La aplicación judicial de la ley. El valor del precedente

Por JAVIER SERRA CALLEJO

Abogado

Diario La Ley, 1989, pág. 1024, tomo 4

INTRODUCCIÓN

El art. 9.3 CE garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, principio fundamental en un Estado de Derecho del que tanto el TC como la jurisdicción ordinaria (1) han hecho un amplio uso. En el presente trabajo nos limitaremos a analizar el significado de esta garantía en el ámbito judicial y su virtualidad en el recurso de amparo constitucional.

A nuestro entender, el término arbitrariedad tiene, en el campo citado, una doble dimensión:

- una primera, que es sinónimo de "irreflexión o irrazonabilidad en la aplicación de la ley", y cuya sanción se centra en el art. 24.1 CE,

- y una segunda, que debe combatirse por la vía del art. 14 CE, y que equivale a "discriminación".

En el ) I, ofreceremos nuestra visión sobre el art. 24.1 CE, que es quizá la más susceptible de provocar críticas, y en el ) II intentaremos precisar el alcance del art. 14 CE, en su vertiente de igualdad en la aplicación de la ley.

Pero el objetivo principal de estas líneas es ano más concreto: pretendemos sobe todo analizar qué relación guarda la arbitrariedad (en sus dos dimensiones) con el tema del precedente judicial. Para lograr este fin, adoptaremos el siguiente esquema lógico: en el ) III expondremos nuestra concepción al respecto, citando -cuando sea oportuno- las SSTC que la han inspirado, pero sin exteriorizar, por el momento, nuestras discrepancias con el TC, y en el ) IV, estudiaremos en qué medida se aleja la jurisprudencia constitucional sobre el valor del precedente de la construcción diseñada en el ) III.

I. LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL Y EL ART. 24.1 CE

1. PLANTEAMIENTO

Cuando el TC conoce de un recurso de amparo deducido contra un acto u omisión de Juez o Tribunal ordinario (art. 44 LOTC) o contra un acto del Poder Ejecutivo que ha sido impugnado en la vía judicial previa (art. 43 LOTC), le corresponde revisar la interpretación del Derecho que efectuara el órgano judicial. No obstante, como ha advertido en reiteradas ocasiones la doctrina y la propia jurisprudencia constitucional, el proceso de amparo no es una nueva instancia ni una supercasación: el TC debe limitarse a velar por el cumplimiento de determinados preceptos constitucionales (arts. 30.2 -en lo que concierne a la objeción de conciencia- y 14 a 29 CE), absteniéndose de realizar "cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales" (art. 54 LOTC). Podría definirse el recurso de amparo -en estos casos- como una casación "universal" (en cuanto afecta a todos los órdenes jurisdiccionales), pero "especial" (2) o "sumaria" (en sentido técnico-procesal) (3).

No es nuestra intención corregir esta tesis, que es inobjetable desde cualquier punto de vista tanto de lege data como de lege ferenda. Además, consideramos positivo que el TC, cuando desestima un recurso y efectúa declaraciones sobre el alcance de su función, se muestre tajante y restrictivo en la delimitación de la misma, pues una afirmación mínimamente generosa sobre la capacidad revisora de la jurisdicción constitucional puede provocar un aluvión de recursos improcedentes, que crean a la institución una sobrecarga de trabajo y la inhabilitan para cumplir con eficacia su papel tutelar de los derechos fundamentales.

No obstante, desde una perspectiva doctrinal no es preciso adoptar esta postura "disuasoria". Al contrario, sin incurrir en desviaciones que desvirtúen la naturaleza del recurso de amparo conviene poner de manifiesto todas y cada una de las potencialidades del mismo. De acuerdo con esta actitud, nos abrevemos a afirmar que la competencia del TC abarca la posibilidad de anular sentencias que versen sobre cualquier materia si se dictan de forma irreflexiva o su contenido es patentemente antijurídico, aunque realicen una argumentación con cita de preceptos legales o reglamentarios (estén motivadas). Ello con base en el art. 24.1 CE: para que una sentencia pudiera etiquetarse como "fundada en Derecho", no sería suficiente que contara con una motivación, sino que tal motivación debería ser el resultado de una mínima reflexión sobre la norma aplicable y ofrecer de ella una interpretación mínimamente lógica.

Como es hoy universalmente reconocido, las leyes son susceptibles de diversas lecturas. La labor del Juez, aunque reglada, no es ni mucho menos mecánica, pues a menudo los conceptos jurídicos -ya sean indeterminados o supuestamente determinados- tienen una "zona de penumbra" en la que caben soluciones distintas y hasta opuestas. A los órganos superiores dentro de la estructura del Poder Judicial compete, con su mayor capacidad técnica, iluminar esta penumbra y elegir la interpretación óptima de la ley. No es ésta, sin embargo, la función del TC: aunque los Magistrados de la Sala que conoce del recurso de amparo estimen que una interpretación judicial es errónea, no pueden corregirla salvo que de ella derive la vulneración o la desprotección de un derecho fundamental. Pues bien, a nuestro entender, existe violación del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales ordinarios (art. 24.1 CE) cuando éstos optan por una interpretación de la norma -de cualquier norma-, no simplemente equivocada a los ojos de los Magistrados constitucionales, sino manifiestamente absurda, a todas luces insostenible (situada extramuros del círculo de soluciones "razonables", más o menos admisibles, más o menos convincentes), o cuando determinados indicios acreditan que la elección judicial, aunque "razonable", no ha sido reflexiva.

Analicemos estas dos hipótesis.

2. SENTENCIAS IRRAZONABLES

A) Para ilustrar esta tesis, podríamos servirnos de una comparación entre la dicotomía "derechos fundamentales-legalidad ordinaria" (4), que es el nudo gordiano con el que se enfrenta el TC en el recurso de amparo, y la dialéctica "Derecho-quaestio facti", que es el tema clave de la casación civil.

Al TS no le corresponde controlar los hechos declarados probados por el Juez o Tribunal de instancia, salvo por el cauce extraordinario del núm. 4 del art. 1692 LEC ("error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"); el Juzgador de instancia goza de "soberanía" en la apreciación de la prueba (de la misma forma que para el TC la jurisdicción ordinaria es "soberana" en la interpretación de las cuestiones de legalidad ordinaria no atinentes a derechos fundamentales).

La doctrina procesal advierte, sin embargo, que este principio tiene una excepción en lo que concierne a las pruebas "legales": cuando existe una regla de valoración (una máxima de experiencia) estereotipada en la ley (p. ej., art. 1232 CC, sobre la prueba de confesión), el desconocimiento de aquélla -aparte de conducir normalmente a una fijación desacertada de los hechos- constituye un "error de Derecho", denunciable en casación por la vía del art. 1692.5 LEC ("infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"). Incluso cabría preguntarse si dicho cauce (el del art. 1692.5) no es igualmente idóneo para impugnar la valoración de las pruebas "libres", en la medida en que también en estos casos existen normas legales que imponen al Juez el respeto no de máximas de experiencia concretas, pero si de las "reglas de la sana crítica" (arts. 632 -peritos- y 659 -testigos- LEC y 1253 -presunciones de hombre- CC).

Sin embargo, el TS, haciendo gala de una prudencia similar a la del TC, ha rechazado que la prueba de confesión goce de un valor superior al del resto de las pruebas y ha negado que el art. 1692.5 LEC pueda convertirse en cauce para revisar la apreciación de las pruebas de valoración libre.

En nuestra opinión, la primera tesis del TS es errónea (el art. 1232 CC individualiza una máxima de experiencia precisa y determinada, cuyo desconocimiento conlleva una infracción legal), pero no así la segunda (hay que entender que los artículos del CC que remiten a las reglas de la sana crítica dejan un amplio margen de libertad al Juzgador de instancia; atribuir al TS la facultad de reducir ese margen y sustituir con su juicio el del Tribunal inferior equivale a convertir la casación en una tercera instancia).

En cualquier caso, lo que aquí importa destacar es que el TS, aunque afirma en línea de principio que la apreciación de la prueba libre no es censurable en casación, ha terminado por admitir excepciones a esta regla. Tal ha ocurrido, al menos, en lo que concierne a la prueba de presunciones. Señala la STS (Sala 1.ª) de 25 de enero de 1988 (LA LEY, 1988-2, 735)-entre otras muchas- que dicha prueba puede impugnarse en casación por dos vías:

1) La del 1692.4 LEC, para alegar la inexistencia del hecho de que ha de partir la inducción (hecho básico).

2) La del 1692.5 LEC, para alegar con base en el art. 1253 CC la inexistencia de un enlace preciso y directo entre el hecho básico y el presumido. En principio, la apreciación de este enlace -al estar sometido a las reglas de la sana crítica- corresponde al Tribunal de instancia; no obstante, la decisión de éste es censurable por el TS, de forma excepcional, cuando quede acreditada su patente improcedencia contraria a la sana lógica y el buen criterio (5).

La analogía entre esta construcción y la que hemos apuntado en relación con el amparo constitucional parece clara:

- TS y TC tienen vedado conocer de los temas fácticos y de legalidad ordinaria, respectivamente;

-

la discrecionalidad de los Tribunales a que, en ambos tipos de recurso, tiene su límite en la interdicción de la arbitrariedad: no ampara apreciaciones de la prueba "contrarias a toda lógica" o interpretaciones de la legalidad ordinaria manifiestamente "irrazonables";

- la garantía del respeto de tales límites es competencia del Tribunal ad que"., ya que la obligación de actuar conforme a las reglas de la sana crítica viene impuesta por preceptos legales -recurso de casación- y el deber judicial de sujeción al imperio de la ley (una "interpretación irrazonable" es una "inaplicación" por negligencia) es el correlato de un derecho fundamental del justiciable (art. 24.1 CE) -recurso de amparo.

B) La relativa audacia de esta tesis nos obliga a introducir una afirmación de validez subsidiaria: la idea es tal vez discutible entendida como autorización al TC para anular las interpretaciones irrazonables de cualquier norma jurídica (al amparo del art. 24.1 CE), pero no cabe duda de que debe operar al menos en el ámbito penal, por exigencia del art. 25.1 CE. Hay que defender, con la mejor doctrina (6), que los Jueces disponen de un amplio margen de libertad para interpretar los preceptos penales y efectuar "construcciones" más o menos atrevidas, más o menos apegadas al texto de las disposiciones legales. No se puede, al socaire del art. 25.1 CE, ahogar la esencia de la jurisdicción -que es una labor científica, pero también "artística"- y convertir al TC en una supercasación en materia penal. Mas parece también obvio que cuando un órgano judicial traspasa los límites de su función y considera incluidos en un tipo delictivo supuestos de hecho rotundamente excluidos por el legislador, existirá una violación del principio nullum crimen sine lege que el TC debe corregir. Respecto de una condena penal fundada expresamente en la equidad o en un precepto reglamentario, nadie negaría que el TC puede y debe ejercer su función protectora del principio de legalidad penal; pues bien, cuando la sentencia impugnada se apoya formalmente en una ley pero la interpreta de manera patente y radicalmente equivocada, con dolo o con negligencia inexcusable, ¿por qué ha de ser distinta la solución? ¿Es que acaso el TC debe supeditar el ejercicio de su competencia a las declaraciones formales de los órganos controlados?

C) La jurisprudencia del TC sobre el particular tiene tres niveles: una declaración genérica (necesidad de que la motivación de las sentencias sea razonable) que parece abonar nuestra tesis, declaraciones específicas que la rechazan, y finalmente fallos concretos que, a nuestro modo de ver, la acogen.

El Alto Tribunal parte de la base de que "en un recurso de amparo, la materia objeto de examen y decisión ha de ser exclusivamente la de alcance constitucional, pues no compete a este Tribunal (emitir) decisiones respecto del modo en que haya de entenderse, interpretarse o aplicarse la legalidad ordinaria..." (STC 29 junio 1983, LA LEY, 1983-4. 170); "la interpretación de la ley llevada a cabo por un Tribunal ha de ser aceptada por el TC", pero con una importante matización: "en cuanto", en la medida en que "dicha interpretación no resulte irrazonable", tal y como reconoce textualmente la STC de 21 de octubre de 1983 (LA LEY, 1984-1, 34).

¿Significa ello que el TC acepta el control de las sentencias que incurren en error patente en la aplicación del ordenamiento jurídico? El TC abordó frontalmente este problema en la Sentencia 123/87, de 15 de julio (LA LEY, 1987-4, 51), y se pronunció por la respuesta negativa. El FJ 7.g de la resolución es suficientemente expresivo:

"Considera la representación del demandante que el derecho a la tutela judicial efectiva ha resultado también vulnerado por el hecho de haberse aplicado una norma que, a su juicio, es contraria a la Constitución y a las leyes. Este parecer es compartido por el Ministerio Fiscal, quien sostiene que el art. 24.1 de la Constitución exige una "resolución fundada en Derecho", y que no puede calificarse de tal aquella resolución judicial "huérfana por completo de un razonamiento jurídico o dictada con radical desconocimiento de la normativa aplicable". No niega el Ministerio Fiscal que la sentencia impugnada sea razonada, pero entiende que contradice de tal forma el contenido y el espíritu de la normativa, y que esa contradicción alcanza tal magnitud y produce tales consecuencias para la afectada, que de ella se deriva una lesión del art. 24.1 de la Norma Fundamental, a cuyo efecto cita las Sentencias de este Tribunal de 10 de abril de 1981,11 de julio de 1983 y 26 de diciembre de 1984, entre otras. En definitiva, la representación de la demandante y, sobre todo, el Ministerio Fiscal, plantean la relación existente entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el contenido o el sentido de las resoluciones judiciales, entendiendo, a estos efectos que el Tribunal Constitucional, por exigencia de aquel derecho, debe revisar toda resolución judicial que sea manifiestamente contraria a la interpretación supuestamente correcta de la norma aplicada.

"Ahora bien, ésa es una tarea que no puede considerarse incluida en el ámbito de competencias de este Tribunal: como reiteradamente viene manifestando, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho, que puede ser de inadmisión si existen causas jurídicamente aceptables para ello y que, en el caso de que sea admitida la demanda, puede ser estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de las partes. Pero en ningún caso encierra el derecho a que en la resolución judicial se siga un determinado razonamiento o se mantenga una determinada interpretación de la normativa aplicable, sin perjuicio de las exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. El Tribunal Constitucional no tiene por cometido el control de la legalidad y no puede, por tanto, revisar ni corregir la interpretación sostenida por los órganos judiciales, salvo que tal interpretación viole o desconozca los derechos fundamentales y libertades públicas cuya protección en vía de amparo le está encomendada."

En esta misma línea restrictiva se pronuncia la STC 23/88, de 22 de febrero, FJ 1.°, párr.2.º (LA LEY, 1988-2, 52):

"... el recurso de amparo constitucional no es un instrumento para corregir, en términos objetivos y abstractos, los errores en que los órganos judiciales hayan podido incurrir en la interpretación judicial de las normas, sino exclusivamente un cauce de protección de los derechos fundamentales y libertades públicas que se relacionan en el art. 53.2 CE (STC 86/85, de 10 de julio, y ATC 139/85, de 27 de febrero). No habrá lugar así a conceder el amparo solicitado cuando, aun siendo errónea la resolución impugnada, no se pudiera identificar en la misma lesión alguna de los derechos y libertades aquí garantizados."

No obstante, a nuestro juicio la verdadera ratio decedendi de estos fallos fue otra: el TC consideró que en los casos concretos enjuiciados no se había producido una interpretación irrazonable de la legalidad y -habiendo optado ya por la desestimación del recurso- no se abrevió a sancionar formalmente la tesis sustentada por el Ministerio Fiscal en el recurso que dio lugar a la Sentencia 123/87, siendo ya el tema irrelevante para la decisión del litigio, el supremo intérprete de la CE no quiso -con su prudencia habitual- formular una declaración que podía ser interpretada con excesiva generosidad por los recurrentes y podía despertar recelos entre los miembros del Poder Judicial. Mas lo cierto es que existen SSTC que han anulado decisiones judiciales razonadas pero irrazonables en su interpretación de normas no protegidas en sí mismas en el recurso de amparo. Verbigracia: en la Sentencia 23/88, de 22 de febrero, el TC consideró "no fundada en Derecho" y, en consecuencia, anuló una resolución del TCT que había inaplicado directamente -en razón de su supuesta contradicción con derechos fundamentales- una ley posterior a la Constitución; asimismo, con cierta frecuencia el TC ha anulado resoluciones de inadmisión de recursos absurdamente formalistas, claramente desviadas del sentido y finalidad de la ley, a pesar de que el doble grado de conocimiento (segunda instancia o casación) no es una exigencia constitucional, salvo en materia penal (7); finalmente, el TC ha declarado que vulneran el art. 24.1 CE las sentencias que incurren en error patente en la interpretación de los presupuestos de admisión de la acción procesal (8).

En todos estos casos se trata, es cierto, de la infracción de normas procesales, que regulan el ejercicio de la jurisdicción: el primer supuesto es un vicio de exceso (un órgano judicial, en lugar de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, entra a conocer sobre una materia cuyo enjuiciamiento compete sólo al TC) y los demás de defecto. Estimamos, sin embargo, que nada impide entender que una sentencia no está "fundada en Derecho" cuando el error palmario recae sobre una norma sustantiva. Ocurre simplemente que en el ámbito del Derecho material todo es más opinable y resulta insólito encontrar una interpretación "a todas luces" rechazable pero no es imposible: en el ) III de este trabajo comentaremos una STC que quizá enjuicia un supuesto de este orden (la Sentencia 101/87, de 15 de junio, LA LEY, 1987-3, 70), aunque el fallo se apoyara formalmente en el art. 14 CE.

D) La construcción precedente es susceptible de una objeción que -aunque escapa del objeto de este epígrafe- es preciso rebatir: si por mandato del art. 24.1 CE al TC le incumbe examinar la "razonabilidad" de toda interpretación judicial, ¿cuál es el alcance de su función cuando aplica la legalidad que versa sobre otros derechos fundamentales (contenidos en el propio art. 24 o en otros preceptos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I CE)?

La respuesta es sencilla: el TC puede invadir el espectro de interpretaciones "razonables" de la norma jurídica para desterrar aquellas soluciones compatibles con la letra y/o el espíritu de la ley pero inconciliables con el texto de la Constitución, siendo su decisión, según señala la STC 144/88, de 12 de julio (LA LEY, 1988-4, 60) (FJ 3.°, párr. 5.°), "vinculante para todos los Jueces y Tribunales como expresamente reconoce la LOPJ (art. 4.1)" (9).

Es más: siempre que existe una colisión entre derechos fundamentales, se produce una especie de "juego de suma cero" y el margen de discrecionalidad judicial queda reducido a la mínima expresión. Pensemos, por ejemplo, en los supuestos de ponderación entre el derecho al honor (art. 18.1 CE) y la libertad de expresión o de comunicar y recibir información veraz (art. 10.1 a y d CE) que se han planteado en la jurisprudencia constitucional: ante una acción penal por injurias (o una demanda civil de protección al honor), el Juzgador ordinario se ve en la tesitura de absolver o condenar al acusado (estimar o desestimar la demanda) y cualquiera de estas decisiones puede ser corregido en el recurso de amparo, ya que una condena que despreciara el carácter justificativo de la libertad de expresión vulneraría el art. 20.1 a) CE y una sentencia indebidamente absolutoria (o desestimatoria) puede suponer la violación -por desprotección- del derecho al honor. Naturalmente, en todos estos litigios subsisten elementos de legalidad ordinaria cuya resolución es patrimonio de los órganos del Poder Judicial, mas la sustancia del problema es -la mayoría de las veces- fiscalizable en el amparo constitucional.

Tras unos comienzos vacilantes y engañosos la jurisprudencia constitucional ha terminado por suscribir esta tesis. Es muy reveladora, a estos efectos, la STC 104/86, de 17 de julio (LA LEY, 1986-4, 90), que estimó un recurso de amparo deducido contra una resolución penal (de un Juzgado de Instrucción) que había condenado al acusado por la falta del art. 570.5 CP (9 bis) -falta de respeto o consideración debida a la Autoridad-. La fundamentación de esta Sentencia era criticable, puesto que creaba la impresión (falsa, como luego se ha confirmado) de que en la interpretación del contenido esencial de los derechos fundamentales el órgano judicial puede optar entre una pluralidad de soluciones, siendo esta decisión irrevisable en amparo. En este sentido, el TC señalaba que:

- lo que le "lleva al otorgamiento del amparo no es una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderación por parte del Juez de Instrucción" (FJ 6.°);

- si el Juez hubiera introducido "en el enjuiciamiento del factum penal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales en juego, este TC poco tendría que decir, habida cuenta del art. 117.3 CE y del 44.1 b) LOTC, a no ser en el supuesto de que tal apreciación de la legalidad (no desprovista de su dimensión constitucional) hubiese sido claramente irrazonada" (EJ 6.°);

-"no se trata por nuestra parte de afirmar que" la resolución absolutoria fuese "la única solución compatible con la Constitución que pudiese tomar quien había de estimar o desestimar el recurso"; "el Juez no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego", sólo "a tomar en consideración la eventual concurrencia en el caso de la libertad de opinión y de la libertad de información" (FJ 7.º).

De hecho el Juez de Instrucción, actuando en coherencia con las indicaciones del TC, dictó una nueva Sentencia en la que realizaba una ponderación de los bienes constitucionales invocados pero reproducía el contenido de su fallo originario. Esta segunda decisión fue a su vez recurrida ante el TC, que la anuló por entender que vulneraba el "principio de cosa juzgada que se enuncia en el art. 24.1 CE".

A nuestro modo de ver, el TC obró de forma contradictoria en esta ocasión: si la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de expresión fuera una competencia exclusiva del órgano judicial ordinario (como parecen sugerir los FFJJ de la STC comentada), el fallo constitucional sólo podría ser interpretado como una orden de retroacción de actuaciones para que se dictara una nueva sentencia, en cambio, si la STC imponía la anulación incondicionada de la resolución recurrida, había de ser porque la solución que de este modo devenía firme -la del Juez del Distrito, que había absuelto al acusado- era la única constitucionalmente admisible. El TC actuó aquí otorgando justicia material, pero con un razonamiento técnico todavía imperfecto. En resoluciones posteriores, sin embargo, el Tribunal ha depurado su doctrina, abandonando la tesis de que la ponderación entre el art. 18.1 y el 20.1 incumbe al Juez ordinario, y controlando sin paliativos la corrección de la decisión judicial. En esta línea se enmarcan las SSTC 107/88 de8dejunio(LALEY,1988-3,95),51/89 de22 de febrero.(LA LEY, 1989 3,134), y 231/88, de 2 de diciembre (LA LEY, 1986-4, 90).

Quienes insisten en que la función de un TC se circunscribe a resolver "cuestiones fundamentales de Derecho Constitucional" pueden sentirse inclinados a criticar esta teoría y estos fallos que la avalan. Frente a ello, hay que destacar que las SSTC que comentamos no sólo son técnicamente impecables, sino que clarifican problemas clave en un Estado de Derecho, en el proceso de instauración de una sociedad democrática:

- La STC 107/88, de 8 de junio enjuició el supuesto que se expone a continuación. Un objetor de conciencia, que había sido condenado por un delito de injurias al Ejército, realizó unas manifestaciones a determinado periódico en las que declaraba lo siguiente: "Es increíble que a mí me metan siete meses y que castiguen con un mes de arresto a un capitán de ilustre apellido que llamó cerdo al Rey. Esto me confirma una idea que yo tenía arraigada: hay una gran parte de los Jueces que son realmente incorruptibles: nada, absolutamente nada puede obligarles a hacer justicia". A causa de estas declaraciones, el sujeto fue condenado por la Audiencia -como autor de un delito de injurias graves- a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 20.000 pesetas. El TS desestimó el recurso de casación (Sentencia de 1 de diciembre de 1986 Sala 2.ª) y al hacerlo tuvo en cuenta la dimensión constitucional del problema, se refirió al art. 20.1 d) CE (libertad de expresión), pero entendió que el mismo no autorizaba a atacar a la clase judicial en su "honorabilidad, probidad y prestigio".

De acuerdo con la tesis que se deduce de los FFJJ de la STC 104/86, la resolución del TS era perfectamente legítima, en la medida en que efectuaba una ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Afortunadamente, sin embargo, el TC reaccionó con una jurisprudencia progresiva, estimó el recurso de amparo interpuesto por el procesado y realizó manifestaciones fundamentales sobre el valor de la libertad de expresión, como garantía de una opinión pública libre en un Estado democrático, y sobre la imposibilidad de predicar el derecho fundamental al honor de instituciones o clases colectivas.

En esta misma línea se enmarca la STC 51/89 de 22 de febrero. El recurrente había escrito un artículo periodístico en el que criticaba -con tono agrio- comportamientos pretendidamente antidemocráticos de algunos miembros del Arma de Caballería, a los que aludía de forma impersonal. La Audiencia Provincial estimó que estos hechos eran constitutivos de un delito de injurias graves al Ejército. El TS (Sala 2.q) mediante Sentencia de 27 de junio de 1986 confirmó dicho fallo, al considerar que el acusado había sobrepasado los límites de la libertad de expresión, "hollando y escarneciendo el honor castrense que tanto aprecian las Fuerzas Armadas en su integridad". El TC -tras repetir los argumentos de la Sentencia 107/88- anula ambas resoluciones penales.

- El fenómeno contrario (desprotección del art. 18.1 CE, concretamente del derecho a la intimidad) se planteó en la STC 231/88, de 2 de diciembre. La Sociedad "Prographic" había realizado una cinta de vídeo en la que se recogían escenas de la vida personal y profesional de Francisco Rivera ("Paquirri"). Entre las citadas escenas, se incluían las de la cogida del diestro, que habría de conducirle a la muerte, así como las primeras asistencias médicas recibidas en la enfermería de la plaza. La viuda del matador fallecido interpuso demanda civil por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen y a la intimidad. El Juzgado de Primera Instancia condenó a Prographic al abono de una indemnización de 20 millones de pesetas, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Territorial. No obstante, el TS estimó el recurso de casación deducido por la sociedad demandada, alegando que las imágenes de vídeo sobre las que se había centrado la discusión (las imágenes patéticas del ingreso en la enfermería) no eran sino el "final del espectáculo" taurino, reflejaban un aspecto consustancial a la profesión del señor Rivera, y por ende, concurría la excepción que contempla el art. 8.2 a) LO 1/1982, de 5 de mayo (que las imágenes captadas correspondan a una persona que ejerza una profesión de proyección pública y hayan sido captadas durante un acto público). Interpuesto el correspondiente recurso de amparo, el TC anula la STS impugnada -por entender que la misma había vulnerado el derecho a la intimidad de la viuda del torero- y al hacerlo vierte afirmaciones que, a nuestro juicio, son esenciales, no ya por sus efectos prácticos en el caso concreto enjuiciado, sino porque recalcan que la dignidad humana es el valor central a salvaguardar frente a todo y frente a todos en una sociedad democrática:

"en ningún caso pueden considerarse públicos y parte del espectáculo las incidencias sobre la salud y vida del torero, derivadas de las heridas recibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondría convertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo, en clara contradicción con el principio de dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE."

3. SENTENCIAS IRREFLEXIVAS

Por su parte, la hipótesis de "irreflexión" reúne estas características:

- La parte dispositiva de la sentencia y sus fundamentos, analizados desde un punto de vista objetivo y externo, son "razonables", encajan dentro del espectro de interpretaciones plausibles de la norma jurídica.

- No obstante, ciertos elementos de juicio indican que el Juzgador ordinario ha incumplido el deber de utilizar una mínima diligencia en la interpretación del Derecho y ha dictado la decisión impugnada por mero voluntarismo; la sentencia es objetivamente admisible pero subjetivamente caprichosa. Por ello, el TC debe disponer la retroacción de actuaciones para que el Tribunal ordinario dicte una nueva resolución, con libertad de criterio pero tras un análisis reflexivo del Derecho aplicable.

El supuesto parece también (nos anticipamos a las posibles críticas) alambicado e irreal. Pero no lo es: en el ) III intentamos probar que los órganos judiciales incurren en este vicio cuando se apartan inconscientemente de sus precedentes, y éste es un fenómeno relativamente común; en cambio, la irreflexión que recae sobre el texto de la norma jurídica es un caso extremo (sólo cuando se aportara un indicio extraordinario y muy convincente, cabría estimar un recurso de amparo así fundado), pero no de imposible producción: en el ) IV.3 argüimos que la STC 2/83, de 24 de enero (LA LEY, 1983-2, 100), se enfrenta en realidad a un caso de esta índole aunque el TC acogiera el recurso con base en el art. 14 CE.

II. LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL Y EL ART. 14 CE

La arbitrariedad -en una segunda acepción- equivale a violación del derecho a la igualdad "en la aplicación de la ley" que consagra el art.

El TC ha dibujado una línea vacilante en la individualización del alcance y significado de este principio. La mejor doctrina se apunta, a nuestro juicio, en la STC 144/88, de 12 de julio donde el Tribunal advierte que "parece necesario ya, a la luz de la experiencia acumulada intentar una mayor profundización" (FJ 2.º, párr. último) para concluir que:

"La igualdad ante la Ley que consagra el art. 14 de nuestra Constitución exige, como ya se ha dicho, que ésta sea aplicada por igual a todos, sin que en ningún caso puedan ser dispensados algunos de su cumplimiento en atención a sus condiciones personales o tratados otros con mayor rigor también en consideración de sus personas. Esta afirmación es válida se cual fuere el órgano (administrativo o judicial) que aplica la Ley, de modo que, sin duda, infringiría el mandato del art. 14 de nuestra Constitución el órgano judicial que tomara en consideración, para aplicar con mayor o menor rigor un determinado precepto legal, las circunstancias personales o sociales de quienes son parte en el proceso y siempre, claro está, que tales circunstancias no sean en sí mismas relevantes de acuerdo con las propias normas que el juez ha de aplicar" (FJ 3.°, párr. 1.°).

Esta doctrina se puede desglosar en las siguientes consideraciones:

1) Sujeto activo de la violación puede ser tanto un órgano administrativo como un órgano judicial, aunque en este comentario centraremos nuestra atención sobre la discriminación imputable a Jueces o Tribunales.

La desigualdad puede producirse en la aplicación de cualquier norma jurídica (de rango legal o no).

3) La situación creada puede ser irreprochable desde cualquier otro punto de vista, distinto del principio de igualdad en la aplicación de la Ley que recoge el art. 14

Vimos anteriormente que las normas suelen admitir una pluralidad de interpretaciones diversas, constitucionalmente indiferentes. Pues bien, en la hipótesis de que partimos el Juez puede haber elegido (en uso de la competencia exclusiva que le atribuye el art. 117.3 CE) una variante que encaja dentro del círculo de opciones "razonables" y no vulnera ningún otro derecho fundamental.

4) En la elección de esa interpretación judicial ha intervenido un motivo constitucionalmente ilegítimo. Para el TC, cuya opinión compartimos, incurren en este vicio las resoluciones que toman en consideración la identidad o las circunstancias sociales y personales de quienes son parte en el proceso (siempre, claro está, que tales circunstancias no sean en sí mismas relevantes de acuerdo con las propias normas que el Juez ha de aplicar).

Esta construcción del TC supone un avance notable (10), introduce en el campo del control de la actividad judicial una nueva técnica hasta ahora casi huérfana de atención (11).

Normalmente, el tema del fin ilegítimo (desviación de poder) ha sido estudiado como límite a la discrecionalidad administrativa. Cuando la Administración actúa una potestad discrecional goza de libertad de elección entre varias alternativas lícitas y los Jueces y Tribunales no pueden sustituir con su juicio el del órgano administrativo -porque carecen de legitimación para ello (tan inoportuno podría ser un juicio como otro, y al menos el de la Administración está sujeto al control político)-; ahora bien, en estos casos, si bien por una parte la jurisdicción se ve limitada, en otro sentido se dilata, ya que los Tribunales están legitimados para controlar si la elección administrativa ha tenido o no como norte la satisfacción del fin público que justifica la atribución de la potestad.

En cambio, cuando la actividad administrativa es reglada, el elemento objetivo es plenamente controlable, mientras que el subjetivo (móvil interno del funcionario) se suele considerar irrelevante: si un Tribunal estima que determinado acto se ajusta a la legalidad, deberá confirmarlo, aunque el titular del órgano administrativo actuara movido por cualquier finalidad inconfesable (12). Un fenómeno semejante se da en el ámbito del Derecho Civil: el pago -en cuanto "acto debido"- es válido siempre que sea objetivamente procedente, abstracción hecha de los vicios de que pudiera adolecer la voluntad del solvens.

En la medida en que el razonamiento judicial es un razonamiento reglado, el control del fin ha estado tradicionalmente ausente en este campo. Sin embargo, el TC se enfrenta a las resoluciones del Poder Judicial desde una perspectiva distinta: desde el punto de mira del recurso de amparo constitucional, la jurisdicción ordinaria realiza una actividad que se asemeja a la actividad administrativa discrecional, puesto que:

- los Jueces son soberanos para elegir libremente entre diversas interpretaciones de la legalidad ordinaria;

- el TC no puede, como regla general, revisar esta elección, pero -como contrapartida- sí está habilitado para anular la decisión judicial cuando comprueba que la misma está animada por un motivo discriminatorio.

Podría aducirse, en contra de esta teoría, que la misma contempla una hipótesis casi de laboratorio: la de prevaricación judicial. No es así sin embargo. Los prejuicios sociales o personales actúan de forma larvada en la mente humana y por eso no constituye un hecho anómalo el que un intérprete que obra de buena fe (sin ánimo de dictar una resolución injusta) y con un grado de diligencia suficiente, adopte a pesar de todo una postura discriminatoria. Pero es que, además, determinadas interpretaciones del TC han abierto a la jurisdicción constitucional espacios donde esta tesis puede ser aplicada con relativa frecuencia.

En primer lugar, en todos aquellos supuestos en los que el autor de la disposición introdujo voluntariamente una situación discriminatoria el Juzgador puede adoptar la cómoda postura de dar aplicación a la norma conforme a su interpretación "auténtica". No obstante, al actuar de esta forma, aun sin incurrir en delito alguno, el Juez o Tribunal vulnerará el art. 14 CE, en la medida en que:

- si un análisis objetivo del texto de la norma permite escoger una interpretación más acorde con el mandato constitucional, debe prevalecer dicha interpretación;

- si se trata de una ley preconstitucional o de una norma de rango infralegal y la interpretación "constitucionalmente" no es posible sin violentar el texto de la disposición, el órgano judicial ordinario tiene incluso el poder y el deber de violentar el texto de la disposición.

Esta segunda afirmación resulta chocante: podría defenderse que en estos casos el Juez debe ejercer una función negativa (inaplicando los preceptos discriminatorios) pero nunca positiva ("dictando" virtualmente una nueva norma con contenido no discriminatorio). Sin embargo, el TC ha consagrado esta posibilidad en diversas resoluciones. Destaca, en este sentido la STC 204/88, de 7 de noviembre (LA LEY 1989-1, 72): la Ley de 11 de julio de 1941 otorgaba el derecho a recibir una pensión a los causahabientes de los funcionarios civiles sacrificados por su adhesión al Alzamiento militar, la viuda de un funcionario muerto por su fidelidad al Gobierno de la República solicita una pensión y el Ministerio de Defensa rechaza la pretensión; agotada la vía judicial, se interpone recurso de amparo, que es estimado por el TC. Se trataba, por tanto, de un recurso deducido contra un acto del Poder Ejecutivo (art. 43 LOTC), pero la doctrina sentada por el TC es plenamente trasladable a la órbita del art. 44 LOTC (lesión del derecho a la igualdad imputable a órganos judiciales).

En segundo lugar, el art. 14 CE -interpretado conforme a la tesis antes expuesta- tiene también un amplio juego en el ámbito de las relaciones ínter privatos. Los participantes, a la hora de configurar sus relaciones jurídicas y al ejercitar sus derechos, no están sujetos en principio a un mandato de igualdad (a diferencia de lo que sucede con los órganos que desarrollan funciones públicas); no obstante, en una cierta medida -cuya determinación exigiría un estudio independiente-, el principio de igualdad actúa como límite a la autonomía de la voluntad y puede, por ende, servir de base a acciones judiciales. Pues bien, el TC ha declarado que si ante tales acciones el órgano jurisdiccional no cumple su función de restablecimiento y preservación del derecho vulnerado, la decisión judicial puede ser recurrida en amparo por la vía del art. 44 LOTC. De este modo, el TC -en un intento por conciliar las exigencias procesales del recurso de amparo (la LOTC exige que el acto impugnado proceda de un poder público) con la tesis de que los derechos fundamentales deben tener también eficacia en la vida social- ha convertido la "discriminación social" en "arbitrariedad judicial", y ha expandido de este modo el ámbito de este segundo concepto (13).

III. EL PRECEDENTE JUDICIAL

A) La interdicción de la arbitrariedad no exigiría, en cambio, que los Jueces o Tribunales respetaran siempre sus precedentes.

A nuestro juicio, en el ordenamiento español la jurisprudencia no es fuente del Derecho (14).

Sin duda, el papel del Juez es crucial: cuando interpreta la norma, la dota de sentido, la vivifica y la "recrea" a la luz de sus concepciones personales. Pero al plantearnos si la jurisprudencia es o no fuente del Derecho, no pretendemos negar aquella verdad -que es un hecho irrefutable-, sino dilucidar si en cada nueva aplicación de la ley el órgano judicial está vinculado a sus apreciaciones pasadas o al modo en que interpreta la norma en el momento presente (de acuerdo con los conocimientos técnicos que puede haber adquirido y conforme a la realidad social actual). Parece claro que hay que optar por esta segunda solución, y así lo ha declarado de forma reiterada el TC: el Juez está sometido al imperio de la ley y no al precedente, porque así lo exige la necesidad de depurar errores anteriores y de adaptar la interpretación del Derecho a una realidad social que es cambiante, que evoluciona (art. 1.3 CC).

B) No obstante, el precedente tiene "un valor", cuyo desconocimiento contradice -a nuestro modo de ver- ciertos derechos fundamentales, y puede, por ende, ser corregido en el amparo constitucional:

a) En primer lugar, el alejamiento del precedente, para ser constitucionalmente legítimo, ha de ser consciente y reflexivo; los órganos judiciales no pueden "olvidar" sus precedentes: sólo pueden apartarse de ellos cuando los recuerdan y los desechan deliberadamente.

Este postulado, en nuestra opinión, está implícito en el art. 24.1 CE: al igual que un letrado al que se encarga un dictamen no está obligado a compartir la opinión de la doctrina, pero sí ha de conocerla y ponderarla (para cumplir su compromiso contractual), todo Juez debe también reflexionar sobre su propia jurisprudencia, y cuando no lo hace incumple el deber de actuar con una mínima diligencia en la tutela de los derechos e intereses legítimos del justiciable, en un Estado de Derecho los Tribunales no tienen que repetir mecánicamente sus decisiones, pero sí deben, al menos, almacenarlas en sus bancos de datos (siquiera apilarlas en sus armarios) y considerarlas reflexivamente en ocasiones sucesivas. Sólo así se conseguirá que la interpretación judicial constituya -como dice la STC 63/ 84, de 21 de mayo- un "proceso"-aunque sea oscilante- y no un caminar errático o azaroso.

b) En segundo lugar, el alejamiento del precedente, además de ser consciente y reflexivo debe obedecer a "razones jurídicamente atendibles":

- si la nueva solución no tiene carácter genérico, sino que se ha dictado, de forma ilegítima, en atención a las condiciones personales del recurrente, vulnerará el art. 14CE()II);

- si la nueva interpretación del Derecho que ofrece la sentencia impugnada es "irrazonable" () I.2), se opondrá al art. 24.1 CE (15).

B) ¿Qué indicios puede manejar el TC para determinar si una sentencia que se aparta de sus precedentes cumple o no estos dos requisitos?

a) En primer lugar, se puede afirmar -prima faciae- que cuando un Tribunal no cita expresamente los precedentes que abandona, hay que presumir que los ignora e incurre en un vicio de irreflexión, procediendo la retroacción de actuaciones en los términos señalados supra () I.3).

b) En segundo lugar, para que quepa considerar que el cambio de jurisprudencia no es discriminatorio ni deriva en una construcción irrazonable, cabe exigir -también prima faciae- que el órgano judicial exteriorice las razones que le llevan a modificar su postura. La reiteración de una determinada interpretación del Derecho por parte de los Tribunales suscita en los justiciables la razonable expectativa de que el criterio sentido servirá para resolver casos futuros sustancialmente iguales. Y cuando el órgano judicial autor de una doctrina frustra esta confianza, "el afectado por la nueva decisión contraria a su pretensión puede sentirse injustamente tratado frente a quienes en su misma situación vieron satisfechos sus pedimentos" (STC 63/88, 11 de abril, FJ 5.º, LA LEY, 19882, 102); en suma, puede albergar una "sospecha de arbitrariedad" (STC 12/88, 3 de febrero, LA LEY, 1988-2, 8), en cualquiera de las acepciones expuestas en los )) I y II: bien en el sentido de resolución voluntarista o irrazonable (art. 24.1 CE), o bien en el sentido de resolución discrimintoria (art. 14 CE) (16).

Podría suceder que esta sospecha viniera confirmada por indicios adicionales que hicieran patente la arbitrariedad del fallo. Dentro de esta hipótesis cabe distinguir dos variantes:

- la norma jurídica aplicable tiene un significado diáfano; los conceptos legales en juego no tienen zona de penumbra alguna y el TC advierte rápidamente que la decisión conforme a los precedentes es la única "fundada en Derecho", siendo el fallo impugnado "irrazonable" (art. 24.1 CE);

- en virtud de cualquier medio probatorio se acredita que la sentencia fue discriminatoria: el Tribunal ordinario dispensó al recurrente -en función de sus condiciones personales o sociales- un trato distinto del que reciben el resto de justiciables (el trato que se aplicó en los precedentes) (art. 14 CE).

En tales casos -que son excepcionales- el TC puede, no sólo anular la decisión impugnada, sino también dirimir directamente la controversia, estimando la pretensión de la parte que ahora recurre en amparo.

No obstante, lo habitual es que la sospecha de arbitrariedad se quede en eso: en mera "sospecha". Normalmente, la ausencia de motivación impide al TC conocer si estamos ante un auténtico cambio de criterio, de general aplicación y fundado en Derecho, o ante un designio discriminatorio o un capricho voluntarista. Procederá por tanto, retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia y dar ocasión al órgano judicial para corregir o mantener su decisión, aportando en este último caso argumentos que desvirtúen la presunción de arbitrariedad que su conducta ha creado.

Podría decirse que en supuestos de esta índole se inicia un proceso complejo con las siguientes fases:

- ante el TC se acredita prima faciae la existencia de arbitrariedad, lo cual desplaza la carga de la prueba de lo contrario hacia el órgano judicial;

- el Juez o Tribunal ordinario, en su nueva resolución, se allana (estima la pretensión del recurrente) o bien trata de justificar la legitimidad de su postura originaria revistiéndola de una nueva argumentación;

- en su caso, el interesado recurre en amparo la segunda sentencia y el TC resuelve de forma definitiva.

C) Ahora bien, hemos advertido que la no mención de los precedentes desechados y la no especificación de las razones del cambio, son indicios válidos sólo inicialmente, ya que pueden ser contradichos por otros elementos probatorios que jueguen en sentido contrario. Así, por ejemplo, cabe inducir el conocimiento de los precedentes y la legitimidad del cambio, de la estructura de la sentencia, de la "lógica interna de la resolución"-STC 49/85, de 28 de marzo (LA LEY, 1985-3. 44)-(imaginemos que las decisiones anteriores han sido alegadas en los escritos de las partes y el Tribunal ha contestado a los argumentos que de ellas derivan) o de elementos de juicio externo ("la innovación de la jurisprudencia del órgano jurisdiccional superior del mismo orden"-STC 49/85-, o "posteriores pronunciamientos coincidentes con la resolución impugnada"-STC 63/84-que sí mencionan y sopesan los precedentes; ciertamente, este segundo indicio no acredita que en el momento de dictarse la sentencia impugnada se "recordaban" los precedentes, pero razones de economía procesal aconsejan no ordenar una devolución de actuaciones que tendría un efecto meramente dilatorio, porque se ha demostrado que el órgano judicial ya sí conoce el precedente y tiene motivos legítimos y razonables para apartarse de él) (17).

D) Finalmente, para completar nuestra construcción, habría que advertir que un fenómeno como el alejamiento no motivado del precedente levanta una sospecha de que ha existido una violación del art. 14 CE (o del 24.1), pero no es condición ineludible para alcanzar este resultado (no es un medio de prueba tasado). A estos efectos, el TC puede servirse de cualquier tipo de indicio; el que hemos venido estudiando es uno especialmente válido, pero no el único posible.

Por un lado, aun existiendo motivación, puede acreditarse que ésta conduce a un resultado irrazonable o discriminatorio. En la Sentencia 63/84, el TC afirmó que no le compete "analizar la suficiencia de las razones jurídicas motivadoras del cambio de criterio". Ello es correcto, como regla general, pues así lo exige la soberanía del órgano judicial en materia de legalidad ordinaria. Pero el principio tiene las excepciones que acabamos de señalar. El TC no ha podido menos que reconocerlo en numerosas sentencias posteriores, repitiendo sistemáticamente que el cambio de criterio debe tener una "fundamentación suficiente y razonable" (véase, por ejemplo, por citar una de las más recientes, la STC 185/88, de 14 de octubre, FJ 4.º, LA LEY, 1989-1, 30).

Por otra parte, como intentaremos demostrar en el ) IV.3, puede probarse el carácter arbitrario de una sentencia en virtud de indicios que poco o nada tienen que ver con el tema del precedente.

IV. DISCREPANCIAS CON LA DOCTRINA DEL TC SOBRE EL VALOR DEL PRECEDENTE

Llegando a este punto, se hace preciso determinar qué elementos de la construcción anterior no se recogen en la jurisprudencia actual del TC sobre el valor del precedente judicial. Las discrepancias son varias, aunque se centran sobre todo en la fundamentación dogmática de los fallos y no en el contenido práctico de éstos.

1. NECESIDAD DE QUE EL ABANDONO DEL PRECEDENTE SEA CONSCIENTE

A) En diversas ocasiones el TC ha manifestado que los cambios de criterio jurisprudenciales, para superar con éxito la prueba del recurso de amparo, han de ser conscientes. Sin embargo esta tesis parece contradecir otras afirmaciones del Alto Tribunal, que ha insistido -como vimos- en que no existe infracción de la CE cuando resulta evidente, en virtud del indicio que constituye la existencia de un conjunto de fallos posteriores coincidentes con la sentencia impugnada, que la nueva respuesta judicial obedece a "un efectivo cambio de criterio". Cabría así concluir que lo importante es que la decisión novedosa tenga vocación de generalidad; comprobado este dato, toda otra consideración sería ociosa: parece que ni siquiera la ignorancia del precedente tendría trascendencia constitucional; se trataría de una mera "irregularidad invalidante".

No pensamos, sin embargo, que sea éste el sentido de la jurisprudencia constitucional: efectivamente, cuando la serie de pronunciamientos posteriores ha conocido y ponderado el precedente, es absurdo ordenar la retroacción de actuaciones porque se conoce de antemano que el órgano judicial no va a modificar su postura; en cambio, cuando los fallos ulteriores continúan olvidando la doctrina pretérita, cuando no consta que el órgano judicial haya adoptado el nuevo criterio tras un análisis reflexivo de los precedentes, el TC puede estimar y, en nuestra opinión muy probablemente estimará, un eventual recurso de amparo.

B) Hecha esta aclaración, nuestros únicos reproches a la jurisprudencia del TC son dos matizaciones de tipo dogmático:

En primer lugar, desde nuestro punto de vista, el abandono irreflexivo del precedente vulnera el art. 24.1 y no el 14 CE.

Para ilustrar este punto, podríamos servirnos del ejemplo que brinda la STC 55/88, de 24 de marzo (LA LEY, 1988-2,92). El supuesto analizado por esta Sentencia fue el siguiente: dos hermanos habían sido despedidos por una empresa un razón de unos hechos realizados conjuntamente por ambos (unas supuestas ofensas verbales -art. 54 c) ET- inferidas al gerente de la empresa); los dos trabajadores impugnan los actos de despido y Magistraturas distintas dictan pronunciamientos distintos, ambas Sentencias son recurridas en casación ante la Sala Sexta del TS, que confirma la primera (estimatoria de la demanda de despido) y, 16 días después, también la segunda (desestimatoria); el actor en este segundo proceso recurre en amparo ante el TC, que anula la Sentencia del TS para que dicho órgano judicial se pronuncie nuevamente, con libertad de criterio.

Se trataba de un caso clamoroso de olvido del precedente, que el TC resolvió correctamente, pero -y aquí reside nuestra única crítica- con un fundamento equivocado. Si el principio de igualdad en la aplicación de la ley se viera afectado en estos casos, la STC que estima el recurso de amparo debería ordenar la modificación del fallo impugnado para ajustarlo al contenido del precedente. Pero no es así: el TC se limita a devolver las actuaciones al Juez ordinario para que éste dicte una nueva sentencia, que podrá ser idéntica a la anulada (aunque deberá contar con un análisis reflexivo de los precedentes). Por tanto, la disimilitud en el contenido de las sentencias -dato en el que se fundaba el argumento ex art. 14 CE- puede subsistir después de la intervención correctora del TC (el mal de la desigualdad no se cura con el remedio elegido) y ello nos lleva a pensar que el defecto tiene su sede en otro lugar. Cabe discutir si procede o no imponer a los Jueces el deber de reflexionar sobre sus precedentes; mas si se acepta este postulado, su fundamento sólo puede encontrarse en el art. 24.1 CE: lo que se espera del órgano judicial es un cierto rigor en su modo de razonar, porque se entiende que sólo de esta forma -evitando que la interpretación del ordenamiento jurídico aparezca como una cuestión de humor pasajero (18)- se garantiza la tutela de los derechos e intereses del justiciable.

Quizá cabría alegar, frente a ello, que el alejamiento no motivado del precedente -consciente o no- abre también una sospecha de discriminación (en el sentido expuesto en el ) II), por lo que sería en realidad indiferente canalizar estos recursos por una u otra vía (24.1 o 14 CE). Pero no nos convence esta explicación: la parte contraria podría aportar la contraprueba de que en la controversia las condiciones personales o sociales del recurrente no tuvieron ni pudieron tener relevancia alguna y entonces no nos que daría más remedio que acudir al apoyo desnudo del art. 24.1 CE.

En segundo lugar, también nos parece acertada la solución que aplica el TC cuando la inadvertencia recae sobre un precedente ajeno (el Tribunal niega que en tales casos proceda otorgar el amparo).

Parece irrazonable exigir a cada órgano judicial que conozca y pondere las incalculables decisiones que otros Tribunales puedan haber dictado en la aplicación de una norma dada. Ciertamente, si los miembros del Poder judicial alcanzaran tal nivel de erudición (al igual que si reflexionaran sobre la doctrina de los autores, y aún mejor, de todos los autores), aumentaría la calidad de sus juicios. Pero es obvio que cuando tal ideal no se cumple, no se resiente el derecho a la tutela judicial, del que sólo cabe extraer exigencias "mínimas", so pena de entender que toda sentencia es anulable en el recurso de amparo.

Quizá cuando un Tribunal cuya resolución agota la vía judicial -y es, por ende, recurrible ente el TC- olvida la jurisprudencia de un órgano superior, incurre en una ignorancia menos excusable (en su razonamiento está ausente un elemento de juicio de mayor relevancia) (19). Mas, a nuestro entender, hoy por hoy el listón que mide la legitimidad del "modo de pensar" judicial no puede situarse tan alto, debido a la sobrecarga de trabajo que padece el TC y el consiguiente riesgo de paralización que le amenaza.

No pensamos, sin embargo, que exista en nuestro Derecho un inconveniente de tipo dogmático que impida al TC modificar algún día su postura y pasar a controlar este segundo tipo de supuestos, si se removieran los obstáculos de tipo práctico que actualmente se lo impiden. En un sentido similar se manifiesta XIOL RIUS para quien la negativa del TC a deducir consecuencia alguna de la contradicción entre resoluciones pertenecientes a distintos órganos jurisdiccionales es un simple gesto de "prudencia o auto-contención", obedece más a "sabiduría jurídico-política" que a "razonamiento teórico" y precisamente por ello se trata de "una posición sin duda alguna revisable en el futuro" (20).

De acuerdo con esta tesis, es criticable la apelación que hace el TC al "principio de independencia y autonomía de los órganos judiciales" como muralla infranqueable que le impediría sine die considerar como precedente las resoluciones procedentes de un Tribunal distinto del autor del fallo impugnado. Aquel principio rige, efectivamente, en un ordenamiento como el nuestro (de tipo continental): la ordenación de los órganos judiciales no tiene, para nosotros, un significado jerárquico; el criterio de un Tribunal superior puede "influir" en el inferior -si a éste le desagrada la perspectiva de ver revocado su fallo-, pero no es un canon de obligado respeto, no es fuente del Derecho. Por ello, una sentencia que a todas luces viola la doctrina sentada por otro órgano no es "patentemente antijurídica", no es materialmente "irrazonable", como no lo es, ni siquiera, aquélla que se aparta del precedente propio. Ahora bien, concluimos anteriormente que un órgano judicial, aunque no tiene que reproducir el contenido de sus fallos pasados en cada nueva aplicación de la ley, sí debe al menos reflexionar sobre ellos y tenerlos en cuenta, como garantía procesal que integra el derecho a la tutela judicial. En este sentido, si se decidiera elevar un grado más el nivel de diligencia exigible en la actividad judicial, podría pedirse al Juzgador que "se ilustrara" con la jurisprudencia de órganos superiores (cuya mayor cualificación es garantía de una mayor probabilidad de acierto) y este paso no atentaría en modo alguno contra la independencia de cada órgano, porque el Juzgador sería libre para mantener o no el criterio analizado.

El TC sufre, en este punto, un error de base: asume -equivocadamente- que la ignorancia de precedentes ajenos afecta a la igualdad en la aplicación de la ley; estima -lógicamente- que la desigualdad sólo podría ser eliminada modificando los fallos impugnados para ajustarlos al contenido de los precedentes, y -naturalmente- concluye que semejante proceder atentaría contra el principio de independencia y autonomía de los órganos jurisdiccionales (STC 55/85, FJ 4.°: "no puede en nuestro ordenamiento jurídico sostenerse una plena vinculación a los precedentes ajenos, que constituiría una notoria modificación del sistema de fuentes del Derecho"). No obstante, si se sitúa el problema de la ignorancia del precedente en el plano procesal (lo que se espera del órgano judicial no es un cierto fallo, sino un determinado razonamiento) no se plantea la colisión con el principio de independencia judicial (que postula la libertad de los Jueces para interpretar el Derecho conforme a su recto criterio, pero no consagra el derecho a efectuar esta operación de forma irreflexiva) (21).

2. EL ALEJAMIENTO DEL PRECEDENTE COMO INDICIO DE LA "IRRAZONABILIDAD" DE LA SENTENCIA (ART. 24.1 CE)

El TC nunca ha manejado, al menos expressis verbis, la idea de que cuando un órgano judicial abandona sus precedentes pueda ello levantar la sospecha y, tras un análisis posterior, permita concluir que el fallo fue "irrazonable" (no fundado en Derecho"): el Tribunal ha hablado del "voluntarismo" como posible causa de estimación del amparo, pero lo ha hecho siempre en el contexto del art. 14 CE.

No obstante, la STC 101/87, de 15 de junio, podría ser interpretada en un sentido favorable a nuestra tesis. El objeto de la impugnación era una Sentencia del TCT estimatoria de un recurso de suplicación interpuesto contra otra resolución de una Magistratura de Trabajo. El TCT había venido entendiendo de forma reiterada que cuando se produce un error de diagnóstico manifiesto por parte de la Seguridad Social existe "denegación injustificada de asistencia" y procede, por tanto, acceder al reintegro de los gastos sufridos en la medicina privada; sin embargo, en el caso que nos ocupa, el órgano judicial resuelve en sentido diverso sin especificar las razones del cambio. El TC anula la Sentencia impugnada, al estimar que la misma vulneró el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE). Curiosamente, sin embargo, el fallo no ordena la retroacción de actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que el TCT decida -con plena libertad- rectificar su doctrina o justificar el cambio de criterio; de este modo quedó firme la Sentencia de Magistratura, que -de conformidad con los precedentes- había acogido la pretensión del actor.

A nuestro juicio, la decisión fue correcta, pero no así su fundamentación. Si se analizan los antecedentes del recurso, en ningún momento se advierte que las condiciones personales o sociales del recurrente tuvieran influencia alguna en la resolución del pleito. La Sentencia del TCT no fue discriminatoria (art. 14 CE), sino patentemente antijurídica (art. 24.1 CE): el TC percibió que la solución escogida por la Magistratura era la única viable, que en este supuesto no existía "penumbra" ni, por tanto, espacio para que jugara la autonomía judicial.

3. EL ALEJAMIENTO DEL PRECEDENTE NO ES UNA PRUEBA TASADA DE ARBITRARIEDAD

Para analizar este tema, conviene recapitular sobre lo dicho hasta ahora. ES claro que el alejamiento del precedente produce una desigualdad "diacrónica" en la aplicación de la Ley: el destinatario de la sentencia sufre un trato distinto del que recibieron otros sujetos en ocasiones anteriores. Pero tal situación no es constitucionalmente ilegítima, en sí misma considerada (la evolución jurisprudencial es algo admisible, e incluso loable), sino que sólo cobra relevancia en la medida en que -si es inadvertida- vulnera el deber judicial de interpretar el Derecho conforme a una pauta evolutiva, y -si no esta motivada- suscita una sospecha de "irrazonabilidad" (art. 24.1 CE) O "discriminación" (art. 14 CE).

De acuerdo con esta constitución, el allius, el término de comparación (22) sin el cual no cabe hablar de desigualdad en la aplicación de la Ley, no es el precedente, sino el trato real o hipotético que reciben o recibirán sujetos jurídicamente iguales en el mismo momento en el que se dicta la decisión impugnada ("desigualdad sincrónica"). Convencionalmente y a efectos de este trabajo, podríamos denominar al medio de prueba (el mero indicio de arbitrariedad), "punto de referencia", y al objeto de la prueba, (el trato diferente que se dispensaría actualmente a otro individuo), "término de comparación".

Pues bien, si la divergencia con el precedente es un simple mecanismo probatorio, hay que concluir que, como tal:

- primero, puede ser contradicho por otros indicios que operen en sentido contrario (motivación, expresa o implícita y, en todo caso, suficiente y razonable de la sentencia; fallos posteriores del mismo signo o, finalmente, motivación efectuada a posteriori, después de que el TC estime el recurso de amparo y ordene la retroacción de actuaciones);

- segundo (y pasamos a tocar así el aspecto que nos interesa), puede ser sustituido por otros indicios -incluso más efectivos- que operen en el mismo sentido.

Parece que el TC, en su evolución jurisprudencial, tiende a compartir esta visión del principio de igualdad en la aplicación de la ley (recordemos el pasaje de la STC 144/88 en el ) II) y la primera de sus implicaciones (v. supra, ) III), fallo judicial pueda ser tildado de discriminatorio si no se prueba la divergencia entre la sentencia impugnada y una doctrina anterior del mismo órgano judicial. Así se deduce del siguiente extravío del FJ 3.° de la propia STC 144/88, donde el TC maneja ambas ideas y parece vincularlas de forma inescindible:

"(...) cuando el derecho fundamental cuya lesión se imputa al órgano judicial es (...) el principio de igualdad (...), en cuanto ninguna de las interpretaciones resulte contraria a la Constitución, el problema que la divergencia plantea sólo puede ser traído ante nosotros cuando quien se siente víctima de una aplicación discriminatoria de la ley pueda ofrecer razones que le autoricen a pensar que la divergencia interpretativa es simplemente la cobertura formal de una decisión cuyo sentido diverso al de otras decisiones anteriores y, eventualmente, posteriores, se debe realmente al hecho de que se han tomado en consideración circunstancias personales o sociales de las partes, incluso simplemente su propia identidad, que no debieron serlo."

Completando esta información con la que se contiene en otras resoluciones del TC, cabe afirmar que éste exige que se aporte como "término de comparación" (?) una línea jurisprudencial:

- anterior a la sentencia impugnada (23);

- consolidada (24);

- y sentada por el mismo órgano judicial

A nuestro entender, sin embargo, la ausencia de algunos o incluso de todos estos requisitos no es óbice para sospechar o concluir que una sentencia es arbitraria, si concurren otros elementos de juicio que acreditan la realidad de esta calificación. Verbigracia:

A) Cabe tachar una decisión de discriminatoria, sin necesidad de alegar la existencia de precedentes contradictorios con el fallo impugnado, cuando el propio Juez admite, en la motivación de su sentencia, que ha tomado en consideración circunstancias personales de la parte que luego el TC juzga irrelevantes; o cuando' aunque no se haga esta confesión, elementos de juicio externo (p. ej., manifestaciones extraprocesales, contexto de la decisión...) revelan que el modo de razonar judicial fue constitucionalmente ilegítimo.

La STC 166/88, de 26 de septiembre (LA LEY, 1988-4, 61), en nuestra opinión, confirma esta tesis. En este caso, la discriminación no es obra del órgano judicial, sino del empleador de la recurrente (el INSS), que decreta la resolución de la relación laboral que ligaba a ambas partes durante el transcurso del período de prueba (art. 14.2 ET) (26), con base en la circunstancia de que la recurrente estaba embarazada y había pedido por ello el traslado a una sección distinta. El TC entiende que semejante proceder constituye una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE y, en consecuencia declara la nulidad de la Sentencia del TCT que no había restablecido el derecho vulnerado quedando de este modo firme la decisión de Magistratura, favorable a la recurrente (no procedía conceder al INSS la oportunidad de dictar una nueva resolución porque cuando la arbitrariedad no es obra del Poder Judicial, sino de un sujeto parte en el proceso antecedente, en éste se ha podido ya aportar la prueba del carácter no discriminatorio de la medida). Pues bien, en la fundamentación de este fallo no jugó papel alguno la presencia o ausencia de precedentes contrarios: teóricamente, podría haberse intentado demostrar que en ocasiones anteriores, cuando trabajadores del sexo masculino solicitaron el traslado durante el periodo de prueba, el INSS no resolvió sus contratos; mas no fue preciso porque, a la luz de las circunstancias del caso, la ilegitimidad de la conducta del empleador era clara.

Es cierto que en este supuesto la Entidad pública autora de la discriminación actuaba en el ámbito de relaciones jurídico-privadas (Derecho laboral). Pero ello no modifica en absoluto los términos de la cuestión: si se demuestra que un poder público que actúa como tal ha modulado ilegítimamente la aplicación de una norma en función del sexo del justiciable o del administrado, el TC deberá con mayor motivo estimar un eventual recurso de amparo, aunque la resolución impugnada sea la primera dictada en cumplimiento del precepto en cuestión, o aunque exista una inequívoca y reiterada doctrina anterior del mismo signo.

B) Por otra parte, el "punto de referencia" cuya contradicción con el fallo impugnado puede producir una impresión de arbitrariedad no necesariamente ha de reunir todos las notas que enuncia el TC. Por Ejemplo:

a) En ciertos supuestos excepcionales, la comparación puede efectuarse exclusivamente con resoluciones posteriores a la sentencia impugnada.

Antes de analizar esta posibilidad conviene recordar cuál es el fundamento de las tesis que encuentra en el alejamiento del precedente un indicio de arbitrariedad: el litigante confía en que la pretensión se resolverá conforme a determinado criterio (el sentado en pleitos anteriores referidos a casos similares), pero el órgano judicial frustra esta expectativa y suscita de este modo la duda sobre la objetividad de su razonamiento. Ahora bien, esta misma confianza en un determinado criterio de decisión existe cuando se han conducido paralelamente ante un mismo órgano judicial casos originados por una misma situación de hecho, que podrían haber sido objeto de acumulación. Y la sospecha de arbitrariedad nace también lógicamente cuando en estas ocasiones los fallos son divergentes, con independencia de que el litigante perjudicado sea el destinatario de la segunda sentencia o, por el contrario, lo sea de la primera y reciba a los pocos días la noticia de que otros sujetos que se encontraban en su misma situación han merecido un trato más benigno (27).

La STC 2/83, de 24 de enero, se enfrenta con un supuesto de este orden. La Sala 5.ª del TCT, en un breve espacio de tiempo, había dictado decisiones divergentes para dos colectivos de trabajadores de una misma empresa que actuaban por motivos idénticos. Los destinatarios de la primera sentencia, que vieron desestimadas sus pretensiones, recurren en amparo ante el TC. El supremo intérprete de la CE estima el recurso y para ello inventa la doctrina de la "coetaneidad de las sentencias", con lo cual dicta una resolución justa y evita desdecirse de su doctrina sobre la imposibilidad de alegar puntos de referencia cronológicamente posteriores. A nuestro modo de ver, la construcción es artificiosa e innecesaria: bastaba conocer que el punto de referencia puede tener carácter sobrevenido el casos excepcionales.

Por otra parte, el fallo -que consistió en retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que el TCT decidiera con libertad de criterio, bien corregir su decisión o bien mantenerla justificando la divergencia- se fundó en el art. 14 CE.

A nuestro entende, sin embargo, esta situación es un ejemplo de la hipótesis que describíamos en el ) I.3: la sentencia impugnada, aunque motivada (como se dice en el FJ 7.º de la STC, las dos sentencias contradictorias del TCT eran "igualmente fundadas y razonadas"), probablemente no había estudiado con un mínimo rigor los hechos o el Derecho en juego. La solución a que llegó era quizá razonable, pero la divergencia con otra resolución casi simultánea hacía temer que el TCT la eligió por auténtico capricho. En consecuencia, el TC podría haberse apoyado formalmente no en el art. 14 CE, sino en el 24.1.

Cabría aquí también alegar, frente a esta matización dogmática, que cuando se prueba la existencia de otro pronunciamiento contradictorio en un caso idéntico, se abre una simple ¿(14); por ello resultaría indiferente elegir una u otra fundamentación. Mas tampoco compartimos este razonamiento: la parte contraria puede probar que el supuesto quedaba fuera de todo contexto discriminatorio, y entonces sólo cabrá emplear el fundamento de la irreflexión (art. 24.1 CE).

b) En segundo lugar, el "punto de referencia" no tiene que ser siempre una doctrina reiterada y consolidada.

Hay que admitir, con el TC, que "cuando los Tribunales comienzan a interpretar y aplicar una nueva normativa no es realista exigir que todos sus pronunciamientos sean idénticos o que cada uno de ellos haya de estimarse precedente obligado de los que le siguen, pues las diferencias que puedan existir inicialmente forman parte de un razonable proceso de ajuste interpretativo y no vulneran el derecho a la igualdad" (STC 63/ S4, de 21 de mayo, FJ 4.º).

No obstante, también es lógico pensar que si se afirma que el alejamiento de una doctrina consolidada no es indicio de arbitrariedad cuando existen una serie de pronunciamientos posteriores coincidentes con la resolución impugnada, debería también reconocerse que un único precedente puede ser un punto de referencia adecuado cuando es confirmado por fallos posteriores que hacen aparecer a la sentencia recurrida -ubicada entre uno y otros- como una decisión ad hoc, aislada y singular.

Asimismo, en supuestos como los que estudian las SSTC 2/83 y 55/88 -"casos" reales y no sólo "supuestos de hecho" idénticos-, es razonable entender que basta la comparación con la sentencia dictada en el caso paralelo.

c) En cambio, para que surja una sospecha de arbitrariedad a falta de otros elementos de juicio distintos del alejamiento del precedente, sí parece exigible que éste emane del mismo órgano que dictó la resolución impugnada.

Cuando órganos distintos llegan a conclusiones diferentes ante supuestos sustancialmente iguales, se produce -claro está- una desigualdad de trato. Habitualmente, la misma se puede corregir mediante la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios ante un órgano superior. Como dice la STC 49/82, si la divergencia se produce entre resoluciones de órganos plurales, "la institución... a través de la cual se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango". Ahora bien, cuando la ley no contempla la posibilidad de entablar semejantes recursos en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, ¿puede el TC intervenir -por la vía del recurso de amparo- para propiciar la identidad de trato?

Hasta el momento presente, el TC se ha negado a ejercer esta función (28) y, a nuestro entender, ha obrado con acierto. Vimos que la divergencia entre dos pronunciamientos judiciales no contradice per se el art. 14 CE (no constituye una desigualdad constitucionalmente ilegítima), sino que sólo es censurable cuando, existiendo un deber de conocimiento del precedente, se ha incumplido tal obligación, o cuando la no especificación de las razones de la discrepancia suscita una impresión de arbitrariedad. En el ) IV. 1 concluimos que hoy por hoy el TC no está en condiciones de imponer a los órganos judiciales el deber de ponderar los precedentes ajenos (aunque procedan de Tribunales superiores) y ahora nos compete analizar si, cuando un órgano judicial presumiblemente conoce la doctrina de otro órgano -porque es notoria o porque ha sido citada en el proceso-, debe motivar el apartamiento de la misma, so pena de abrir una sospecha de irrazonabilidad o discriminación. Nuevamente, la respuesta ha de ser negativa, por las siguientes razones:

- Primero, no hay razón para presumir que el razonamiento haya sido absurdo o caprichoso, porque es algo universalmente admitido en el mundo del Derecho que mentes distintas pueden arribar a conclusiones distintas en la interpretación de una misma norma.

- Segundo, tampoco puede presumirse un ánimo discriminatorio. Lo normal es que la resolución impugnada forme parte de una "jurisprudencia" (aplicable con carácter general), lo cual diluye toda sospecha de discriminación; pero aun cuando no sea así (si se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de una nueva normativa), en principio no hay por qué temer que el órgano judicial se haya fundado -de forma ilegítima- en las condiciones personales o sociales del justiciable.

Esto no significa, a nuestro entender, que el alejamiento del precedente ajeno carezca siempre de toda relevancia a los efectos que ahora nos ocupan: como único elemento de juicio, no tiene fuerza suficiente para provocar la anulación de una sentencia, pero en unión de otros indicios -prestigio del órgano de referencia (29), factores personales que concurren en el recurrente... - sí podría coadyuvar a provocar este resultado. Imaginemos, por ejemplo, que el TS ha sentado una doctrina reiterada en la aplicación de una norma dada; un órgano inferior, en la primera interpretación de la disposición que le compete realizar, llega a una conclusión distinta, siendo así que en la parte perjudicada se da una importante peculiaridad que podría haber influido en el signo de la decisión judicial. De la consideración aislada de estos dos indicios (la divergencia con la doctrina de otro órgano y la particularidad presente en el recurrente) no cabe deducir irregularidad alguna, pero si se analizan conjuntamente, tal vez -dependiendo de las circunstancias del caso- existirá base para albergar una sospecha de discriminación y, por ende, estimar un eventual recurso de amparo, declarando la nulidad de actuaciones para que el órgano judicial resuelva la duda con una motivación razonable o, en su caso, corrija la infracción cometida.

V. CONCLUSIONES

Podríamos sintetizar nuestra aportación al tema del control de la arbitrariedad judicial con arreglo al siguiente esquema:

A) Las normas suelen ser susceptibles de interpretaciones diversas, todas ellas razonables.

B) Sustancialmente, los Jueces y Tribunales ordinarios gozan de libertad para elegir la interpretación del ordenamiento que estimen correcta.

C) El TC puede, no obstante, controlar la legitimidad constitucional de esta elección en vanos casos:

- En primer lugar, el TC puede anular, con base en el art. 24.1 CE (art. 25.1 en materia penal), las sentencias dictadas con manifiesto, patente y radical desconocimiento de la normativa aplicable, es decir, las resoluciones "irrazonables".

El TC ha rechazado con carácter genérico esta tesis (STC 123/87, de 15 de julio) pero en supuestos concretos ha dictado Sentencias que a nuestro modo de ver, la corroboran (STC 101/87, de 15 de junio y jurisprudencia sobre el valor de los recursos y presupuestos procesales).

- En segundo lugar, el TC debe penetrar dentro del círculo de soluciones "razonables" para rechazar aquellos fallos de los Jueces y Tribunales ordinarios que son objetivamente admisibles pero adolecen de irreflexión (art. 24.1 CE) o pueden ser tachados de discriminatorios (art. 14 CE).

La doctrina relativa al principio de igualdad en la aplicación de la ley aparece formulada en la STC 144/88, de 12 de julio; la idea de la irreflexión como defecto que puede viciar sentencias motivadas e incluso razonables no ha sido recogida expresamente por el TC, pero en nuestra opinión se aplica en la STC 2/83, de 24 de enero.

- En tercer lugar, cuando así lo exige la salvaguardia de otros derechos fundamentales susceptibles de protección por la vía del recurso de amparo, el TC puede también descalificar como constitucionalmente ilegítimas determinadas interpretaciones de la legalidad ordinaria. La diferencia respecto del supuesto anterior estriba en que la exclusión de una opción X se produce aquí con carácter definitivo, mientras que el contenido de un fallo caprichoso o discriminatorio puede ser legítimamente reproducido en el futuro si el Juzgador ordinario accede a él tras una reflexión suficiente y lo aplica con carácter general (igualitario).

Esta visión del alcance del recurso de amparo se trasluce en un análisis de toda la jurisprudencia constitucional; tiene su ejemplo más claro en la doctrina sobre la ponderación entre el art. 18.1 y el art. 20.1 CE y además, aparece sancionada explícitamente en la STC 144/88, de 12 de julio.

D) Es discutible si los órganos judiciales tienen o no la obligación de conocer los precedentes y si la infracción de este supuesto deber puede ser alegada en el juicio de amparo constitucional. El TC parece inclinarse por afirmar este principio en relación con los precedentes del órgano que dicta la resolución impugnada y negarlo -hoy por hoy- en lo que atañe a los precedentes ajenos. En cualquier caso; es claro que semejante obligación; de existir, emanaría no del art. 14 CE, sino del art. 24.1.

E) Cuando un órgano judicial se aleja de una doctrina anterior reiterada y consolidada, sin aportar las razones del cambio de criterio, suscita una "sospecha de arbitrariedad" (irrazonabilidad -art. 24.1 CE- o discriminación -art. 14-).

El TC no ha conectado expressis verbis las ideas de abandono inmotivado del precedente e irrazonabilidad del fallo; pero -en nuestra opinión- ésta era la idea latente en la STC 101/87 de 15 de junio; en cambio; la conexión entre el tema del precedente judicial y el art. 14 CE queda perfectamente expuesta en la tantas veces citada STC 144/88, de 12 de julio.

F) El alejamiento inmotivado de una serie de precedentes propios es un indicio cualificado del carácter arbitrario de una sentencia. Mas esta calificación puede inferirse asimismo de otros medios probatorios; por ejemplo: la divergencia respecto de la doctrina contenida en otro fallo cualquiera -aunque éste proceda de otro órgano o sea posterior a la resolución impugnada o se presente aislado-, el contexto en que se produce la decisión; las manifestaciones realizadas por el Juzgador durante, antes o después del proceso la simple concurrencia de condiciones personales o sociales especiales en las partes etc., son elementos de juicio que; interpretados de forma individual o conjunta; pueden acreditar también la ilegitimidad de una decisión.

Aparentemente, el TC rechaza esta idea, pero, en nuestra particular opinión, Sentencias como la núm. 2/83, de 24 de enero (que llama "precedente" a una resolución posterior a la impugnada), o la 166/88 de 26 de septiembre (que anula una decisión dei INSS, haciendo abstracción del problema del precedente y empleando un razonamiento extrapolable al ámbito judicial), sólo pueden comprenderse si se aceptan las premisas antes expuestas (*).

(*) Este trabajo obtuvo el VI PREMIO NACIONAL LA LEY DE ARTICULOS DOCTRINALES, Categoría "Profesionales".

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(1) Los Tribunales contencioso-administrativos conocen y aplican este principio incluso con anterioridad a la CE de 1978.

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(2) En este sentido, Vicente GIMENO SENDRA, en la obra El recurso de amparo de la que es coautor J. L. CASCAJO CASTRO-, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, págs. 88 y 89.

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(3) El art. 53.2 CE dispone que "cualquier ciudadano puede recabar la tutela de los derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 1.ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y "sumariedad" -procedimiento que regula de forma transitoria la Ley 62/1978, de 26 de diciembre-. La doctrina puso de manifiesto que el término "sumariedad" se emplea aquí en sentido vulgar, como sinónimo de agilidad y brevedad (reducción de tramites, acortamiento de plazos, etc.). No obstante, hoy la jurisprudencia y los autores (GARCIA MORILLO, El amparo judicial de los Derechos Fundamentales) reconocen que la expresión puede ser interpretada también conforme al significado técnico que tiene en Derecho Procesal: el proceso especial de la Ley 62/ 1978 es un proceso sumario, porque en él el Juez ve limitada su cognición a los aspectos relativos a derechos fundamentales, y tiene vedada la resolución de cualquier otro problema legal o constitucional. Este mismo razonamiento es aplicable al recurso de amparo ante el TC.

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(4) En realidad, la distinción correcta no debe atender a un criterio formal (rango de la norma interpretada) sino material (cuando el contenido de una norma de la legalidad ordinaria, ano de ínfimo rango, incide sobre derechos fundamentales, la interpretación de aquélla no puede serle indiferente al TC). No obstante, para simplificar la exposición, seguiremos utilizando la terminología que emplea comúnmente el TC.

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(5) En contra, F. JIMENEZ CONDE, "Control sobre la apreciación de las pruebas en la nueva casación", BICAM 6/86, noviembre-diciembre, págs. 103 y ss.

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(6) Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, "El principio de legalidad y el Estado material de Derecho", REDC, núm. 10, 1984.

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(7) En este sentido, entre otras muchas, la STC 133/88, de 9 de junio (LA LEY, 1988-3, l14).

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(8) V., por ejemplo, sobre el cómputo de los plazos procesales, las SSTC 200/88, de 26 de octubre (LA LEY, 1989-1, 96), y 1/89, de 16 de enero (LA LEY, 1989-2, 82).

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(9) A voces, sin embargo, es difícil distinguir entre uno y otro tipo de control porque el TC emplea el término "razonabilidad" para referirse a ambos: utiliza la expresión en la acepción 3.ª del Diccionario de la Real Academia Española ("mediano, regular, bastante en cantidad o calidad")-art. 24.1 CE- y en la 1.ª ("arreglado, justo, conforme a razón") otros derechos fundamentales.

(9) bis) Actual art. 570.1 (LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del CP-BOE 148, de 22 de junio).

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(10) Rodrigo BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, en su Nota sobre la STC 144/88 (CCJC n.º17, abril/agosto de 1988), critica esta resolución, expresando el sentir de un amplio sector doctrinal. Efectivamente, si -tal y como teme este autor- el valor del precedente judicial, en la apreciación del TC, se circunscribiera a constituir un índice de este tipo de irregularidad, la Sentencia supondría un grave retroceso. Lo que ocurre es que, a nuestro juicio, esas otras funciones del precedente tienen su encaje en el art. 24.1 CE. Consideramos que la STC 144/88 es positiva en cuanto define el principio de igualdad en sus justos términos, pero seria altamente criticable si redujera el valor del precedente a tan estrechos limites.

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(11) Una sugerente aproximación al tema se encuentra en el trabajo de Lorenzo MARTIN-RETORTILLO BAQUER, "Del control de la discrecionalidad administrativa al control de la discrecionalidad judicial", RAP núm. 100-102, vol. II, págs. 1083 a 1099.

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(12) Fernando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1980, págs. 641 y 642.

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(13) La construcción del TC respecto de la Drittwirkung der Grundrecht es loable en la medida en que permite al Tribunal efectuar un control que de otra manera le quedaría vedado, pero provoca ciertas distorsiones: al considerarse como objeto de la impugnación al acto judicial, se deja de lado un problema que es el auténtico meollo de la cuestión: ¿en qué circunstancias y bajo qué condiciones una conducta que seria ilegitima de ser imputable a un poder público, es también censurable cuando procede de un particular?

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(14) Conforme al art. I CC, las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (núm. I ) y la jurisprudencia sólo "complementará el ordenamiento jurídico" (núm. 6).

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(15) Señala J. A. XIOL RIUS ("El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del TC", PJ 1986, 4, pág. 26) que en la RFA el abandono del precedente "se conecta con el examen directo del carácter arbitrario o insostenible (unhaltbar) de la decisión". En los países anglosajones, el significado de la doctrina del "stare decisis" se encuentra también próximo a la idea de "razonabilidad"; hay que estar a la decisión precedente sólo cuando ésta es intelectualmente inapelable. Valga como ilustración esta cita del "stare decisis" de D. Chamberlain (extraída de la Harvard Law Review, vol. I, n.º2, p. 125, "The doctrine ofstare decisis as applied to constitutional questions"): "A deliberate or solemn decisión of a court or judge, mude after full argument on a question of law arising in a case and necessary to its determination, is an authority or binding precedent in the same court, or in other courts of equal or lower rank within the same jurisdiction, in subsequent cases where the point is again presentad; but the degree of authonty belonging to such precedent depends, of necessity, on its agrcement with the spirit of the times or the judgement of the existing or actual law, and the compulsión or exigency of he doctrine is, in the last analysis, moral and intellectual, rather han arbitrary and inflexible".

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(16) En realidad, la STC 63/88 afirma directamente que la situación descrita "lesiona el principio de igualdad y no discriminación en la aplicación de la ley". Para nosotros, en cambio, la no motivación es un indicio -simplemente un indicio (en el mismo sentido, en relación con el precedente administrativo, E. GARCIA DE ENTERRIA, en su Curso de Derecho Administrativo, con T. R. FERNANDEZ, Vol. 1, págs. 567 y 568, Madrid 1984)- de arbitrariedad y ésta tiene dos vertientes: arts. 14 y 24.1 CE.

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(17) Como destacó la STC 63/84, de 31 mayo -que abrió una línea luego seguida por otras muchas resoluciones posteriores-"importa la existencia misma del cambio de criterio y no su manifestación externa". El TC no afirma en esta sentencia que el nuevo criterio, además de ser tal (además de constituir una "solución genérica") deba estar "fundado en Derecho"; pero más adelante -) IV.2-intentamos demostrar que el Tribunal exige también este requisito.

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(18) Recientemente la Sala 6.ª del TS ha dictado, tras el fallo anulatorio del TC, una segunda sentencia en la que mantiene su criterio (desestimación de la demanda de despido) y funda la divergencia respecto del fallo anterior en una serie de "hechos diferenciales". No obstante, al no haberse efectuado esta comparación en la Sentencia anulada, se había creado una impresión de "actuar caprichoso", que ahora -aparentemente- ha sido rebatida.

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(19) El problema se ha planteado hasta ahora en relación con las resoluciones del TCT -que no eran recurribles ante el TS-. A partir de la entrada en funcionamiento de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, el fenómeno no puede reproducirse en materia civil, ya que no existe comunicación entre TS y Tribunales Superiores de Justicia y ambos tipos de órganos pueden sentar jurisprudencias contradictorias en el ámbito del Derecho civil común (al TS le corresponde conocer como regla general sobre los recursos de casación fundados en Derecho común, pero los Tribunales Superiores de Justicia conocen de los recursos fundados conjuntamente en Derecho común y foral -art. 53.1 Ley de Demarcación y Planta Judicial-).

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(20) "El precedente judicial en nuestro Derecho", PJ 1986, núm. 2, pág. 27.

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(21) En el mismo sentido se manifiesta Manuel JAEN VALLEJO, "El principio de igualdad en la aplicación de la ley por los órganos jurisdiccionales en la jurisprudencia del TC", BICAM núm. 3/1986, mayo-junio, pág. 46. Cuando se trata de órganos administrativos distintos, José SUAY RINCON ("La igualdad en la aplicación de la Ley. La doctrina del TC", PJ 1986, 4, págs. 104 y 105) entiende que las posibilidades de estimar que existe violación del principio de igualdad son mayores, dado que, como se sabe, tales órganos carecen de una verdadera y real personalidad jurídica, personalidad que únicamente tiene la administración como complejo (en esta misma línea, Luis María DIEZ-PICAZO, en "El precedente administrativo", RAP núm. 48, págs. 7 y ss.). Cfr., sin embargo, la STC 47/89, de 21 de febrero, FJ 2.º, que señala que "la igualdad en la aplicación de la ley dentro de la Administración, lo mismo que en el ámbito jurisdiccional, solamente es predicable de las decisiones que tengan su origen en un mismo órgano o entidad".

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(22) José SUAY RINCON, op. cit., pág. 98.

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(23) Cfr., especialmente, la STC 100/88, de 7 de junio (LA LEY, 1988-3, 114), que versa sobre el recurso de revisión contencioso-administrativo, pero realiza manifestaciones sobre el significado del principio de igualdad en la aplicación de la ley en el recurso de amparo.

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(24) STC 21 mayo 1984 (LA LEY, 1984-4, 18): "no pueden estimarse como tales (como precedente) cualquier pronunciamiento escogido por el demandante para fundamentar su pretensión..., sino sólo aquella línea jurisprudencial que constituya doctrina ya consolidada". STC 23 octubre 1984: no basta "cualquier precedente, o uno aislado, sino una concreta y definida orientación jurisprudencial, de la que sean predicables los rasgos de generalidad, continuidad y firmeza".

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(26) Problema éste -el de la relevancia constitucional del art. 14.2 ET- que ya trató la STC 94/84 impugnación), aunque deseable a veces desde un punto de vista de justicia material, atentaría contra la más elemental seguridad jurídica (en este sentido, la STC 100/88, de 7 de junio, sobre el recurso de revisión contencioso-administrativo).

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(27) Naturalmente, el plazo para deducir el recurso de amparo debe computarse desde el día de notificación de la sentencia impugnada, tal y como exige el art. 44.2 de la LOTC, pues otra cosa (entender que la sentencia de referencia reabre el plazo de

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(28) V. nota 25.

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(29) Quizá ésta es la razón de ser del art. 43.1 c), 2 º inciso, LPA, que exige que las resoluciones administrativas sean motivadas cuando se apartan del dictamen de órganos consultivos: se presume que tales órganos han obrado con objetividad y gozan de suficiente capacidad técnico-jurídica y, por ello, si el órgano decisorio no está conforme con el parecer del consultivo, debe motivar su discrepancia, para alejar toda sospecha de arbitrariedad. En el caso de las sentencias, la motivación, sobre la base del Derecho y del precedente propio, es siempre precisa; la motivación del apartamiento de un precedente ajeno seria un plus a exigir o no en función de la calidad del órgano de referencia y de otras variables.

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