Por MARC MOLINS RAICH
Abogado
Diario La Ley Nº 6236, 21 de Abril de 2005, Ref. D-94
"Lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo más frecuente."
Francisco TOMÁS Y VALIENTE a propósito de la excesiva duración de los procedimientos penales. Voto particular discrepante incluido en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 5/1985 de fecha 23 de enero de 1985.
I. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El estudio de las consecuencias derivadas del quebrantamiento del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas constituye una de las cuestiones más polémicas y controvertidas de las que se suscitan diariamente en la praxis judicial. Además, la cuestión adquiere una relevancia especial cuando las dilaciones surgen en el contexto de la jurisdicción penal en la que deben contemplarse las especificidades y particularidades dogmáticas inherentes a la aplicación del ius puniendi.
Hasta la fecha la cuestión relativa al modo en que debe repararse la lesión de este derecho fundamental ha sido abordada desde una multiplicidad de perspectivas pues, como afirma el propio Tribunal Supremo, no tiene fácil solución desde el punto de vista de la justicia material, habiendo surgido soluciones muy distantes pero unidas por el sentimiento común de buscar fórmulas de armonía, de justicia y de proporcionalidad(1).
Las soluciones apuntadas por la doctrina y por la jurisprudencia han sido variadas (2), pudiendo citarse las siguientes: declarar la nulidad de la imputación, condenar y no ejecutar la sentencia, dictar sentencia absolutoria por aplicación analógica del instituto de la prescripción, decretar la nulidad del procedimiento por la vulneración de un derecho fundamental, estimar la concurrencia de una atenuante analógica de la responsabilidad criminal (3), aplicar la figura del indulto, decretar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios, reparar la lesión en el momento de la individualización de la pena o, cuando ya ha sido impuesta, en el momento de definir su tratamiento penitenciario...
En este contexto de relativa indeterminación y de absoluta dispersión PRIETO RODRÍGUEZ (4) realiza una significativa distinción entre las medidas de reparación que se articulan en sede judicial y las que se aplican en sede administrativa. Finalmente este autor completa el catálogo de posibilidades aludiendo a los mecanismos de reparación que pueden aplicarse en el contexto de la ejecución de la pena, es decir, en el contexto del tratamiento penitenciario, suspendiendo, sustituyendo o aplicando los beneficios instaurados en mayor medida por el Código Penal de 1995.
Por su parte VIVES ANTÓN (5) clasifica las consecuencias derivadas de las dilaciones indebidas entre las que el mismo denomina típicas y atípicas, incluyendo entre las primeras la nulidad, el indulto y la indemnización y, entre las segundas, la no ejecución de la pena, la atenuación, el abono de exceso del sufrimiento y la absolución.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también aborda la cuestión y pone de manifiesto su carácter controvertido como lo demuestra el hecho de haberse ocupado de la misma hasta en tres ocasiones por medio del Pleno de la Sala Segunda (6).
En palabras de GRANADOS PÉREZ (7), las dilaciones indebidas y sus efectos sobre las penas están siendo objeto de especial atención por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sin que pueda afirmarse que exista una doctrina pacífica sobre su alcance y valoración.
Por su parte, según se desprende de la sentencia de 31 de enero de 1994 (8) el Tribunal Constitucional clasifica las medidas previstas por nuestro ordenamiento para reparar los efectos de las dilaciones indebidas en dos grupos: unas que califica de medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse in natura la integridad del derecho o su conservación, y en las que incluye, además de la posible exigencia de responsabilidades civil y penal al órgano jurisdiccional, la responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el art. 121 de la Constitución; y otras que quedan fuera del ámbito estricto de las dilaciones procesales, aunque tienden a paliar las nocivas consecuencias personales, familiares y laborales o de otra índole que de ese retraso indebido puedan derivarse para el condenado, en relación con la orientación que el art. 25.2 de la Constitución establece para las penas privativas de libertad, situando en este marco, a título de ejemplo, el indulto y la remisión condicional.
A nivel de jurisprudencia ordinaria y en palabras de BELLOCH JULVE (9) tras analizar las opciones reparadoras tradicionales, resulta forzoso concluir que mientras que existe un abundante cuerpo jurisprudencial definidor de la naturaleza y, sobre todo, de los "mecanismos reparadores" de la violación de tal derecho, tanto en sede de la jurisdicción constitucional (activada a través del recurso de amparo) como en sede de la jurisdicción internacional tuteladora de los Derechos Humanos y de las libertades públicas (activada a través de los correspondientes recursos individuales ante la Comisión y, en su caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), "no existe, desgraciadamente, cuerpo jurisprudencial que, en sede judicial ordinaria, caracterice este derecho constitucional y, más importante aún, defina los mecanismos de reacción a utilizar para tratar no ya de impedir tales vulneraciones, sino, muy especialmente, trate de "reparar" las consecuencias dañosas derivadas o que puedan derivarse de la vulneración de tal derecho constitucional, muy especialmente en el ámbito del proceso penal, cuando la causa de tales dilaciones radique precisamente, en el comportamiento de las partes o en defectos estructurales de la propia Administración de Justicia".
Como consecuencia de todo lo anterior y aunque ocasionalmente puedan identificarse periodos de relativa estabilidad (10), el estado dogmático de la discusión relativa al modo en que debe repararse el padecimiento de dilaciones indebidas se caracteriza aún en nuestros días por la absoluta disparidad de criterios tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, a lo que contribuye la situación de absoluta indefinición legal desde el punto de vista normativo y, en segundo lugar, la falta de acuerdo en lo relativo a la relación existente entre las dilaciones indebidas y el principio de culpabilidad vertebrador de la teoría del delito.
A nuestro entender, el estudio de las consecuencias derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso penal exige una sistematización previa coherente con el carácter multidisciplinar del derecho al proceso debido y sin dilaciones en cuya esencia no solamente confluyen consideraciones de tipo constitucional sino también de tipo procesal, sustantivo y penitenciario.
Cada una de las distintas facetas de este derecho impone remedios particulares que atienden a su propia naturaleza y que se distinguen en esencia y significación de los demás.
De acuerdo con lo expuesto, tanto la prescripción como la nulidad de actuaciones se circunscribirían en lo que nosotros denominamos consecuencias de legalidad procesal, reservadas para las dilaciones muy graves (puesto que su apreciación impide la celebración o en su caso la continuación del proceso de enjuiciamiento) y que se orientan por razones de justicia procesal tendente a ordenar el proceso de acuerdo con unos principios propios y exclusivos que persiguen la igualdad de armas entre las partes y la correcta disposición del asunto.
En segundo lugar, tutelados por razones de equidad y de justicia material, aparecen las consecuencias que nosotros denominamos de justicia sustantiva o material y que nos llevan a analizar las posibilidades de atenuar la responsabilidad criminal, la de absolver al acusado o la de abonarle el exceso de sufrimiento padecido. Estas consecuencias surgen lógicamente para las dilaciones graves, insuficientes para enervar el acto de juicio oral pero que tienen una entidad suficientemente relevante como para ser tenidas en cuenta en el momento de determinar la severidad del reproche jurídico penal.
Finalmente, para los casos de dilaciones indebidas menos graves, es decir, aquellas que hayan superado la criba de la legalidad procesal y la de la legalidad sustantiva, procede analizar las consecuencias que nosotros denominamos de justicia penitenciaria. Tanto la posibilidad de la remisión condicional como la de la suspensión y la de la libertad condicional se orientan de acuerdo con una noción de justicia penitenciaria que se deriva de la tensión que surge entre los principios orientadores de las penas privativas de libertad (la reinserción y la resocialización) y el principio de legalidad en materia penitenciaria positivizado en el Código Penal y en las normas rituarias (11).
La virtualidad de este criterio de ordenación tripartito no solamente pasa por ofrecerle al operador una graduación de los remedios atendiendo a la entidad de la lesión del derecho fundamental sino que además le permite valorar su idoneidad atendiendo al aspecto particular que lesiona cada dilación, de modo que se facilita el tratamiento individualizado de cada supuesto combinando, si es preciso, los distintos resortes que ofrece el ordenamiento jurídico.
El objeto de este trabajo no es otro que el de analizar y desarrollar los remedios de carácter sustantivo y que tienden a atenuar la severidad del reproche jurídico penal sobre la base de la posible disminución de la culpabilidad del sujeto como consecuencia del paso del tiempo. Por ello, antes de entrar en el análisis sistemático de las cuatro consecuencias derivadas (la atenuación, el abono del padecimiento sufrido, la compensación de la lesión del derecho fundamental y la absolución del acusado), es preciso analizar el modo en el que incide el paso del tiempo sobre la culpabilidad del delincuente para preguntarnos si ésta categoría admite modificaciones o por el contrario se mantiene inmutable durante todo el tiempo que comprende la tramitación del procedimiento.
II. DILACIONES INDEBIDAS Y CULPABILIDAD PENAL: ESTUDIO DE LA REPERCUSIÓN DE LOS HECHOS POSTERIORES SOBRE LA FORMA Y LA SEVERIDAD DEL REPROCHE CULPABILÍSTICO
En un Derecho penal como el nuestro, de corte eminentemente culpabilístico, la hipotética aceptación de una relación entre dilaciones indebidas y la culpabilidad del sujeto, inicialmente descartada por casi toda la doctrina y la mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, condiciona el tratamiento jurídico penal de las dilaciones indebidas y le otorga a la cuestión una nueva dimensión, en la medida en que la aceptación de esta relación permitiría mitigar desde el propio Código Penal la severidad del reproche en aquellos casos en los que éste se articula extemporáneamente.
En materia de dilaciones indebidas, preguntarse acerca de la relevancia que puede tener el retraso injustificado en la tramitación de un asunto sobre la pena a imponer es tanto como interrogarse acerca del valor que le otorga nuestro ordenamiento jurídico a los hechos posteriores a la propia comisión del delito.
Dicho de otro modo y a pesar de las discrepancias dogmáticas que surgen al albur del concepto de culpabilidad penal, en orden a valorar la relevancia que puede tener una determinada dilación sobre la entidad del reproche que se le puede formular al autor de los hechos enjuiciados, lo que debemos preguntarnos es: ¿puede la culpabilidad de un sujeto verse mitigada por la existencia de hechos posteriores a la propia comisión del delito?
A nuestro entender, esta cuestión debe responderse desde una triple perspectiva, atendiendo al propio concepto dogmático del principio de culpabilidad, a los argumentos que puedan responder a esta cuestión sobre la base de una interpretación sistemática de lege data y, finalmente, analizando el tratamiento y el posicionamiento jurisprudencial que en este sentido han adoptado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.
1. El efecto del tiempo sobre el principio de culpabilidad. Consideraciones de carácter conceptual
A pesar de la trascendencia que el paso del tiempo pueda tener en lo relativo a los principios de legalidad y de seguridad jurídica, lo cierto es que la categoría sobre la que más directamente puede incidir la presencia de dilaciones indebidas en el momento del enjuiciamiento penal es la que hace referencia a la de la culpabilidad del individuo.
La relación de este principio --considerado uno de los pilares del Derecho penal moderno-- (12) con las consecuencias del paso del tiempo ha sido desarrollada con gran profusión por parte de la doctrina científica y muy especialmente por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las reflexiones desde esta categoría de la teoría del delito han dado cuerpo a una dialéctica doctrinal (13) con interesantes consecuencias dogmáticas.
El principio de culpabilidad ha sido recogido en casi todos los Códigos penales modernos y en el nuestro se halla positivizado en el art. 5 de su Título Preliminar del siguiente modo:
"No hay pena sin dolo o imprudencia."
A pesar del alud de críticas que su mala redacción ha suscitado entre el grueso de la doctrina penalista (14), mediante este enunciado se consagra una de las categorías de la teoría del delito más características de la cultura moderna del Derecho penal.
Prácticamente desconocido en los pueblos primitivos, en los que la responsabilidad se basaba principalmente en el resultado, el principio de culpabilidad fue incluido por los moralistas griegos y tenido muy en cuenta en el Derecho romano (15). Paradójicamente, puesto que a ellos debemos en su mayor parte la gran elaboración dogmática de esta categoría, en un primer estadio también fue ignorado por el Derecho germánico.
Tal y como señala RODRÍGUEZ DEVESA (16), en la actualidad es común opinión en nuestra área cultural que la dignificación del Derecho penal tiene su fundamento en el abandono de la responsabilidad a base del resultado y el reconocimiento de la culpabilidad como fundamento para la medición de la duración de la pena a imponer.
En palabras del Tribunal Supremo (17), "pese a las críticas que han cercado el concepto de culpabilidad, la defensa del principio se impone ya que a su conjuro se constatan una serie de logros y garantías a los que no se puede renunciar; entre ellos la persecución del equilibrio entre el hecho y la pena".
Sin embargo, en nuestros días el acuerdo doctrinal en torno a la categoría dogmática de la culpabilidad se limita prácticamente a considerar que la imposición de una pena exige que se pueda atribuir el hecho antijurídico a su autor. Todo lo demás es discutido: ni hay coincidencia acerca de las condiciones necesarias para una tal atribución, ni la hay entorno al contenido de esta categoría, alcanzando el desacuerdo a la propia nomenclatura del término "culpabilidad" que es también cuestionado actualmente por algún sector de la doctrina jurídico-penal(18).
Las divergencias en lo relativo a este principio surgen paulatinamente durante las distintas fases de acuñación de la teoría del delito y las reminiscencias de estas discusiones se proyectan y perviven aún en nuestros días.
De modo muy sucinto puesto que el estudio de esta cuestión escapa en mucho al objeto de este trabajo, podemos extractar la evolución del principio de culpabilidad como el tránsito que experimenta desde su concepción psicológica pura inicial hasta la concepción normativa mayoritaria en la actualidad (19).
En todos y cada uno de los posicionamientos particulares que surgen en torno al concepto de la culpabilidad subyace un elemento común basado en el juicio de reprobación por la ejecución de un hecho contrario a lo mandado por la ley(20). Sin embargo casi todo lo demás es motivo de controversia como sucede particularmente con la valoración de la incidencia de los hechos posteriores a la comisión.
A nuestro entender, en las concepciones de corte estrictamente psicológico, las que hacen descansar el juicio de la culpabilidad en la relación que se establece entre la psique del sujeto y el hecho criminal, debe aceptarse casi necesariamente que el transcurso del tiempo incide sobre su fundamento coadyuvando con la reflexión y cambio de circunstancias del individuo de modo que la relación culpabilística puede verse objetivamente modificada.
Asimismo, tanto en las concepciones normativas puras como en las mixtas, las normativo-psicológicas, el efecto del paso del tiempo sobre la categoría de la culpabilidad dependerá básicamente de la postura que se adopte en lo relativo a la modificabilidad de la propia culpabilidad. A priori, la asepsia valorativa que preside estas construcciones dificulta la admisión de relevancia de los hechos posteriores, de manera que desde esta perspectiva parece plausible excluir cualquier forma de atemperación del reproche sobre la base de las nuevas circunstancias verificadas con posterioridad a la comisión del delito.
En último lugar, en lo relativo a las concepciones que fundamentan la culpabilidad en la necesidad de la pena puesta ésta en relación con los fines que le son propios, debemos reconocer la gran utilidad que este posicionamiento tiene en lo relativo a las dilaciones indebidas, en la medida en que le otorga al operador un criterio cierto y objetivo para valorar el impacto de los hechos posteriores acaecidos en el contexto de una causa indebidamente dilatada, lo que repercute directamente sobre el reproche jurídico penal, no solamente aminorándolo sino, incluso, en los casos más graves, impidiendo su efectiva aplicación.
Tras haber consignado esta precisión metodológica y haber advertido la imposibilidad teórica de reconducir a una sola las distintas definiciones acuñadas en torno a la categoría de la culpabilidad penal, entendemos necesario acudir a otros argumentos que nos permitan posicionarnos en lo relativo a la relación existente entre las dilaciones indebidas y la culpabilidad penal. En este orden de cuestiones, a continuación trataremos de aportar nuevos argumentos favorables a la existencia de esta relación analizando el carácter eminentemente subjetivo de la culpabilidad así como su propio fundamento.
Abundando en lo ya expuesto por LUZÓN CUESTA (21), uno de los grandes logros de la cultura moderna del Derecho penal pasa por la superación de la bárbara tradición del "versari in re illicita"(22), hasta hace pocos años aceptada por nuestra jurisprudencia (23) y de la que a pesar de la evolución constatada aún quedan algunas reminiscencias que han permanecido infiltradas en nuestro sistema de punición de delitos a través de los delitos cualificados por el resultado. Asimismo, las consecuencias de esta tradición se han proyectado en la dogmática jurídico-penal articulando el comúnmente conocido como Derecho penal del autor.
Pues bien, a nuestro entender, el mantenimiento de una concepción inmovilista del principio de culpabilidad basada en una noción de la misma que no acepte su mutación en el tiempo ni la incidencia de factores posteriores a la propia comisión del delito, y que por ello atienda exclusivamente a un criterio de imputación basado únicamente en la objetividad del resultado lesivo considerado de forma exclusiva y aislada, supone una reminiscencia de la doctrina versarista que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico y que entronca directamente con una concepción del Derecho penal más propia del autor que del hecho.
En segundo lugar, reiteramos nuestra tesis favorable a una concepción de la culpabilidad abierta a la ponderación de las circunstancias posteriores atendiendo al propio contenido esencial de esta categoría, cuya similitud con el contenido esencial de la garantía al proceso debido y sin dilaciones impide sostener a la vez y sin caer en contradicción la presencia de un retraso injustificado con el mantenimiento invariable del reproche culpabilístico. Dicho de otro modo, en la medida en que convengamos que ambas figuras comparten un mismo fundamento, convendremos en que la presencia de dilaciones repercute necesariamente sobre la valoración de la culpabilidad del sujeto.
Esta identidad de fundamento se pone de manifiesto en el contexto del esfuerzo que realizan algunos autores en la búsqueda de relevancia constitucional del principio de culpabilidad.
En este ejercicio, liderado por autores como CONDE-PUMPIDO (24), la mayor parte de la doctrina coincide al poner de manifiesto la íntima conexión que se establece entre las nociones de justicia y dignidad de la persona con el principio de culpabilidad (25).
Esta interpretación, que a la postre tiene la virtualidad de elevar a rango constitucional el principio de culpabilidad por medio del reconocimiento de su relación con el valor superior del ordenamiento jurídico de la justicia, fue inicialmente avalada por el Tribunal Supremo con resoluciones del siguiente tenor: "siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificables que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad"(26).
Según sostiene CONDE PUMPIDO (27), a la luz de la insuficiente protección que se le otorgaría al mentado principio si se extrajese únicamente de los valores declarados en el Título Preliminar de la Constitución (28) (Estado de Derecho y Justicia, art. 1.1), y hasta la "dignidad de la persona" (art. 10.1) --pues quedaría excluido del recurso de amparo-- se acudió al refuerzo de otros preceptos contenidos en el capítulo de los Derechos y Libertades, en especial consideración a su Sección Primera, susceptibles del amparo previsto en el art. 53.2 de la Constitución Española.
Según este autor, la idea se desarrolla en la doble vertiente de la "posibilidad de saber qué se hace" y de "conocer el reproche jurídico y social del acto ejecutado que encierra su castigo penal", de modo que se conecta el mentado principio con el de legalidad del art. 25.1 de la Constitución Española (29); y de la posibilidad de haber evitado la consumación del delito, es decir, "la libertad para haber ejecutado la acción debida y que le era exigible", que se entiende forma parte del art. 17 de la Constitución, cuya garantía no se agota en el aspecto procesal de la detención, sino que alcanza también a aspectos de Derecho penal sustantivo puesto que nadie puede sentirse libre si el Estado puede aplicarle penas por hechos cuya ejecución no pudo evitar.
Asimismo, la relevancia constitucional del mentado principio también se ha articulado desde el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Norma Magna apelando a su vertiente negativa: la igualdad se cumple también tratando desigualmente lo que es desigual, lo que conduce a que la sanción penal se lleve a cabo en relación con la culpabilidad personal de cada sujeto, valorando la desigual génesis individual y social de su conducta. En este sentido, entendemos enormemente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de diciembre de 1988, en virtud de la cual "la igualdad ante la Ley que el art. 1 de la CE proclama como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, y luego relaciona específicamente entre los derechos fundamentales de la persona (art. 14 de la CE), comporta tanto la igualdad en la aplicación de la Ley, y exige que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas, proscribiendo toda desigualdad arbitraria y no justificada de los poderes públicos: mas esta igualdad, conforme ha precisado la jurisprudencia, no es desconocida cuando se impone la pena distinta, dentro de los límites legalmente prevenidos, a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, como tampoco si, dándose los mismos presupuestos jurídico-personales para todos los reos, el Juez o Tribunal, en uso de la discrecionalidad concedida por la Ley, adapta la pena a las bases que la misma Ley concede para tal individualización judicial, como son, a tenor del art. 61.4 del Código Penal y demás similares, la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, así como la concreta participación...".
Por último, la proporcionalidad de la pena con la culpabilidad del autor encuentra su tutela en el art. 15 de la Constitución Española y en la prohibición de las penas inhumanas o degradantes, ya que sólo una pena proporcional a la gravedad del hecho puede considerarse humana y respetuosa con la dignidad de la persona.
Una vez acotado lo anterior y tras haber consignado el fundamento constitucional del principio de la culpabilidad, basado como hemos dicho ya en los valores de la justicia, de la equidad, de la dignidad, de la igualdad y de la proporcionalidad, convendremos, previa apelación si es preciso a lo ya expuesto anteriormente, en que existe una práctica identidad de fundamento con el que alberga la garantía al proceso debido y sin dilaciones indebidas.
Por ello, a la luz de la flagrante contradicción que a nuestro entender supone admitir la presencia de dilaciones indebidas y con ellas la lesión de los principios de justicia, de equidad y de igualdad, y a su vez la inmanencia de la culpabilidad, a pesar de articularse sobre la base de los mismos principios, nos obliga a aceptar la vinculación entre ambos y la repercusión mitigante que la presencia de las primeras tiene sobre la segunda.
2. Tratamiento jurisprudencial de la cuestión
La cuestión relativa a la incidencia y valoración de los hechos acaecidos con posterioridad a la propia comisión del delito también ha sido abordada por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Llegado el momento de proceder al análisis de este cuerpo jurisprudencial, tras haber consignado ya la sustanciosa actividad doctrinal que han suscitado las divergencias conceptuales en torno a la categoría de la culpabilidad, podemos ahora convenir que también la respuesta jurisprudencial a esta cuestión depende del posicionamiento de cada uno de estos tribunales en lo relativo al concepto que manejen de la culpabilidad penal.
Habida cuenta de las grandes discrepancias doctrinales que surgen en torno al perfil de esta categoría dogmática, el abordaje de la incidencia y valoración que los hechos posteriores a la comisión del delito deben tener sobre los hechos posteriores se ha caracterizado, también en el ámbito jurisprudencial, por la vacilación y los constantes cambios de criterio.
La primera referencia que hallamos en este aspecto aparece reflejada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991(30) en la que, a modo de verdadero catálogo de intenciones, se aborda la cuestión para afirmar que "en un Derecho penal de culpabilidad como el nuestro (...), la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurriría si en nuestro ordenamiento fuera un Derecho penal de autor, dado que desde esta perspectiva el carácter del autor no puede ser modificado ni compensado, tal como sucede con su tendencia al delito".
Sin perjuicio de las vacilaciones que también en este ámbito ha experimentado la Jurisprudencia de ambos Tribunales, lo cierto es que finalmente se ha impuesto el reconocimiento de la virtualidad de los hechos mitigantes acaecidos con posterioridad a la propia comisión del delito.
Por este motivo, a partir de la idea de un Derecho penal de la culpabilidad y del acto --en el sentido de la culpabilidad anteriormente expuesto--, implícita en todo nuestro sistema penal, debe admitirse sin ningún género de dudas que la existencia de hechos posteriores a la propia comisión del delito puede tener virtualidad e incidencia sobre la medida de la pena y la severidad del reproche jurídico penal, precisamente por el efecto compensador que los mismos tienen sobre la culpabilidad del sujeto.
En este sentido, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional se han valido de una fórmula casi tautológica para demostrar la eficacia mitigante de hechos posteriores en el juicio de culpabilidad de quien ha delinquido. Esta fórmula se halla expuesta en la trascendente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, en la que se dice que "en un Derecho penal de la culpabilidad, como el vigente --se expone--, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad. Ello hace compatible el Derecho penal de la culpabilidad con el mandato constitucional del art. 25.2 de la Constitución Española: sin extinción de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no sería posible la reinserción social, pues ésta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del delito. Esta idea fundamental del ordenamiento jurídico-penal demuestra que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurriría si el nuestro fuera un Derecho penal del autor...".
Sin embargo, como hemos dicho ya anteriormente, el carácter pacífico que tiene en nuestros días esta cuestión en nada obsta para poner de manifiesto la gran controversia que durante tanto tiempo la ha caracterizado. Como veremos posteriormente, las mayores disidencias se han articulado tradicionalmente mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reacia en principio a reconocer la virtualidad atenuante de cualquier dilación indebida.
3. Análisis de lege data
Finalmente y desde un punto de vista legislativo también es posible tratar de buscar una respuesta a la virtualidad de los hechos posteriores sobre la forma y entidad del reproche jurídico penal.
Abundando en lo que ya hemos dicho y desde la misma perspectiva podemos afirmar que nuestro Legislador orgánico ha suscrito unos principios político-criminales en virtud de los cuales se reconoce la virtualidad mitigante de algunos hechos posteriores a la comisión del delito siempre y cuando pongan de manifiesto una variación sustancial desde el punto vista de la psique del sujeto y en especial de la relación de ésta con el delito o con la transgresión de la norma.
De este modo, tanto en el ap. 4.º como en el 5.º del art. 21 (31) de nuestro vigente Código Penal se recogen circunstancias posteriores a la comisión del delito, esto es, a la propia consumación del mismo, que permiten compensar parte de la culpabilidad del sujeto en el momento de la comisión del delito --lo que GRANADOS PÉREZ (32) denomina el demeritum del acto--, con un mérito posterior como la reparación del daño causado o la colaboración con la Administración de Justicia, lo que generalmente presupone una censura implícita de sus propios actos.
Por ello, sobre la base de lo anterior podemos concluir que en idéntico sentido que el que maneja la jurisprudencia en nuestros días y bajo el mismo fundamento político-criminal, el Legislador orgánico de 1995 también ha tenido a bien reconocer la compensación de la culpabilidad individual admitiendo implícitamente por medio de estas disposiciones la eficacia de hechos posteriores a la comisión del delito que sin provenir del autor del mismo ya suponen por su esencia una pérdida de derechos o una lesión de las expectativas jurídicas que el mismo posee.
Asimismo, sobre la misma base político-criminal y el mismo fundamento dogmático se construyen el sistema de medidas cautelares cuya lesión inherente de derechos y libertades repercute posteriormente en el cumplimiento de la pena, y todo en méritos del comúnmente denominado sistema vicarial consignado en los arts. 58, 59 e incluso en el art. 60 de nuestro Código Penal (33).
Tal y como sostiene GRANADOS PÉREZ (34), dado que la pena es por sí misma una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta.
En coherencia con lo anterior, si convenimos que la Ley penal contempla y trata de compensar, en méritos del sistema vicarial, la lesión de los derechos del justiciable acaecida durante la tramitación del proceso, es decir, con posterioridad a la propia comisión de los hechos, con más razón deberá hacerlo cuando la lesión de sus derechos sea consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración de Justicia.
Por todo ello, entendemos que desde la perspectiva de lege data podemos afirmar sin ningún género de dudas que también en sede legislativa y en la imposición de la pena se han articulado los medios necesarios para que los hechos acaecidos con posterioridad a la propia comisión del delito repercutan en la propia entidad de la pena. En coherencia con lo anterior, si la Ley compensa las pérdidas legítimamente originadas por el Estado en el curso del proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, como sucede en el caso de las dilaciones indebidas en el proceso penal.
Tras haber consignado ya como premisa esencial del razonamiento la existencia y eficacia mitigante de algunos hechos posteriores a la propia comisión del delito, nos disponemos ahora a abordar en los capítulos venideros las soluciones que sobre la base de lo anterior han sido propuestas tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
III. DILACIONES INDEBIDAS Y DISMINUCIÓN DE LA CULPABILIDAD. CONSECUENCIAS DERIVADAS
Siguiendo la pauta metodológica consignada en la introducción de este trabajo, y tras haber admitido desde un punto de vista conceptual, de lege data y jurisprudencial la eficacia mitigante de los hechos posteriores a la propia comisión del delito sobre la culpabilidad del sujeto, procede ahora analizar las consecuencias derivadas de la lesión del derecho fundamental al proceso debido y sin dilaciones que se articulan sobre razones de legalidad sustantiva, con especial alusión a los principios de legalidad y de culpabilidad penal.
Dicho lo anterior nos disponemos ahora a analizar los mecanismos de reparación que se circunscriben en este ámbito y que consisten en la apreciación de una atenuante de la responsabilidad criminal, en las facultades inherentes a las facultades de individualización de la pena, en la posibilidad de reducir o de abonar el exceso de sufrimiento por quien ha padecido las dilaciones y en la posibilidad de absolver al acusado.
1. Individualización de la pena
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 1993 (35) alude expresamente y por primera vez a las facultades generales del órgano enjuiciador en materia de individualización de la pena como medio para afrontar la reparación de la lesión derivada del quebranto de la garantía del proceso dentro del plazo razonable y sin dilaciones indebidas. Al hilo de las consideraciones realizadas en la introducción de este capítulo (36) podemos enmarcar esta propuesta en el contexto de la corriente doctrinal que aboga por la prontitud de la reparación, exhortando a Tribunales ordinarios para que agoten en sede judicial todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico para reparar el daño que supone una dilación indebida, sin postergar ni relegar a otra instancia la reparación de tan acuciante lesión y lo anterior en la medida en que Tribunal sentenciador no puede ser indiferente a la vulneración del derecho al proceso debido y sin dilaciones, de modo que si constata que se ha producido un retraso indebido y que éste ha podido irrogar perjuicios en la persona del acusado deberá articular todos los mecanismos legales que estén a su alcance para atenuar la pena, compensando el daño sufrido por tal dilación.
En este sentido, tal y como afirma PRIETO RODRÍGUEZ (37), la posibilidad de concebir la individualización como medio de reparación se comprende enseguida a la luz de la opción punitiva acogida por nuestro Legislador a favor de un sistema de determinación de las penas "relativo", en el que siempre queda un margen de discrecionalidad motivada a favor de Jueces y Tribunales para imponer, dentro de los límites que contempla la norma, una pena concreta de mayor o de menor extensión.
En el ámbito de esta discrecionalidad, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de individualizar la pena, es decir, de cuantificarla concretamente en cada uno de los asuntos, atendiendo a las reglas que el propio Código contempla y a las circunstancias que a su leal entender puedan incidir en cada caso particular.
Como no podía ser de otro modo, las reglas que contemplan el modo en que debe procederse a la individualización de la pena se hallan debidamente positivizadas en el Código Penal, tanto en su Parte general como en la Especial.
Sin perjuicio de las menciones específicas que se realizan en los Libros Segundo y Tercero para algunas figuras delictuales concretas (38), GRANADOS PÉREZ (39) pone de manifiesto las reglas generales que facilita el Legislador orgánico para individualizar la pena, debiéndose contemplar --entre otros-- los siguientes criterios: "la gravedad del hecho y personalidad del delincuente", "mal producido por el delito", "circunstancias del menor y del hecho", "antecedentes del procesado y circunstancias del hecho", "gravedad del hecho, condiciones del culpable y finalidad perseguida", "circunstancias del hecho", "personalidad del delincuente y circunstancias del hecho", "circunstancias que concurran en el culpable, gravedad del hecho y en la gravedad de éste", "la reparación o disminución de los efectos del delito", "circunstancias del hecho y del culpable", "gravedad del hecho, sus circunstancias, condiciones del culpable y finalidad perseguida por éste".
A pesar de la exhaustividad con la que se contemplan las orientaciones a que debe someterse el tribunal en su labor individualizadora, los mentados criterios no deben entenderse tan encasillados que no permitan tomar en consideración el criterio de la dilación indebida como baremo para determinar la pena.
El punto de inflexión en lo relativo a la adopción de este criterio lo hallamos en las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 12 de febrero de 1992 y 11 de febrero de 1993, en las que se afirma que "la gravedad del mal producido por el delito (regla 7.ª del art. 61 del Código Penal)(40)se ve especialmente disminuida cuando el tiempo pasa, sin culpa o negligencia del afectado".
Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 1993(41) establece que, ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para que el tribunal, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena y atendido el fin que el art. 25.2 de la Constitución atribuye a ésta, refleje, en su facultad individualizadora, la aflicción que ha tenido que soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento, especialmente cuando ha exteriorizado síntomas de adaptación social. No puede, pues, el tribunal, pasar por alto esa especial situación, ni desentenderse de ella, limitándose a solicitar del ejecutivo un indulto, que convierta en graciosa lo que debe ser una respuesta de justicia y equidad por el órgano a que con carácter exclusivo y excluyente corresponde administrar justicia.
Este criterio ha sido reiterado y aplicado recientemente por el mismo Tribunal entre muchas otras en sus resoluciones de fecha 6 de febrero del 2003 (42) y de 15 de noviembre 2001 (43).
2. La atenuante
Otra de las posibles respuestas que podemos englobar dentro de las que representan un derecho subjetivo de carácter judicial construido sobre consideraciones de carácter sustantivo se traduce en la aplicación de la circunstancia atenuante de análoga significación prevista en el apartado sexto del art. 21 del vigente Código Penal(44).
A) Teoría general
Esta posibilidad, construida sobre la base de la relación que ya hemos constatado entre el principio de culpabilidad y las dilaciones indebidas, ha sido la protagonista de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de la jurisprudencia menor. Con la Sentencia de 14 de diciembre de 1991 (45), se inicia una trayectoria en el contexto de la Jurisprudencia mayor que tiene hasta la fecha su máxima expresión en la reciente resolución de la Sala Segunda del Alto Tribunal de fecha 2 de enero del 2003 y que parece haber marcado un punto de inflexión en las constantes mutaciones de criterio en lo que a esta cuestión se refiere, en la medida en que se impone por primera vez sin fisuras la adopción de este criterio en todas las Secciones de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo (46).
Sin embargo, la evolución jurisprudencial no ha sido pacífica ni ha estado exenta de contradicciones. Como decíamos anteriormente, esta solución se aplicó por primera vez en la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 1991, al afirmar que los Tribunales "pueden y deben tomar en cuenta en la determinación de la pena el peso que la dilación indebida ha tenido sobre la persona del acusado, reconociendo de esta manera una atenuación de la pena legalmente establecida. El fundamento de esta compensación, como es claro, es consecuencia del principio de culpabilidad, según el cual las consecuencias deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lo tanto si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena. La base legal para proceder a esta compensación está dada por el art. 9.10.º del Código Penal, dado que las circunstancias atenuantes previstas en el art. 9 Código Penal responden, básicamente, a la reducción de la culpabilidad(47). Toda circunstancia derivada del proceso y que tenga sobre los derechos del acusado efectos de carácter aflictivo, importa una anticipada retribución que, paralelamente, se debe reflejar en la pena que se imponga".
Tradicionalmente la oposición a esta tesis se ha articulado sobre la base de dos elementos: por la carencia de virtualidad mitigante de los hechos acaecidos con posterioridad a la propia comisión del ilícito penal y, en segundo lugar, por la pretendida disonancia que algunos autores denuncian entre los supuestos que dan lugar a la atenuación prevista en el Código Penal y los que resultan de las dilaciones indebidas, de modo que no cabría establecer la pretendida analogía que sirve de base a la circunstancia del apartado sexto del art. 21.
En lo relativo a la primera de las objeciones, sobre la que ya nos hemos manifestado anteriormente y que resume en este caso VIVES ANTÓN (48) al afirmar que "un hecho ajeno y posterior al delito en nada puede afectar a la culpabilidad y, por consiguiente, carece de virtualidad para servir de fundamento a ninguna clase de atenuación analógica", no podemos más que reiterar nuestra postura personal adoptada por adhesión a la de la doctrina mayoritaria, en virtud de la cual debe reconocerse la virtualidad mitigante de los hechos acaecidos con posterioridad a la propia comisión del presunto delito, de modo que debe admitirse la posibilidad de compensar los padecimientos derivados de la lesión del derecho al proceso debido y sin dilaciones con la propia culpabilidad del sujeto dando lugar a la correspondiente atenuación de la entidad del reproche jurídico penal que se dirija contra el acusado.
En segundo lugar, QUINTANO RIPOLLÉS (49) resume la objeción basada en la falta de analogía de las dilaciones indebidas con el resto de las cinco circunstancias previstas cuando afirma que "conviene hace notar que la interpretación que autoriza (el apartado sexto del art. 21) es analógica, y no creadora. El juzgador no es, por tanto, dueño absoluto de hacer nacer circunstancias atenuante a su albedrío, sino que debe sujetarse a las normas de similitud que se le señalan en relación con los modelos típicos de las nueve que precedentemente se enumeraron".
Asimismo, abunda en este sentido la sentencia de 9 de febrero de 1993(50) se dice que "toda analogía ha de tener necesariamente un término comparativo en que apoyarse y claro es que, examinadas las restantes nueve circunstancias atenuantes que ese precepto recoge y que únicamente podrían tenerse en cuenta con el carácter de numerus clausus, no existe ninguna de ellas que nos haga posible trasvasar su concepto y contenido a aquellos casos en que ha existido una dilación en el enjuiciamiento final de los hechos. Y es que, en realidad, sin negar lo justo y necesario que es compensar de algún modo a la persona sometida a proceso de la aflicción, tanto espiritual como material, que pueda suponerle una excesiva tardanza en la decisión judicial, no encontramos otro camino para poner remedio a tal situación, según lo actualmente legislado, que el del trámite del indulto".
La reacción doctrinal frente a esta objeción no se hizo esperar, destacando ORTS BERENGUER (51) que el punto de referencia analógico se halla en los principios inspiradores de las circunstancias atenuantes globalmente consideradas, y por su parte RUIZ VADILLO (52) cuando admite que la analogía podría basarse en la totalidad del ordenamiento jurídico o en el Derecho natural sin que una interpretación literal del art. 21 pueda servir de base para limitar el espíritu de esta cláusula que el legislador ha querido articular en pro del principio "favorabilia sunt amplianda et odiosa sunt restringenda". Finalmente MARTÍNEZ ARRIETA (53) incluye entre las circunstancias de análoga significación aquella que se refiere a un "comportamiento posterior al hecho que ha reducido su necesidad de pena, al tiempo que ha "expiado su culpa" de modo que el padecimiento de dilaciones indebidas tendría plena cabida en el mismo".
A pesar del acierto dogmático que a nuestro juicio tiene la solución de la atenuación planteada, la doctrina reticente a la aceptación de esta posibilidad hizo mella en la jurisprudencia del Tribunal Supremo proyectándose en la Sala General celebrada el día 2 de octubre de 1992 en la que se abordó la cuestión acerca de la decisión que debía tomarse cuando un recurso ponía de relieve la vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas.
En palabras de GRANADOS PÉREZ (54), tras la intervención de los Magistrados asistentes en defensa de las distintas propuestas ofrecidas obtuvo más votos la que se pronunció por la opción de considerar la presencia de dilaciones indebidas como motivo suficiente para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. Por medio de este acuerdo, la postura sostenida hasta la fecha --en virtud de la cual los retrasos indebidos podían dar lugar a la aplicación de una circunstancia atenuante analógica-- quedó relegada a un sector minoritario. Dicha junta dio lugar a un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de la misma fecha, en virtud del cual se establecía de forma unívoca que la reparación de la transgresión del mentado derecho no era posible en el marco del Poder Judicial.
Copiosa Jurisprudencia de la Sala 2.ª avala esta postura y sigue manifestándose de forma constante y reiterada hasta 1999 en el sentido de admitir como único remedio aplicable de lege data el indulto bien sea total o parcial del acusado.
Resume este posicionamiento el fragmento de la Sentencia de fecha 14 de octubre de 1992, ponencia de Delgado García, que recoge el sentir de lo que se dirá en la gran mayoría de las siguientes resoluciones: "... el razonamiento podría ser útil de lege ferenda, pero de lege lata carece de posibilidades de aplicación (pues la circunstancia 10.ª del art. 9 del Código Penal) se viene interpretando como posibilidad de atenuación cuando exista algún supuesto que pudiera reputarse como semejante a alguno de aquellos que, en concreto, se recogen en alguno de los números anteriores... En todas y cada una de las nueve circunstancias anteriores... lo que se tiene en cuenta son circunstancias del hecho relativas a la persona del reo y a su personal comportamiento..., y ello es así porque la medida de la culpabilidad del reo de una infracción penal en nuestra legislación siempre se hace en base a datos relativos al propio reo y a su conducta, y nunca teniendo en cuenta elementos extraños a tales datos, como pudiera ser que el proceso hubiera tenido una duración excesiva..."(55).
A pesar de la contundencia estadística del número de resoluciones favorables a este posicionamiento jurisprudencial, un sector minoritario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (56) mantuvo invariable su criterio subjetivista dando lugar a atenuaciones en sede de culpabilidad penal por medio de resoluciones con el siguiente tenor: "Esta Sala ha optado por admitir que la dilación indebida se debía compensar con una reducción de la pena. Esta solución del problema, con independencia de la disposición legal que se aplique, tiene el mismo fundamento que las normas que establecen el principio vicarial (art. 9.1 Código Penal) y que computan la privación de la libertad sufrida durante el proceso descontándola de la pena aplicable al autor (art. 33), es decir, los principios de proporcionalidad y, en su caso, de culpabilidad, que tiene su fundamento en el reconocimiento por el art. 1 Constitución de la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico"(57).
Abundando en este sentido, BACIGALUPO ZAPATER reiteró su posición, aunque en esta ocasión por medio del trascendente voto particular ya referido (58), y declaró que "la mayoría ha entendido que la atenuante del art. 9.10.ª del Código Penal no es aplicable al caso de las dilaciones indebidas, pues la situación no es análoga. Dice en este sentido la mayoría de la Sala que la analogía no es posible porque en todos los casos, contemplados en el art. 9 Código Penal, la atenuación se basa en circunstancias que obraron sobre la motivación del autor antes del hecho o, en todo caso, en un actus contrarius de este mismo realizado luego de la comisión del delito (art. 9.9 Código Penal). De aquí se deduciría, en opinión de la mayoría, que la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas no sería análogo a ninguna circunstancia pues ni ha obrado sobre la motivación del autor, ni es un actus contrarius de éste".
Tras haber establecido lo anterior, el mentado Magistrado prosigue con su exposición afirmando que "a pesar de la brillantez con la que se ha expuesto (el sentir mayoritario), este argumento es, al modo de ver del Magistrado que suscribe, equivocado, pues sitúa el problema de la interpretación del art. 9.10.ª Código Penal en el nivel de la analogía puramente formal, sin tener en cuenta ni la esencia de las circunstancias atenuantes ni el texto mismo del art. 9.10.ª Código Penal. Desde la perspectiva de su esencia, por el contrario, las atenuantes importan, en todos los casos, una menor culpabilidad, sea porque el autor obró en circunstancias que impidieron una motivación totalmente libre, o que con actos posteriores haya compensado y, por lo tanto, extinguido, una parte de su culpabilidad (en el caso citado del art. 9.9.ª Código Penal). Dicho de otra manera: la propia Ley admite que la extinción ex post facto de la culpabilidad tiene igual significado que la culpabilidad disminuida del momento de la acción. En la tradición del Derecho penal de culpabilidad, como es sabido, todo mal que el autor sufra como consecuencia del delito extingue la culpabilidad en todo o en parte. La pena, para poner el más clásico de los ejemplos, extingue la culpabilidad, precisamente porque constituye un mal que el autor sufre en la forma de pérdida de derechos".
Este argumento, al que ya nos referimos cuando analizábamos la viabilidad dogmática de reconocer la influencia de los hechos posteriores sobre la culpabilidad del sujeto procesado, ocupa al por entonces Magistrado discrepante en orden a ejemplificar y completar la brillante exposición, lo que hace del siguiente modo: "Cuando el Estado priva al autor del delito del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, por otra parte, le inflige un mal, que, obviamente, en tanto tal, debe ser compensado mediante el correspondiente cómputo de la parte de culpabilidad extinguida, proporcional con la gravedad de la lesión del derecho fundamental infringido. Es evidente que este mal no ha sido sino un adelanto de, al menos, una parte de la pena y por ello tiene fuerza para extinguir también parte de la culpabilidad. Admitido lo anterior parece claro que una extinción de la culpabilidad ex post facto, proveniente de la lesión de un derecho fundamental ocasionada por el mal funcionamiento puntual de la Administración de Justicia, se debe de considerar análoga a la extinción de la culpabilidad ex post facto proveniente de un acto contrario. Es evidente que ambas han sido generadas por hechos posteriores a la comisión del delito y que ambas tienen los mismos efectos sobre la culpabilidad. Si se exigiera más coincidencia para aplicar el art. 9.10.ª Código Penal, ya no se trataría de una circunstancia análoga, sino de una circunstancia idéntica. El criterio formal propuesto por la mayoría, además, es contrario al texto de la ley, es decir, no es un criterio de lege lata. En efecto, lo que la Ley exige no es la semejanza formal de las circunstancias, sino la "análoga significación", es decir, la analogía de efectos sobre la culpabilidad. Por lo tanto, demostrado que la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tiene un efecto extintivo de la culpabilidad, al menos en parte, se debería admitir que la aplicación del art. 9.10.ª Código Penal no encuentra en estos casos obstáculo alguno en el art. 117.1 CE. En segundo lugar, el Magistrado que suscribe estima que el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, garantiza a los ciudadanos que los Tribunales determinarán la reparación que corresponda cuando se compruebe la lesión de un derecho. La remisión de una lesión jurídica a la discrecionalidad del derecho de gracia no constituye, por lo tanto, una respuesta que satisfaga el derecho de las partes a una decisión judicial".
El voto particular finaliza su exposición por medio de la constatación en virtud de la cual "en un Estado de Derecho en el que rige la división de poderes los Tribunales deben determinar de qué manera se deben reparar las lesiones de derechos, sin que quepa dejar la cuestión en manos del Ejecutivo, para que la decida según criterios que no implican una reparación de la lesión de un derecho fundamental, sino simplemente cuestiones de utilidad social de la ejecución de la pena. A ello se debe de agregar que tampoco la posibilidad de una reparación patrimonial por parte del Estado resuelva el problema de la aplicación de una sanción penal sin legitimación en la culpabilidad del autor. En efecto, la aplicación de una sanción sin atenuación de la pena por compensación de una extinción parcial de la culpabilidad, es en todo caso ilegítima, aunque el Estado repare los aspectos patrimoniales del daño, dado que vulnera el principio de culpabilidad. Su ejecución, por lo tanto, es incompatible con el principio del Estado de Derecho, en la medida en que éste impone al Estado no obrar contra la Constitución aunque pague por ello. Por estas razones la Sala debería haber estimado, al menos parcialmente, el tercero de los motivos, aplicando el art. 9.10.ª del Código Penal".
GRANADOS PÉREZ (59) sistematiza la aportación dogmática que se realiza por medio de este voto particular y que resume las disidencias que se verifican con el posicionamiento general sobre la base de las siguientes conclusiones:
• 1.º.No se puede "situar el problema de la interpretación del art. 21.6 del Código Penal en el nivel de la analogía puramente formal, sin tener en cuenta ni la esencia de las circunstancias atenuantes ni el texto mismo del art. 21.6 del Código Penal";
• 2.º.Desde la perspectiva de su esencia las atenuantes importan una menor culpabilidad, sea porque el autor obró en circunstancias que impidieron una motivación totalmente libre, o que con actos posteriores haya compensado y, por lo tanto, extinguido, una parte de su culpabilidad;
• 3.º.Todo mal que el autor sufra como consecuencia del delito extingue la culpabilidad en todo o en parte;
• 4.º.Cuando el Estado priva al autor del delito del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, le inflige un mal, que, obviamente, en tanto tal, debe ser compensado mediante el correspondiente cómputo de la parte de culpabilidad extinguida, proporcional con la gravedad de la lesión del derecho fundamental infringido; y, finalmente,
• 5.º.Si se exigiera más coincidencias para aplicar el art. 21.6 del Código Penal, ya no se trataría de una circunstancia análoga, sino de una circunstancia idéntica.
A la luz de las discrepancias puestas de manifiesto en las distintas resoluciones del mismo órgano, en fecha 29 de abril de 1997 se volvió a estudiar en Sala General la trascendencia que había que darle a la vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.
En esta ocasión, reiterando el parecer que se había mostrado anteriormente, la mayoría de los Magistrados concurrentes se inclinaron por relegar nuevamente el abordaje de la cuestión desde el principio de culpabilidad aduciendo y reiterando la falta de base legal, y lo anterior a favor de la postura de que al alegarse tal vulneración constitucional, y apreciarse su concurrencia, el motivo de casación debía ser estimado, sin pronunciamientos de segunda Sentencia, sin condena en costas, y con los pronunciamientos que se estimasen procedentes sobre proposición de indulto y suspensión de la ejecución de la pena, mientras se tramita la solicitud de gracia según lo que se previene en el apartado cuarto del art. 4 del vigente Código Penal.
Finalmente, ante la disparidad de criterios y la creciente preocupación por una cuestión que ganaba vigencia, protagonismo y actualidad, en la Junta General celebrada el día 21 de mayo de 1999, dando lugar al Acuerdo del Pleno de la misma fecha, se volvió a abordar la incidencia de la vulneración de esta garantía sobre el principio de culpabilidad, partiendo el Ponente de la premisa ya aceptada de que la solución del indulto que había mantenido hasta entonces la jurisprudencia dominante suponía transferir al Poder Ejecutivo la función de imponer una pena (60). En virtud de la postura mayoritaria a la que se llegó, se estableció definitivamente que el propio Tribunal debía compensar la culpabilidad de quien había sido lesionado en sus derechos a través de una reducción de la pena vehiculada mediante la circunstancia de análoga significación del apartado sexto del art. 21 del vigente Código Penal.
De esta doctrina se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999, que como veremos ha puesto sobre la mesa de nuevo un tema cuya solución siempre ha estado lejos de ser unánime.
Mediante esta resolución, nuestro más alto Tribunal retoma la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas, proponiendo una solución basada en la atenuación de la pena por la incidencia de las mismas sobre el principio de culpabilidad que, a pesar de no ser nueva y haber sido abandonada y criticada esporádicamente, resurge en este momento como consecuencia del desarrollo y la maduración de la tesis que como hemos visto ya esbozó en el año 1991 el mismo Ponente de la Sentencia ahora comentada, el Ilmo. Sr. Bacigalupo Zapater (61), y que ha sido avalada por el acuerdo del Pleno de la Sala de lo penal del mentado Tribunal.
La mentada resolución se adentra en el sutil y delicado tema de la culpabilidad. La argumentación seguida por el Ponente Sr. Bacigalupo Zapater parte del reconocimiento del Legislador, concretamente en el art. 21.4 y 5 del Código Penal, de la existencia de determinadas circunstancias postdelictuales que compensan, siquiera parcialmente, la culpabilidad por el hecho delictivo, al tratarse de acciones del propio autor que demuestran su aceptación de los valores propios del Ordenamiento Jurídico. A nuestro entender, este enfoque presenta un leve matiz sobre el que se había propuesto anteriormente, toda vez que razona en términos de acomodación subjetiva individual --de la mente y el pensamiento del autor-- a diferencia de lo que se había hecho en otras ocasiones, cuando el enjuiciador concedía a tal efecto compensador relevancia a situaciones que, pese a no provenir del autor del delito, se consideraba que provocaban un adelanto en la pérdida de derechos que se hacía necesario compensar en lo posible a la hora de determinar la pena a imponer.
Hasta la fecha, es decir, en el tiempo que va desde la mentada resolución de 21 de mayo de 1999 hasta la última resolución de la que tenemos noticia sobre el tema de dilaciones indebidas --de fecha 3 de enero del 2003--, la vulneración del derecho ha sido estimada por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en cuarenta y cuatro ocasiones, estimando en su inmensa mayoría (62) la atenuación como mecanismo correcto para la compensación de la lesión del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas (63).
B) Grado de atenuación: la aplicación de la atenuante en calidad simple o especialmente cualificada
Tras haber sentado la premisa anterior y en sus méritos haber constatado la virtualidad mitigante de los hechos acaecidos con posterioridad a la comisión del delito y la procedencia de su compensación por medio de una circunstancia atenuante de las previstas en el Código Penal, procede ahora adentrarnos en el análisis de los argumentos que determinan el grado de atenuación o, dicho de otro modo, el de los elementos que sirven para distinguir los casos en los que procederá la aplicación de la atenuante en su calidad ordinaria o en la de muy cualificada.
Dejando a salvo la discusión dogmática que esta cuestión suscita entre el grueso de la doctrina penalista, en el contexto que ahora nos ocupa existe ya un cuerpo jurisprudencial lo suficientemente abundante como para ofrecerle al operador un criterio claro para optar entre alguna de las dos alternativas.
Según dispone la propia sentencia el Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero del 2003, "debe recordarse (...) que la discrecionalidad que el art. 61.5 del Código Penal de 1973 concede al Juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1996, recogiendo la de 21 de mayo de 1993). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los arts. 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de Derecho y no de la arbitrariedad del poder".
De acuerdo con lo anterior y en orden a otorgar un criterio cierto para la fiscalización de la aplicación de esta circunstancia atenuante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido matizando paulatinamente los requisitos exigibles a cada una de estas categorías hasta configurar un criterio que colme las necesidades de certeza y de seguridad jurídica exigible a una elección con tanta trascendencia desde el punto de vista penológico.
En este sentido, merece una especial atención el análisis de las resoluciones que consideran la especial intensidad de las dilaciones detectadas en un determinado proceso, lo que supone la aplicación de la circunstancia atenuante como especialmente cualificada, debiéndose proceder a la rebaja de la pena en un grado y facultativamente en dos (64).
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero del 2003, para la apreciación de la especial cualificación de la circunstancia atenuante deben concurrir los siguientes requisitos: una paralización clamorosa dada la circunstancia de la causa, que exista una reclamación para su reparación y, finalmente, que el recurrente haya expresado y probado el concreto perjuicio que le ha producido la dilación (65).
Posteriormente y partiendo de la premisa de que es la especial intensidad de la dilación lo que influye en su catalogación, algunas resoluciones penetran en el casuismo inherente a estas cuestiones apreciando lo siguiente:
1.La tramitación de una causa que se prolonga durante 20 años necesariamente constituye una dilación indebida que debe atenuar la responsabilidad criminal de forma especialmente cualificada (66).
2.Asimismo, la falta de firmeza de una resolución durante 10 años también determina la especial cualificación de la atenuación derivada (67).
3.La excepcional duración de los periodos de inactividad justifica la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada (68).
4.La concurrencia de circunstancias excepcionales en la tramitación de la causa, tales como cuatro enjuiciamientos de instancia y cuatro apelaciones, en nada obsta para la apreciación de la circunstancia atenuante como especialmente cualificada (69).
5.Cuando la pena ya haya sido impuesta en su mitad inferior atendiendo a las circunstancias concurrentes y a su vez concurra una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en atención a las dilaciones indebidas constatadas, la falta de efectos penológicos que ello produce determina la rebaja en dos grados.
A sensu contrario y en el contexto de las resoluciones que pretenden mitigar los efectos de una excesiva atenuación, hallamos también algunas resoluciones que al arropo del principio de equidad y atendiendo a la especial gravedad de los delitos cometidos declaran la improcedencia de la atenuación en dos grados y ello sin perjuicio de la especial intensidad de las dilaciones indebidas verificadas durante la tramitación del procedimiento (70).
Finalmente, dentro del mismo orden de cuestiones, debemos hacer una referencia a la posibilidad de graduar esta circunstancia hasta el extremo de eximir de responsabilidad criminal al sujeto que ha padecido las dilaciones indebidas. La eximente no ha hallado hasta ahora acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo algunos autores (71) la propugnan como mecanismo para restablecer en el proceso penal los supuestos más graves de violación del derecho a un proceso dentro de un plazo razonable, afirmando que no existe "obstáculo para llegar a la absolución del acusado al menos en las dilaciones más agudas, por faltar un presupuesto procesal, cual es el de que el proceso se haya tramitado en un plazo razonable...".
C) Relación entre las facultades inherentes a la individualización y la de atenuación
Tras haber consignado la idoneidad de los remedios de individualización y los de atenuación de la pena surge casi inmediatamente la duda acerca de la compatibilidad y prelación entre ellos.
¿Con qué criterio debe ordenarse la prelación entre las distintas alternativas que hemos barajado y que detenta el órgano enjuiciador en el momento de imponer la condena?
Para la contestación a este interrogante hemos acudido una vez más a la doctrina de GRANADOS PÉREZ (72). Según ese autor ambas posibilidades deben ordenarse de modo que cuando la aplicación de las facultades de individualización no sean suficientes para reparar el perjuicio irrogado a un acusado totalmente ajeno al retraso excesivo en su enjuiciamiento, procederá la atenuación de la pena.
Visto lo anterior, podemos afirmar que si bien es cierto que ambos remedios se aplican y orientan bajo unos mismos postulados metodológicos, los mismos contemplan entre sí una clara relación de subsidiariedad primando la individualización sobre la atenuación, de modo que esta segunda posibilidad únicamente se aplicará como alternativa cuando los márgenes de la individualización de la pena no le permitan al operador dispensar un tratamiento suficientemente privilegiado a la vista de la entidad y relevancia de las dilaciones padecidas por el justiciable.
A mayor abundamiento entendemos necesario realizar una segunda precisión en lo relativo a esta relación de alternatividad en la medida en que la misma esconde una dificultad ante la cual parece haber vacilado alguna jurisprudencia dictada en los últimos años. El carácter analógico que también tiene la disminución del reproche por medio de la individualización de la responsabilidad penal, puesto que entre los criterios de individualización no existe referencia expresa a las dilaciones indebidas, no debe privarle en ningún caso de toda la eficacia y sustantividad, de modo que, en aquellos casos en los que la pena se haya impuesto en su grado mínimo en méritos de otros criterios positivos (por ejemplo atendiendo a la personalidad o a la peligrosidad del sujeto), la concurrencia de unas dilaciones indebidas no debe quedar absorbida en ella y en sus méritos privada de repercusión penológica.
A nuestro entender, la concurrencia de factores normativos que impongan una individualización de la pena en su mitad inferior con la de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no puede privar de efectos penológicos al padecimiento de unas dilaciones indebidas.
Esta cuestión, que a priori puede parecer baladí, tiene una gran importancia y a su vez nos sirve de criterio para denunciar la aparente incorrección de la que a nuestro entender adolece una corriente jurisprudencial iniciada a mediados de los años noventa (73) y que priva de trascendencia práctica a la atenuación meritada en concepto del padecimiento de unas dilaciones indebidas por haber sido ya impuesta la pena en su mitad inferior.
En este sentido se manifiestan las Sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo cuando afirman que la imposición de una pena en su grado mínimo priva de efectos a la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal puesto que la misma conlleva la imposición de la pena en su mitad inferior (74), lo que ya ha sido realizado por el órgano enjuiciador en méritos de otras circunstancias concurrentes.
Asimismo resulta muy significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril del 2002 cuando afirma que "en este caso (las dilaciones indebidas) son evidentes y clamorosas y no necesitan de mayor análisis, salvo en lo relativo a sus consecuencias. Su estimación no produce, desde luego, consecuencias absolutorias. El transcurso del tiempo las aproxima, en ese aspecto, a la prescripción pero son independientes y autónomas entre sí (...). A pesar de ello, el motivo ha de ser estimado aunque no produzca efectos prácticos (distintos a los ya señalados), en la sentencia que se dicte en este recurso (...). No se puede descartar, teóricamente, la aplicación de otras medidas legalmente previstas para paliar los efectos del retraso producido, desde la petición de indulto hasta la revisión condicional, lo que es innecesario en este caso al declararse extinguida la responsabilidad criminal. Existe además la posible responsabilidad patrimonial del Estado del art. 121 de la Constitución, por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (arts. 292 y ss. de la LOPJ)".
Sin embargo y a pesar del carácter mayoritario de este posicionamiento, nosotros discrepamos del mismo en la medida en que el mismo priva del efecto atenuante que ciertamente tiene una circunstancia tan característica como la de la concurrencia de dilaciones indebidas, y ello por haberse compensado con cualquier otra absolutamente ajena a su naturaleza y significación.
En estos casos, la única posibilidad de otorgarle relevancia penológica al padecimiento derivado pasa a nuestro entender por realizar una interpretación favorable al reo en el sentido de considerar muy cualificada la circunstancia concurrente de modo que se le pueda aplicar la pena inferior en uno o dos grados.
En este sentido se han manifestado --de forma aislada y sin reiteración-- las Sentencias de fecha 24 de enero (75) y de 23 de noviembre del 2001, según la cual: "ese acuerdo (el de compensar la concurrencia de dilaciones indebidas por medio de una circunstancia atenuante de analógica significación) produjo hasta ahora una doctrina jurisprudencial pacífica y sin fisuras. Ahora bien, quizás no se pensó en aquellos supuestos, como el presente, en los que la aplicación de esa circunstancia modificativa devendría inútil al haber sancionado el Tribunal a quo al agente comisor con la pena mínima posible que se comprende en el tipo delictivo de que se trate. Para la solución de este nuevo problema cabrían tres soluciones, mantener la misma pena haciendo caso omiso de las dilaciones, aferrarse de nuevo a las figuras del indulto o del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, o, finalmente, aceptar que la atenuante analógica pueda catalogarse como muy cualificada.
De las tres, la primera es desconocer la existencia de la evidente lesión que se ha causado al reo con las dilaciones, dejándolas de corregir. La segunda, amén de que sería conculcar una de las bases del acuerdo, haciendo responsable al ejecutivo de esa corrección, supondría provocar nuevas e indeseadas dilaciones, pues de todos es sabido la tardanza (por lo general, no en casos puntuales) en el trámite del indulto y lo complejo del procedimiento que, para obtener una indemnización, supone aceptar por la Administración que ha existido el referido anormal funcionamiento. Por ello nos inclinamos por la tercera solución, perfectamente adecuada a la legalidad y a la necesidad de compensar a la parte afectada de los perjuicios que le han podido suponer las tan repetidas dilaciones, que de otro modo quedarían sin amparar, si mantuviésemos la misma pena impuesta en la sentencia que se recurre"(76).
3. La reducción proporcional de la pena o "abono" del exceso de sufrimiento
En la búsqueda de soluciones valientes a tan acuciante problema como el que representan las dilaciones indebidas en nuestro panorama jurisdiccional, destacan algunas de las opciones barajadas por la doctrina científica comparada como la relativa a posibilitar el abono que el exceso de sufrimiento ha supuesto para el justiciable (77).
Sin perjuicio del carácter pacífico que tiene en nuestros días la aplicación de los beneficios inherentes a las facultades de individualización y los que se desprenden de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal, nos interesa ahora analizar a efectos dialécticos esta posibilidad alternativa acuñada originariamente por el Tribunal Supremo Federal alemán.
El fundamento sobre el que se asienta esta solución es muy similar a la que sirve de base para la aplicación de la atenuante analógica. Según VIVES ANTÓN (78), principal comentarista de la misma, "las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lo tanto si el acusado ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena", y lo anterior sobre la base de una interpretación analógica de los preceptos que a su vez consagran el sistema vicarial en nuestro modelo de enjuiciamiento criminal (79).
La reducción proporcional de la pena ha sido aceptada de forma aislada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1993, al afirmar que "esta solución del problema, con independencia de la disposición legal concreta que se aplique, tiene el mismo fundamento que las normas que establecen el principio vicarial y que computan la privación de la libertad sufrida durante el proceso descontándola de la pena aplicable al autor, es decir, los principios de proporcionalidad y, en su caso, de culpabilidad, que tienen su fundamento en el reconocimiento por el art. 1.º de la Constitución española de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. En estos supuestos se trata de una cancelación anticipada de, al menos, una parte de la deuda contraída por el autor con la sociedad como consecuencia del delito cometido, que se debe compensar para mantener la proporcionalidad entre el delito y el mal sufrido como consecuencia de él".
Como era de esperar, las objeciones dogmáticas que se han formulado contra este remedio son abundantes y se construyen todas ellas sobre las reticencias tradicionales que un sector de la doctrina ha mostrado hacia aquellos remedios carentes de un sustrato legal objetivo, sin perjuicio --lógicamente-- de las ya contempladas en alusión a la imposibilidad dogmática de extrapolar consecuencias de corte culpabilístico al ámbito de las dilaciones indebidas (80).
Desde nuestro punto de vista y a pesar de la viabilidad doctrinal de esta posibilidad, en la práctica no podemos más que desaconsejar esta alternativa habida cuenta que los remedios hasta ahora consignados --con especial referencia a la atenuación y a las facultades de individualización-- hacen innecesaria su articulación máxime cuando la misma generaría un indeseable solapamiento con los anteriores y ello en detrimento de los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal sobre el que descansa nuestro sistema punitivo.
4. La absolución
Es un hecho de experiencia común que en la praxis diaria de nuestros Juzgados y Tribunales, una vez alegada la conculcación del derecho fundamental al proceso debido y sin dilaciones, se solicite por parte de las defensas el dictado de una sentencia absolutoria y lo anterior sobre la creencia de que la indebida dilatación de la causa hace decaer la facultad o acción de la sociedad para castigar el delito cometido.
Sin embargo, difícilmente puede admitirse una solución de este tipo salvo que acudamos a la institución de la prescripción o nulidad de actuaciones que, como hemos visto ya, es la única circunstancia capaz de armonizar el beneficio que el cese de la acción supone para el acusado, con la lesión de las expectativas jurídicas que implica para el resto de la sociedad y singularmente para las víctimas y perjudicados, la falta de castigo de un delincuente potencial.
Desde el punto de vista jurisprudencial esta posibilidad también ha sido rechazada, como lo demuestra la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1992 con las siguientes palabras: "se ha barajado la tensión que patrocina una sentencia absolutoria por aplicación analógica de la institución de la prescripción, porque, se dice, la analogía se apreciaría en beneficio del reo y ello siempre es posible en Derecho Penal. Pero esta solución parece olvidar que la apreciación de la prescripción en el ámbito del Derecho no obedece a razones de justicia, sino simplemente de seguridad jurídica, apareciendo como un supuesto excepcional..."(81).
Desde la perspectiva doctrinal no existe unanimidad en lo relativo a esta cuestión. Mientras que la postura mayoritaria, resumida en este caso por VIVES ANTÓN (82), aboga por la improcedencia de esta solución, al afirmar que no parece, en ningún caso, procedente, pues es totalmente imposible fundamentar jurídicamente la decisión de absolver a quien, según el resultado del juicio, habría que condenar, otros autores, en este caso abanderados por CLIMENT DURÁN (83), disienten de esta interpretación en la medida en que conciben la razonabilidad temporal del proceso como uno de sus elementos esenciales y presupuesto necesario del mismo de modo que la presencia de dilaciones, en los casos más graves, impide entrar a valorar el fondo del asunto lo que conlleva, necesariamente, el dictado de una sentencia absolutoria.
Según afirma CLIMENT DURÁN (84), cuando la paralización indebida del proceso ha excedido con mucho de lo normal, para lo que ha de atenderse, además de a la inactividad de las partes y a la deficiente impulsión judicial(85), a su mayor o menor complejidad y a la mayor o menor gravedad del hecho enjuiciado y de la pena solicitada, puede decirse que falla uno de los presupuestos del proceso --que es el de que haya tenido una duración razonable--, y esto imposibilita entrar en el estudio de la cuestión de fondo, al igual que ocurriría en los casos en que se apreciase la cosa juzgada o la prescripción, por lo que la única solución razonable es la de absolver al acusado por faltar uno de los presupuestos necesarios del proceso.
Desde nuestro punto de vista coincidimos parcialmente con la interpretación que realiza CLIMENT DURÁN, aunque no secundamos en su totalidad la consecuencia que se desprende de su razonamiento puesto que, a pesar de ser solamente una cuestión de matiz y de coincidir en lo esencial de su razonamiento, es decir, que la presencia de dilaciones indebidas determina la ausencia de uno de los presupuestos esenciales del proceso, abogamos por considerar que la nulidad del proceso debe ser la consecuencia natural que se desprenda de la mentada vulneración, sin perjuicio de que la misma se traduzca posteriormente en una sentencia de signo absolutorio. De lo contrario, en el caso de admitir la absolución como consecuencia directa de la vulneración de la garantía al proceso debido y sin dilaciones, sería tanto como avalar una relación de equivalencia entre la lesión del derecho fundamental y la impunidad del acusado, lo que no puede ser admitido sin renunciar a las conquistas realizadas en méritos del principio de seguridad jurídica(86).
Por ello nos adherimos y coincidimos plenamente con el posicionamiento de LANZAROTE MARTÍNEZ (87) y de VIVES ANTÓN (88) cuando afirman que el restablecimiento del derecho vulnerado no ha de obtenerse por vía de la impunidad de una sentencia absolutoria con el consiguiente padecimiento de la seguridad jurídica (89), debiendo afirmarse que es totalmente imposible fundamentar jurídicamente la decisión de absolver a quien según el resultado del juicio habría resultado condenado salvo, como reconoce cierta jurisprudencia, que ello implique una indefensión de tal calibre que determinase la nulidad de actuaciones y con ello el dictado de una sentencia absolutoria.
(4) PRIETO RODRÍGUEZ, I., Dilaciones indebidas..., opus cit., págs. 77 y ss.
El tratamiento y la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas ha sido una cuestión muy controvertida tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, como lo demuestra el hecho de haber sido abordada hasta en tres ocasiones por los Plenos de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fechas 2 de octubre de 1992, 29 de abril de 1997 y 21 de mayo de 1999. A mayor abundamiento, la cuestión relativa a la reparación de las dilaciones indebidas también ha sido protagonista de numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional y, muy especialmente, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al que los dos primeros se han adherido casi literalmente. Véase a mayor abundamiento el comentario que realiza de esta resolución MOLINS RAICH, Marc, "Comentarios de jurisprudencia penal. Comentario de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero del 2003, núm. 2181/2002", Món Jurídic, Revista del Il•lustre Col•legi d'Advocats de Barcelona, núm. 183, octubre del 2003, pág. 33.
Como queda dicho, desde la perspectiva del art. 24.2, la apreciación de una dilación indebida ha de conducir a adoptar las medidas necesarias para que cese esa dilación, en el presente supuesto para que se ejecute la sentencia dictada. Las dilaciones pueden haber causado perjuicios que, en su caso, deberán repararse, incluso después de haber concluido el proceso, ya que la sentencia tardía sana la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pero no el del proceso sin dilaciones (SSTC 26/1983 y 5/1985). Concretamente, deberán repararse por la vía de la responsabilidad patrimonial del art. 121 CE, y en ella la declaración judicial, o la de este Tribunal al amparo del art. 24.2, en el sentido de que se han producido dilaciones indebidas, puede servir de título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el que puede fundarse la reparación indemnizatoria (STC 50/1989). En este mismo orden de consideraciones, tampoco cabe descartar la aplicación de otras medidas legalmente previstas para paliar los efectos del retraso producido, desde la petición de indulto, hasta la remisión condicional de la pena. Sin embargo, la particularidad del presente caso radica en que la inejecución de las sentencias no sólo no forma parte del contenido de este precepto constitucional, sino que tampoco está prevista, hoy por hoy, en ningún otro precepto de nuestro ordenamiento".
Según la concepción tradicional y dominante, el reproche contenido en la culpabilidad recae solamente sobre la relación de causalidad psíquica existente entre el agente y el hecho en cuestión. La peligrosidad y el carácter antisocial del agente no se consideran un fundamento de la culpabilidad y por tanto causa de absolución o de condena, de modo que solamente pueden influir en la medida de la pena o en la adopción de medidas de seguridad. Por este motivo, tal y como se ha afirmado tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, la duración del castigo podría o debería hacerse depender, entre otros fundamentos, del grado de culpabilidad del delincuente.
En virtud de la concepción normativa (o también psicológico-normativa), iniciada por FRANK (FRANK, R., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18.ª ed. 1931, con el apéndice Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931-1935, de Ernst SCHÄFER y H. V. DOHNANYI, 1936. Nota según JESCHECK, H., Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.ª ed., Comares, Granada, 1993. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego, págs. 19 y ss.), continuada por FREUDENTHAL y culminada por MEZGER [MEZGER, E., Lehrbuch. Srafrecht, 3.ª ed. (inalterado pero con adiciones de actualidad), 1949. Nota según JESCHECK, H., "Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.ª ed., Comares, Granada, 1993. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego, págs. 19 y ss.], la culpabilidad se transforma en un juicio en virtud del cual se reprocha al sujeto el haberse comportado antijurídicamente cuando podía haber actuado conforme a derecho. De acuerdo con esta dirección metodológica, pertenece a la esencia de la culpabilidad el juicio personal de reproche que se efectúa al autor por su conducta antijurídica y la exigibilidad de su conducta adecuada a la norma.
En el contexto de la concepción normativa pura, al trasladar el finalismo de WELZEL (WELZEL, H., Das deusche strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11.ª ed. 1969. Nota según JESCHECK, H., Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.ª ed., Comares, Granada, 1993. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego, págs. 19 y ss.) dolo y culpa al tipo de injusto, la culpabilidad aparece desprovista de cualquier connotación psicológica puesto que deja de contener la parte subjetiva del hecho y queda configurada con un contenido únicamente normativo que abarca tan sólo las condiciones que permiten reprochar el hecho antijurídico (del que han pasado a forma parte dolo o imprudencia) y atribuirlo a su autor. Tales condiciones o elementos que integran, según esta concepción normativa pura, la culpabilidad son la imputabilidad, la posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho (conocimiento potencial de la prohibición) y la ausencia de causas de exculpación.
Un punto y aparte merece la mención a la ruptura en esta evolución que experimenta la dogmática jurídico penal durante los años treinta y principios de los cuarenta con motivo del triunfo del nacionalsocialismo en Alemania y la consecuente influencia que ejerce la denostada "Escuela de Kiel" sobre el concepto de culpabilidad. En méritos de su doctrina se propugna el abandono del Derecho penal del hecho, por ser demasiado garantista, y su sustitución por un Derecho penal del autor que permitiese sancionar todo lo que se considerase necesario según los intereses coyunturales. Desde esta perspectiva, se rechazaba el principio de culpabilidad por el hecho, sustituyéndose por la "culpabilidad por la conducción de la vida", que permitía enjuiciar no sólo sobre la base del momento en que se cometía el hecho, sino a extender el objeto del enjuiciamiento a toda la trayectoria vital del sujeto.
Retomando el curso de la evolución y tras la superación de tan oscuro paréntesis, surge un nuevo estadio en el estudio de la culpabilidad. Comoquiera que las concepciones normativas de la culpabilidad abanderadas hasta entonces se basan en la libertad de la voluntad del individuo, esto es, en el denominado "poder actuar de otro modo", han surgido posiciones que negando principalmente tal fundamentación, por su indemostrabilidad, adoptan una perspectiva preventiva conforme a la cual la culpabilidad se fundamenta en la necesidad de la pena. Lo importante desde esta perspectiva no pasa por constatar si el sujeto pudo o no actuar de una determinada manera sino si, en atención a los fines de la pena, es necesario hacer responder al sujeto que ha obrado antijurídicamente.
Según esta doctrina, abanderada en nuestros días por MIR PUIG (MIR PUIG, S., Derecho penal..., opus cit., págs. 213 y ss.), una acción es culpable cuando a causa de la relación psicológica existente entre ella y su autor puede ponerse a cargo de éste y además serle reprochada.
Como acertadamente señala CEREZO (CEREZO MIR, M., Problemas fundamentales de Derecho penal, Madrid, 1982, págs. 179 y ss.), los redactores legales se han visto influidos por un sector minoritario de la doctrina española que rechaza la culpabilidad como secuencia del enjuiciamiento en la teoría del delito y que consideran que la pena no debe hallar su fundamento en la relación psíquica del sujeto con los hechos, por su indemostrabilidad, sino en las exigencias de prevención general y de prevención especial.
Contra lo anterior, tal y como sostiene QUINTERO OLIVARES (QUINTERO OLIVARES, G., y otros; Comentarios al Nuevo Código Penal, Cívitas, 1996), se argumenta que el recurso a tales fines, al concepto general de "necesidad de la pena", que adquiere contenido en las necesidades de prevención general y especial, abre una perspectiva utilitarista y de instrumentalización del sujeto en aras a la consecución de fines sociales.
(21) LUZÓN CUESTA, J. M., Compendio de Derecho penal. Parte General, Dykinson, 1997, pág. 49.
(24) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia..., opus cit., pág. 356.
Art. 10 de la Constitución: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".
(26) Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1993.
(27) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia..., opus cit., pág. 361.
(30) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991 y núm. 150/1991.
(31) Dispone el art. 21 de nuestro vigente Código Penal que "son circunstancias atenuantes: (...)
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".
Art. 58.
1. El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.
2. Igualmente, se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
Art. 59.
Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.
Art. 60.
1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél reciba la asistencia médica precisa.
2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.
(34) GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdos del Pleno..., opus cit., págs. 34 y ss.
(37) PRIETO RODRÍGUEZ, J. I., Dilaciones indebidas..., opus cit., pág. 102.
(42) Repertorio de Jurisprudencia 2003/2434.
El transcurso excesivo del tiempo cuando la complejidad del proceso y demás razones concurrentes en el caso, no lo justifican, puede operar y opera en la individualización de la pena, como una atenuación analógica, según fue acordado en Sala General no jurisdiccional celebrada en fecha 21 de mayo de 1999.
En la presente causa no fue oportunamente alegada y debatida tal circunstancia, pero ello no empece al Tribunal sentenciador, tenerla en cuenta al regular la pena como circunstancia innominada concurrente en el hecho (art. 66.1 CP).
Partiendo de las dos circunstancias reseñadas favorables al reo y sin perder de vista la gravedad de los hechos delictivos cometidos, englobados en el ap. 3.º de los probados y consumidos en los abusos cualificados (introducción bucal del pene), estima el Tribunal proporcionado imponer la pena de 7 años de prisión, en cuyo particular deberá estimarse el recurso".
Art. 21. "Son circunstancias atenuantes:
(45) Ya comentada anteriormente y cuyo ponente es el Ilmo. Sr. E. Bacigalupo Zapater.
(48) VIVES ANTÓN, T. S., Dilaciones indebidas..., opus cit., pág. 92.
(50) En ponencia del Ilmo. Sr. García Ancos.
(54) GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdos del Pleno de la Sala Penal..., opus cit., pág. 205.
(56) Liderado indiscutiblemente por los Excmos. Magistrados Bacigalupo Zapater y Granados Pérez.
a)En primer lugar, fue preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben terne la capacidad de repara la lesión de un Derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de Derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultada al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnera el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.
b)En segundo lugar, desde la óptica del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) se comprueba que el Derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal careciera de la facultad para reparar la lesión jurídica.
c)Después de la primera decisión del Pleno se produjo reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.
No se trata de satisfacer el eventual deseo de venganza que abrigara la víctima de tan execrables hechos a que se vio sometida por su propio padre entre los 10 y los 15 años, sino de restaurar equitativa y proporcionalmente el orden jurídico violentado por el acusado, y es esta proporcionalidad la que, al entender de esta Sala, ha quedado quebrada y maltrecha con la resolución del Tribunal a quo, que la parte recurrente, en el ejercicio de su Derecho a la tutela judicial efectiva, impugna con razón. Si, como decíamos antes, la función revisora de esta Sala consiste también en verificar la aplicación razonada y razonable del Derecho, consideramos que en este caso no es racional ni razonable la sanción impuesta, lo que, por otra parte, vulnera el principio de equidad que informa todo el Ordenamiento Jurídico como expresión del valor "Justicia" que, junto al de "libertad" a los que se refiere el art. 1.1 de la Constitución, son los pilares básicos sobre los que se cimenta el principio de proporcionalidad (véase STS de 1 de junio de 2000)".
(71) CLIMENT DURÁN, C., Sobre las dilaciones indebidas...; opus cit., pág. 7800.
1.ªCuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.
2.ªCuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.
3.ªCuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.
4.ªCuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias".
(76) Sentencia Tribunal Supremo núm. 2177/2001 de 23 de noviembre.
(78) VIVES ANTÓN T. S., Dilaciones indebidas..., opus cit., pág. 92.
Asimismo, también se pronuncia en este sentido el Tribunal Constitucional, aunque más bien refiriéndose a su crítica hacia la solución arbitral basada en el dictado de una sentencia condenatoria y no proceder a la ejecución de la misma, establecida en la Sentencia núm. 35/1994 de fecha 31 de enero, en la que se concluye que no puede afectar la existencia de dilaciones indebidas a la responsabilidad criminal existente.
(82) VIVES ANTÓN, T. S., "Dilaciones indebidas...", opus cit., pág. 95.
(83) CLIMENT DURÁN, C., "Sobre las dilaciones indebidas...", opus cit., pág. 599.
(84) CLIMENT DURÁN, C., "Sobre las dilaciones indebidas...", opus cit., pág. 599.
(85) Según hemos visto ya a la luz de los arts. 237 de la LOPJ y 240 de la LECrim.
(86) Abunda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 1995.
(88) VIVES ANTÓN, T. S., "Dilaciones indebidas...", opus cit., pág. 95.
(89) Según se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 1995.