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, ni en cuanto a sus sujetos, ni en cuanto a los trámites a seguir, ni en cuanto a su objeto y condicionamientos" , pues "el art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores no versa, en ninguno de sus incisos, sobre la celebración de convenios o acuerdos (en principio sólo limitados, en cuanto a su alcance y contenido, por la voluntad de las partes y el marco legal aplicable), sino sobre la adopción de determinadas medidas por parte de la dirección de la empresa, en caso de necesidad probada, y sobre los controles y requisitos a que debe someterse esa adopción ".
El Tribunal Constitucional utiliza en la interpretación del art. 41 un concepto formal y restrictivo de negociación, limitándolo a la negociación de convenios colectivos en los términos establecidos en el Título III del Estatuto de los Trabajadores , pero en modo alguno llega a los extremos de algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (que él mismo invoca) y, si ciertamente no podría decirse que la intervención de los representantes de los trabajadores prevista en el art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores constituye una expresión de negociación colectiva estatutaria, ello no excluiría, como se reconocía en la propia sentencia, que debiera ser calificada como una manifestación, siquiera fuese atípica, del derecho a negociar colectivamente .
Ya al amparo de la norma anterior se razonaba desde la doctrina que no era indiferente la proyección del derecho a la negociación colectiva por el art. 37.1 de la Constitución Española en dos supuestos distintos: de un lado, la modificación de las condiciones de trabajo contenidas en un convenio colectivo mediante el acuerdo de las partes previsto en el art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores; de otro, la modificación de las condiciones de trabajo, de origen contractual, al margen y en contra de la voluntad colectiva expresada por los representantes de los trabajadores. Y ello porque en el primero de los supuestos una manifestación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva, el convenio, podría colisionar con el ejercicio hacia el futuro del mismo derecho a la negociación. "En efecto, si de lo que se trata es de preservar el derecho a la negociación colectiva, parece lógico concluir que los titulares del mismo deberán tener mayores facilidades para introducir de común acuerdo modificaciones de las condiciones de trabajo, incluso establecidas en convenio colectivo, que si se tratara de una iniciativa empresarial...; e, igualmente, que la voluntad contraria a la modificación de los representantes de los trabajadores debe tener una mayor virtualidad que la de ser un simple trámite, legalmente obligado, pero, en caso de negativa, sin proyección limitativa alguna sobre las posibilidades de modificación del empresario, que se mantendrían intactas si se trata de condiciones de origen contractual" .
A la luz de lo expuesto ninguna tacha de inconstitucionalidad puede imputarse a la utilización del procedimiento negocial previsto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el convenio: ahora ya no cabe el aval de la autorización administrativa ni se permite -en este marco- que se produzca por decisión unilateral del empresario; no se vulnera a su través la fuerza vinculante del convenio garantizada por el art. 37.1 de la Constitución Española sino que se incorpora como una manifestación más de la misma, en una sucesión de procesos negociales en el tiempo, sin que el mencionado art. 37.1 entre a establecer una preferencia entre los productos de aquéllos, ni pueda entenderse que exista una diferencia cualitativa definitiva , pues comparten, entre otros elementos definitivos, la obligación de negociar de buena fe en orden a lograr un acuerdo avalado por unos sujetos legitimados en el mismo ámbito -art. 87.1 del Estatuto de los Trabajadores- (en lo que no cabe sino interpretar que su último objetivo de establecer un procedimiento más flexible para permitir adaptar lo inicialmente negociado en convenio colectivo tanto a las peculiaridades propias de cada unidad productiva como a la previsible alteración de circunstancias que puedan verificarse a lo largo de su aplicación) , con igual mayoría respecto al apoyo sindical o más exigente en lo que hace a la representación unitaria, sobre materias perfectamente delimitadas y con igual posibilidad de acceder a procedimientos arbitrales (art. 85.1 y disp. adic. 10 del Estatuto de los Trabajadores).
5. Valoración final
Consecuencia obvia de todo lo expuesto es que la apertura del (mal) denominado "período de consultas" [expresión que por sí misma no indica actividad negocial alguna de intercambio de ofertas y contraofertas, sino mera recepción de propuestas, sin necesaria predisposición de las partes para el acuerdo, "circunscribiéndose a una mera consulta, susceptible de ser instrumentada mediante un intercambio de información y un cruce de opiniones" ] equivale, a partir de su estructuración sustantiva, y sobre todo de la obligación de negociar de buena fe, a la apertura de un proceso de negociación colectiva, entendida en su sentido técnico-jurídico más estricto y encauzada, por tanto, a través de un proceso contractual regido por el principio de buena fe ; más aún si se considera el paso adicional dado por el legislador al establecer el "contenido material preceptivo de la obligación de negociar" .
Su naturaleza de verdadera actividad negocial también se deduce, por último, de la finalidad real del período, pues la extensión de la deliberación a las causas que motivan la decisión empresarial y a la posibilidad tanto de evitar o reducir sus efectos como de atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados supone institucionalizar una práctica que, si de hecho se venía cumpliendo con anterioridad, "formaliza ahora un ámbito de negociación desde el cual en lo sucesivo podrían sustantivarse determinadas posiciones de participación y control sobre la evolución de la empresa y el desarrollo de la gestión empresarial. De esta manera se atribuye al período de consultas una función más activa en el proceso de interlocución que la que inicialmente parece describir su propia denominación consolidando su virtualidad auténticamente negociadora, no ya sólo... sobre el alcance de las medidas a adoptar, sino también sobre la propia planificación futura de la empresa. Aspecto que en cierta forma debe considerarse coherente con las responsabilidades compartidas que los representantes de los trabajadores asumen en el momento de adoptar acuerdos que afecten a los trabajadores ante la aparición de situaciones críticas de la empresa" .