Por Susana García Romero (Responsable de Protección de Datos de Wolters Kluwer España, SA)
Publicado en el diario La Gaceta el 14 de Julio de 2009
El pasado 30 de junio la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) presentaron conjuntamente a los medios de comunicación el acuerdo alcanzado entre ambas instituciones para poner en marcha un nuevo servicio de listas de exclusión (más conocidas popularmente como "Listas Robinson"), que permiten a los ciudadanos inscritos en ellas seleccionar los canales a través de los cuales no quieren recibir comunicaciones comerciales. De este modo la AEPD, en respuesta al aumento de quejas de los ciudadanos, ha propuesto como fichero de exclusión común de carácter general, es decir, como fichero de obligada referencia, el utilizado para el servicio que desde hace años presta la FECEMD, requiriendo a partir de ahora a las empresas que realizan marketing o prospección comercial a darse de alta en él. Así, las empresas tienen ahora la obligación legal de cruzar sus bases de datos de potenciales clientes con el fichero de exclusión de la FECEMD cuando realizan campañas de marketing o prospección comercial dirigidas a nombre de una persona y a una dirección de correo postal, de correo electrónico o a un número de teléfono concreto, siempre que los datos de carácter personal hayan han sido obtenidos de fuentes accesibles al público (por ejemplo, la guía telefónica) o proceden de bases de datos externas. Además, deberán también comprobar que sus actuales clientes no han solicitado la exclusión de campañas comerciales a través del canal telefónico.
Es claro que esta iniciativa de innegable interés social se ha puesto en marcha con el objetivo fundamental de proteger el derecho de los ciudadanos a no ver invadida su esfera personal con comunicaciones comerciales a menudo abusivas, impertinentes, inoportunas o a veces, simplemente, no esperadas, y ha merecido el aplauso de todos los medios de comunicación prácticamente sin excepciones. Sin embargo, un análisis detenido de las obligaciones derivadas de este acuerdo para las empresas puede dar lugar a la aparición de opiniones no tan optimistas respecto a la adecuada puesta en marcha de esta iniciativa, tal y como está concebida actualmente.
Para empezar, esta nueva obligación no es gratuita para la empresa (aunque sí lo es para el ciudadano). Su coste, de momento asumible, se suma a la ya extensa relación de gastos que deben afrontar las empresas en un escenario económico extremadamente delicado y cuyo anuncio no ha supuesto precisamente una buena noticia para muchas de ellas. El Servicio tiene una modalidad de consulta gratuita para las empresas limitada a 100 búsquedas individualizadas. La modalidad de pago conlleva un coste de 150 euros para una única descarga del fichero completo y un coste de 550 euros para un servicio anual, que se actualizará cada dos o tres meses.
Por otro lado, se ha abierto la vía a la aparición de nuevos ficheros de exclusión, dado que la legislación vigente no limita de ningún modo el número de ficheros con los que las empresas deberán cruzar sus datos en el futuro si se alcanzan acuerdos similares con otras organizaciones o con la propia FECEMD si ésta acomete la creación de ficheros sectoriales, territoriales o de cualquier otra índole.
La base legal del acuerdo se encuentra en el Reglamento de desarrollo de la LOPD, que prevé mecanismos para que los ciudadanos puedan disponer de instrumentos eficaces para evitar la publicidad no deseada. Sin embargo, la Agencia no ha publicado ningún informe jurídico o Instrucción ad hoc, y se ha limitado a dar publicidad en los medios de comunicación al Servicio de Listas Robinson de la mencionada federación.
La situación actual ha generado honda preocupación en las empresas dado que, además de la inseguridad jurídica que puede derivarse del acuerdo, las sanciones en caso de incumplimiento de la obligación de consultar el fichero de exclusión no quedan claras, teniendo como única norma de referencia los artículos 48 y 49 del Reglamento de la LOPD que regulan los ficheros de exclusión, y el Reglamento del Servicio de Listas Robinson publicado por la FECEMD.
Sería interesante, dado que la situación en este momento no parece del todo resuelta, que las empresas afectadas por este acuerdo expusieran libre y públicamente sus dudas acerca de la nueva obligación. Es de esperar también que la Agencia Española de Protección de Datos preste atención a las carencias detectadas en este nuevo escenario legal, y ofrezca soluciones a las mismas en un futuro no muy lejano.