Por EMILIO EIRANOVA ENCINAS
Abogado. Director del Instituto Español de Derecho Comparado
Diario La Ley Nº 5521, Año XXIII, 11 de Abril de 2002, Ref. D-99, pág. 1791, tomo 3
El artículo estudia en profundidad el privilegio del crédito refaccionario inmobiliario, tema de actualidad ante la inminencia de la nueva Ley Concursal y las consecuencias derivadas de la reciente jurisprudencia que ha anulado buena parte de los preceptos del Reglamento Hipotecario tras su reforma en 1988, así como la incidencia de la materia en el importante sector de la construcción.
I. EL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO
Del incumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), pero si su patrimonio es insuficiente para satisfacer a sus acreedores, éstos habrán de cobrarse en el patrimonio del deudor en proporción a sus créditos. Jurídicamente esta situación se estudia dentro del marco del concurso de acreedores. Al concurso de acreedores llegan multitud de créditos, cada uno de ellos envuelto en determinadas circunstancias (privilegios, garantías...) que pueden hacer que el principio de proporcionalidad quede mermado, o incluso suplantado por el de preferencia.
El Derecho concursal conjuga los distintos créditos concurrentes desde estos dos principios. La concurrencia únicamente tiene en cuenta, digámoslo así, el predicado del crédito (relatividad-accesoriedad); aquello que lo califica y cualifica respecto a los demás. En este sentido, cuando se habla del sistema de créditos concursales, o se propone teóricamente un modelo, éste vendrá concebido por el juego de estos dos principios en orden a la consecución de una mejor justicia distributiva. Este tipo de análisis es funcional. A él puede añadirse aquel otro que indaga sobre las razones por las que un determinado crédito está protegido frente a los demás (análisis teleológico). Hay que diferenciar claramente estos dos tipos de análisis: aunque siempre podemos llegar a preguntarnos si estaría justificado que un crédito excepcionase la regla del dividendo, con ello no alteraremos un ápice los problemas jurídicos que se plantean en el concurso de acreedores --repetimos: son puramente funcionales--. Por lo tanto, el estudio de las garantías y los privilegios concursales debe hacerse desde dos marcos referenciales distintos: el del crédito propiamente dicho, por un lado, y el del concurso de acreedores, por otro.
En este artículo estudiaremos el privilegio del crédito refaccionario inmobiliario. El análisis se realizará desde su aspecto funcional, predicativo (en el marco del Derecho concursal), y el teleológico: en el que se analizará la categoría del "privilegio" y las razones por las que se protegen los créditos derivados de la refacción inmobiliaria. Desde la teleología del privilegio mostraremos cómo el preguntarse por la oportunidad de privilegiar o no el crédito refaccionario inmobiliario en el concurso de acreedores tiene razones históricas precisas que hoy han desaparecido, y en consecuencia --nivel funcional del análisis-- que está de más su mantenimiento en un Derecho concursal funcional que pretende aquilatarse sobre todo en el principio de proporcionalidad.
II. ACTUALIDAD JURIDICA DEL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO
La actualidad e importancia de esta materia viene determinada por estas razones:
a)Porque el privilegio refaccionario inmobiliario afecta a uno de los sectores más importantes de la economía de nuestro país: la construcción y la refacción inmobiliaria.
b)Como forma de "garantizar" el crédito, influye en el mercado de garantías que convencionalmente pueden pactar los agentes de la edificación (recientemente trastocado por la disp. adic. 1.ª de la nueva Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999), lo que plantea el problema de la conjugación de los distintos medios de garantía del crédito en el sector de la construcción.
c)Por su proliferación legislativa: existe una cada vez mayor normativa autonómica que establece este privilegio a favor de las subvenciones de los entes públicos con destino para la refacción inmobiliaria (1).
d)A la vista de la próxima e inminente (disp. final 19.ª LEC 1/2000, de 7 de enero) Ley Concursal, hay que resolver la problemática que entraña este privilegio en cuanto que: 1) altera el principio de proporcionalidad; 2) su regulación, entre la hipoteca legal, privilegio inscripcional y privilegio legal, puede llegar a confundir la funcionalidad del concurso y el entendimiento de sus categorías (2).
e)Por último, el Tribunal Supremo recientemente (S 3.ª 24 de febrero de 2000), y dentro de un conjunto de sentencias que han anulado 36 artículos de los 98 que retocó la Reforma del Reglamento Hipotecario (v. gr.SSTS 3.ª de 22 de mayo de 2000, 12 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001) se ha pronunciado de manera polémica sobre concretos requisitos de la reforma que afectaban a este privilegio.
III. EL PRIVILEGIO DEL CREDITO REFACCIONARIO INMOBILIARIO EN SU HISTORIA
Las soluciones a estos problemas dependen en buena medida de que aclaremos algunas cuestiones históricas y metodológicas que vienen enturbiando la comprensión de este privilegio concursal. Desde el siglo XVIII son dos los problemas que se suscitan en el estudio del privilegio refaccionario inmobiliario en el Derecho romano: 1.º Problema de su fundamento: ¿A qué razón obedeció este privilegio?; 2.º Problema textual y técnico-jurídico: ¿Existe alguna razón para la disparidad en la calificación técnica de los dos textos romanos que nos han llegado de este privilegio (privilegium exigendi v. hipoteca legal)(3)?
1. La ciudad de Roma
Para saber la importancia que las normas sobre los edificios podían tener en Roma tenemos que tener muy presente que para el romano la Ciudad (4) era la expresión misma del individuo. La herencia griega de la Ciudad como expresión del individuo (5), en Roma es expresión de lo que más importa al romano: la gloria. Aunque los textos que a nosotros nos importan, por referirse a nuestro tema de manera directa, son los que hemos señalado, hubo más normas de tipo administrativo destinadas a proteger la praedia urbana(6). La polémica entre los romanistas se centra en saber cuál de estos dos textos está interpolado; ésta es la pregunta que enfrentan: ¿qué existía realmente a favor de quien prestaba dinero para la reparación de un edificio: un privilegium exigendi o un pignus insulae? SOLAZZI cree que posiblemente existiesen las dos garantías, cada una procedente de una fuente distinta (Edicto y Senadoconsulto)(7). La mayoría de la doctrina en cambio piensa que el texto relativo al "pignus" no es clásico y que está interpolado por un autor "Papinianizante" (8).
Si nos fijamos en la manera en que estos autores se acercan a los textos romanos comprobamos que los someten a un doble contraste. Por un lado, contrastan los textos entre sí y, después, contrastan estos textos con la Teoría general de la figura que se dice que tenían los romanos; de esta manera tienen por verídico el texto que se acomoda a esa Teoría general, rechazando el otro por interpolado. Esta metodología, deudora del Pandectismo y la Escuela Histórica, ha sido muy criticada por los mejores romanistas modernos, quienes llaman la atención sobre el hecho del respeto con que los compiladores trataban las fuentes clásicas, y sobre la necesidad de interpretar el Derecho romano de forma evolutiva (9). En consecuencia, cuando se habla del Derecho romano, no se debe pensar únicamente en el Derecho anterior al Imperio, sino también en el Derecho que apareció y se desarrolló en esta época. Por ello cuando, como en nuestro caso, observamos un desajuste textual, antes de rechazar un texto por interpolado debemos acercarnos a las "cosas mismas", y observar si ese desajuste no obedecería a alguna causa. Nuestro caso parece ser éste. Está demostrado que desde antiguo la casa imperial venía haciendo hincapié en la protección de los edificios de la Ciudad, y que en la edad Severa se dispuso la obligatoriedad de reparar los edificios deteriorados, estableciéndose como sanción, en caso de incumplimiento, la venta de la vivienda (D. 1, 18, 7). Sabemos también por distintas fuentes que en la época de MARCO AURELIO los desastres naturales dañaron mucho la Ciudad de Roma y que en ese tiempo el Imperio estaba económicamente en precario, además tenemos noticia del sentimiento del Emperador filósofo hacía las Ciudades (10). Todo ello explica, como causa inmediata, el que durante su reinado se legislase mediante un Senadoconsulto a favor de quienes prestaban dinero para la reparación de edificios concediéndoles una prenda tácita sobre el inmueble. Y ello en nada se opone el que con anterioridad existiese un Edicto en el que se reconociese este mismo derecho a modo de privilegium exigendi. El Edicto, nos dice D´ORS, era una norma que establecía el magistrado por razones de tipo social, como bien pudiesen ser las que venimos diciendo, y que podía cambiar con el tiempo el ius civile(11).
Todavía se puede reforzar más esta tesis si logramos demostrar que la introducción de la figura en el ius civile a través de un Senadoconsulto en forma de pignus puede tener su causa en otras razones. Pienso que en la evolución del concepto de edificio, de la figura de la prenda y del Derecho concursal podemos encontrar razones suficientes para llegar a considerar la idea de que no existe interpolación en los dos textos referentes al crédito refaccionario, sino una evolución de la que son su reflejo.
2. El edificio, el pignus y el Derecho concursal romano
Examinaremos en primer lugar el concepto de edificio en Roma. Después señalaré la manera en que este concepto pudo influir en el Derecho concursal Romano y en la idea de pignus.
A) El edificio en Roma
El edificio se presentaba al romano como problema tanto en las transmisiones mortis causa como inter vivos. ¿Qué entender por edificio cuando había de entregarse éste al estipulator, el vendedor realizaba la traditio posesoria sobre la domus, o el heredero se disponía a cumplir con el relinquere? El mismo problema aparecería en el Derecho concursal: ¿qué entender por edificio cuando el acreedor alega un privilegio o una prenda sobre el mismo? En los orígenes de Roma el concepto de edificio no constituía un problema. El eades Vestae era poco más que una cueva en la que vivían animales y personas. Con el tiempo la vivienda del romano se fue refinando, poco a poco fue pasando de ser una simple cueva a un bien de muchísimo valor, signo de la posición social de quien lo habitaba. Jurídicamente el concepto de edificio no aparece hasta la época Imperial. La poca importancia económica de la vivienda en contraposición a la tierra: "superficie solo cedit", y la importancia del animus para concretar el objeto parece que solucionaron los problemas jurídicos que se pudieron plantear en un principio en torno al edificio. POMPONIO lo clasifica dentro de las cosas compuestas (12). Esta clasificación sin duda fue la utilizada por la Jurisprudencia del alto Imperio. Pero dentro de esta clasificación el edificio aparecerá como un concepto imbuido por los elementos que se hacían caer en cada momento bajo su nombre. La influencia del estoicismo, y de la división de las cosas compuestas entre aquellas cuya conjunción era real (barco, edificio) y aquellas cuya conjunción era nominal (pueblo, senado, rebaño) no hay que descartarla (13). Una nueva normativa de carácter público y protectora de la estética vino a concretar aún más el concepto de edificio en el alto Imperio. La superación del concepto Pomponio de edificio como rex contingentibus, se aprecia claramente en el comentario de ULPIANO al SC Aciliano, aquí el edificio es entendido de manera objetiva, más allá de la intención del testador (14); el edificio pasa a considerarse ahora no como un concepto nominativo, sino constitutivo, parecido a lo que en la clasificación Pomponia son los corpora plura non soluta, como una cosa principal a la que iban anejas otra serie de cosas accesorias (universitas facti).
B) El pignus en Roma
Todos cuantos bienes pudiesen servir para la satisfacción de un crédito eran susceptibles de prenda en el Derecho romano (15). El edificio, tanto cuando se entendía como un concepto nominativo como conjuntivo, también podía pignorarse (16). No obstante, pensemos que para que un Senadoconsulto pudiese establecer sobre el edificio una prenda a favor de quien prestaba dinero para su reparación, éste debía entenderse ya de manera objetiva. Como vemos la fecha del Senadoconsulto en el que se declara la prenda legal sobre el inmueble (D. 20, 2, I) coincide con el tiempo en que se logra un concepto objetivo de edificio y en el que éste se convierte por su importancia en objeto de protección estética.
Pensemos también que la prenda legal es fruto de la legislación Imperial. Que el Pretor nunca concedió una prenda semejante. Su imposición o reconocimiento (en el caso de las prendas tácitas) se produce por la legislación Imperial (17), con lo que coincide la aparición de la figura con la fecha del texto en el que aparece la expresión "pignus insulae".
C) El Derecho concursal en Roma
Con la Lex Poetelia Papiria (año 326 a. C) el procedimiento frente al deudor se centra en su patrimonio y no en su persona --como hasta entonces venía sucediendo (18)--. Con la introducción por el Pretor de la missio in possessionem bonorum, la bonorum proscriptio y la bonorum venditio, se institucionaliza la ejecución patrimonial. El procedimiento es concursal desde sus orígenes. Todos los acreedores se dirigen a todo el patrimonio del deudor (19). Los acreedores reciben en posesión los bienes del deudor, y nombran un magister, auténtico síndico, que se encarga de separar de la masa los bienes que no pertenecen al deudor, de señalar los bienes los gravados con una garantía y los privilegios. La venta no se producía por una suma determinada, sino a condición de ir satisfaciendo a los acreedores. No está muy claro de qué manera afectaban las garantías y los privilegios a los créditos (20). Pero con el Derecho Justinianeo se pretenderá una cada vez mayor ejecución singular sobre los bienes (21). El cambio de la venditio bonorum por la distractio bonorum, provocará que al acreedor le resulte más beneficioso tener un derecho real que no un privilegio concursal. Fijémonos en que la distractio bonorum presuponía un derecho de prenda a favor del acreedor impagado (pignus praetorium), por lo que es posible que, para evitar la postergación del acreedor privilegiado por esta prenda judicial del acreedor impagado (22), se le concediese al acreedor refaccionario inmobiliario una prenda legal (23).
De todo lo dicho puede concluirse: que al final de la República y durante el Imperio los gobernantes de Roma dispusieron distintas normas con el fin de proteger los edificios urbanos y ayudar a su recuperación. La carestía económica condujo a que se descargase sobre los particulares esta responsabilidad (por un lado obligándoles a reparar las fincas y, por otro, concediendo a los créditos derivados de los préstamos para la refaccionario un privilegio concursal). A la determinación de estas consecuencias indudablemente ayudó el que en aquella época se viviese en Roma distintos desastres naturales que afectaron a sus edificios. Que también en esta época es cuando el edificio aparece como un concepto constitutivo, y que, por ello, a él se le pudo aplicar la figura que nacía en el Imperio: la hipoteca legal. Que, efectivamente, hay razones para que así fuese, ya que, a la vista del proceso de ejecución singular que por entonces se imponía, el acreedor privilegiado podía ser pospuesto por aquel que abriese el concurso y este tipo de ejecución sintonizaba con una mejor garantía como era la hipoteca legal. Que, además, el que sea un Senadoconsulto el que disponga la prenda legal parece lógico por el mismo carácter de la norma: matizadora de un Edicto pretorio. Que, en definitiva, creo posible que el texto del D. 20, 2, 1 no esté interpolado y obedezca a la realidad genética de la misma figura dentro de un contexto de protección y fomento de la edificación en la Ciudad.
IV. EL PRIVILEGIO Y LA VERSIO IN REM
El sentido del privilegum en Roma no presenta problemas. Se entiende por privilegio toda disposición que deroga el Derecho común --ya sea por razón de la persona, de la cosa o de la relación--. La dificultad empieza cuando lo contraponemos al ius singulare y al beneficium y comprobamos que en algún texto no se llegan a deslindar bien (24). En este debate histórico se han mantenido las más dispares posiciones. La claridad que quizás se atisba en Roma, en donde el privilegium simplemente es una disposición que excepciona el Derecho común sin una justificación clara, el ius singulare suponía una derogación del Derecho común de forma particular pero por razones de equidad, y el beneficium que se aparece un Derecho subjetivo puramente discrecional, creo se vio trastocada por el uso que posteriormente se ha hecho de estas categorías. La ordenación estamental de la sociedad en la Edad Media y el sistema de vinculaciones de la tierra (25), desde concepciones canonistas del Derecho, hicieron de la ordenación privilegiada la ordenación justa(26). Sólo así se entiende la absorción que los privilegios hacen de los clásicos ius singulare y beneficium, y el que en la exposición que los autores hacen de los privilegios apenas se detengan en su justificación y, para cuando lo hacen, argumenten sobre la equidad del privilegio (27).
En el s. XVIII se produjo un profundo cambio en la ordenación de la propiedad y el crédito. Se distingue entre propiedad y jurisdicción. Con ello la titularidad de la propiedad deja de estar vinculada a la jurisdicción --a la persona que ocupa la tierra que Dios le ha dado-- para vincularse al título y al Registro (28). Es el momento de la hipoteca y de preguntarse por la oportunidad de los privilegios (29). En este momento nace la pregunta. Si antes los tratadistas no tenían especial dificultad en justificar la existencia de un privilegio, ahora sí y se esfuerzan por buscar razones que los justifiquen (30). Es en este momento cuando se habla de la versio in rem como única razón de justicia concursal para justificar el privilegio (ahora muchos de ellos convertidos en aras de la publicidad en hipotecas legales) (31). Pero si la Revolución Francesa hizo posible en una noche para el mundo un nuevo entendimiento del hombre fuera de las sociedades estamentales, la ideología sobre la que construir un sistema que hiciese posible esa nueva idea de hombre aparecería en Alemania: si el Registro Público de la Propiedad iba a sustituir a la Jurisdicción a la hora de demostrar titularidad de la tierra: ¿De dónde procedería la legitimidad del Registro? Si en el Antiguo Régimen provenía de Dios, ahora procederá del Estado: de la Ley (32).
La versio in rem aparece en el conjunto de este sistema, y en concreto en el Francés --que a nosotros nos sirvió de modelo--, como una categoría destinada a resolver las deficiencias del modelo patrimonial de la escuela exegética: 1) Respecto a la acción de enriquecimiento injusto: El modelo Napoleónico quiso abarcar rígidamente todas las posibilidades a que daría lugar una restitución patrimonial. Las características de este modelo serán: entendimiento nominalista de la Ley, santificación del contrato y las acciones restitutivas causales. Este modelo acogió bajo la nominación de "cuasicontratos" aquellos supuestos en los que no habiendo ni voluntad ni culpa, se debía restituir (gestión de negocios jurídicos sin mandato y el pago de lo indebido). La rigidez de este sistema propició que hubiese de ampliarse el modelo restitutorio con una actio in rem verso. Los supuestos a los que se reconocerá esta acción son aquellos en los que alguien adquiere injustificadamente una ventaja. Si nos fijamos además en las primeras sentencias que reconocen esta acción contemplan supuestos que perfectamente se incluirían dentro de nuestro privilegio (33). En cambio, en Alemania la "cosa" se entiende desde su "valor" (34) y la existencia jurídica de la "relación" será abstracta; en consecuencia, el modelo restitutivo e hipotecario va a ser totalmente diferentes al Francés. En Alemania la acción de enriquecimiento injusto (arts. 812 a 822 BGB) es una acción genérica que no necesita de una explicación especial para existir. Por ello también los argumentos que explican la hipoteca de seguridad en Alemania no giran en torno a la idea de la versio in rem, sino de la situación de desventaja contractual en la que se encuentra quien es beneficiado por ella. 2) Respecto al concurso de acreedores: Irrumpirá en él también el principio de igualdad (de los acreedores). Es en este momento cuando el principio de proporcionalidad deja de ser un principio meramente nominativo: se une al valor de la igualdad, y así aparece como base y fundamento de cualquier proceso concursal. Ello provoca que cualquier privilegio deba de justificar su existencia como excepción a este principio, y así sucederá que el concurso de acreedores aparezca configurado desde la comunidad de bienes (35), y que la justificación de los privilegios dentro del concurso provenga de la "versio in rem".
V. EL PANORAMA DEL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO EN LA CODIFICACION ESPAÑOLA
El Código de Comercio de 1829 preveía de forma genérica la preferencia en el cobro de los acreedores refaccionarios (art. 1115), remitiéndose a la Legislación Común para su definición y señalando como crédito refaccionario sobre la nave cualquiera que hubiese servido para su reparación y conservación (art. 596). En el Proyecto de Código Civil de 1836 (art. 2067) sólo se le reconoce como privilegio; privilegio que se reafirma en el art. 1927, 1.º y 2.º del Proyecto de Código Civil de 1851 (privilegio refaccionario especial inmobiliario), aunque su eficacia se condiciona a su inscripción, siendo su importe el que resulte del aumento del valor de la cosa. En la Ley Hipotecaria de 1861 se admite la hipoteca legal del refactor (arts. 358 a 362), y se prevé que quienes disfrutaban de este derecho antes de la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria, lo inscriban (así se respetaba sus derechos adquiridos). Se prevé también que los acreedores refaccionarios posteriores a la LH, puedan anotar preventivamente su crédito mientras duren las obras; esta anotación tendrá los efectos de una hipoteca (arts. 42 y 59 LH) (36).
Resumiendo: en la Edad Media se conserva el privilegio refaccionario inmobiliario añadiendo a la razón puramente práctica y de fomento que veíamos en el Derecho romano, otra de tipo equitativo: desde un sistema estamental y ordenador de la propiedad a través del privilegio. En el s. XVIII sucumbe el sistema estamental del Antiguo Régimen y el sistema de vinculaciones de la propiedad; los privilegios aparecen de esta forma como elementos extraños al sistema, pero que, en muchas ocasiones, hay que mantener: apareciendo un tipo de argumentación dentro de la doctrina que, cuestionándose la oportunidad del privilegio, busca una justificación en razones de moralidad y justicia: pero ahora desde el principio formal de igualdad triunfante desde la Revolución Francesa (de ahí la razón sobre la versio in rem); mientras tanto se intentará revestirlo de la forma jurídica triunfante: la hipoteca. Pienso en consecuencia que el argumento que justifica el privilegio del crédito refaccionario inmobiliario en la equidad ha sido en la Edad Media adecuado (a la vista de la sociedad y sistema patrimonial de la época), mientras que en el s. XVIII se convirtió en la forma de resolver los problemas que planteaban los modelos exegéticos sobre los que se construyó el sistema patrimonial Napoleónico. Con ello a la vez que se dice que en algún momento el privilegio que tratamos pudo ser justo dentro de un sistema, se afirma también que su dependencia de factores sociales es determinante para entender su justicia (37). En cualquier caso, es obvio que no hay ninguna razón absoluta de justicia conmutativa en este privilegio.Actualmente, la finalidad del privilegio se convierte en el punto desde el que se viene cuestionando. Y desde ella hoy debemos preguntarnos si a la vista de cómo funciona económicamente el sector de la construcción, de nuestro sistema patrimonial, de garantías y concursal, es oportuno mantener un privilegio cuya finalidad es la de fomentar la construcción y refacción de inmuebles.
VI. EL CONCURSO DE ACREEDORES Y EL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO EN ITALIA, FRANCIA, ALEMANIA Y ESTADOS UNIDOS ANTES Y EN LA CODIFICACION
El apogeo del comercio en Italia provocará que la igualdad que se predicará de todos los hombres en la Revolución Francesa, durante el Antiguo Régimen se diga de quienes forman la nueva clase social poderosa en Italia: los comerciantes (excepto el banquero). La igualdad tendrá como consecuencia que allí donde todos los acreedores concurren (la quiebra) se diseñe un sistema de reparto basado en la misma (38); se impone el principio de proporcionalidad(39). A la vez, esta nueva clase social introducirá en la quiebra una racionalización mercantil del concurso y, así, como principio de la quiebra se pretenderá que ésta no termine perjudicando a los comerciantes que se relacionaron con el quebrado (40). En Francia y en Alemania, aunque se atisban intentos de diferenciación entre el concurso común y el que puede sufrir un comerciante, el principio de proporcionalidad no se impone.
En cuanto al privilegio refaccionario inmobiliario antes del periodo codificador, en Italia nos habla de él ZANCHI, dando especial importancia a la refacción marítima (41). El 1 de enero de 1823 un Edicto que establece el sistema de publicidad y especialidad hipotecaria lo reconoce expresamente en su art. 6. En Francia también aparece en forma de privilegio inmobiliario a favor del Estado o su concesionario por los trabajos de drenaje en un terreno, a favor de quien cuida de una mina o confecciona las máquinas para su explotación y a favor del empresario que deseca un terreno (42) y en Alemania lo tenemos en forma de hipoteca de seguridad (43).
La Codificación Francesa se estructuró en torno a la hipoteca y la prenda como garantías, los privilegios generales y especiales como causa de preferencia de origen legal, y la subsistencia de la hipoteca legal de la dote y de los menores e incapaces sobre los bienes de sus administradores. La influencia del Derecho Francés en el Italiano provocó que el privilegio refaccionario inmobiliario desapareciese de sus primeros Códigos [Codice civile y Codice commerciale 1865 (44)] --aunque para la nave se mantendrá (45)--. No obstante, reformas posteriores volverían a reestablecer este privilegio en el Código Napoleónico (art. 2103) (46).
En Alemania la influencia francesa se aprecia en la acogida del principio ilustrado de igualdad. Pero la interpretación de este principio en el marco de la tutela del crédito se hace desde postulados filosóficos y una tradición registral tan propia, que las consecuencias jurídicas son totalmente distintas. Por un lado, el Pandectismo estructurará la tutela del crédito desde la prenda y, por otro, se llevará el principio de igualdad al concurso, de forma que la regla será el reparto proporcional (47). En el Derecho Alemán no existe el desajuste que hay en el Francés entre la regulación sustantiva y la procesal en la tutela del crédito. El privilegio refaccionario inmobiliario aparece en el § 648 BGB como una hipoteca de seguridad (48).
En cuanto a la Codificación Italiana y la Ley Concursal de 1942. El sistema italiano es reflejo de la tendencia más moderna en el Derecho concursal y, por tanto, modelo de regulación. Aparecen privilegios como el de los trabajadores y los tributarios, además de aparecer dentro del concurso el principio de conservación de la empresa. Destaca en el Código Civil el intento de abarcar en lo posible (salvo en la materia de navegación) todos los privilegios existentes, se clasifican en especiales y generales, mobiliarios e inmobiliarios (49). El principio de proporcionalidad está muy diluido por la enorme cantidad de privilegios; aparece, incluso, la figura del "privilegio convencional" que no es otra cosa que la hipoteca mobiliaria.
En Estados Unidos el régimen jurídico sobre la propiedad nace en el s. XVIII vinculado directamente a las ideas liberales del momento. El sistema estamental, de vinculaciones y de privilegios en Estados Unidos es algo odioso desde sus orígenes. En este País el problema de los privilegios no se presentó, a diferencia de Europa, como un obstáculo para el crédito y la riqueza, sino precisamente como consecuencia de la excesiva riqueza (50). Por ello, en sus presupuestos y soluciones, nuestros sistemas patrimoniales y concursales son totalmente distintos. Más recientemente, con la corrección del liberalismo exacerbado en el sistema de Estados Unidos y la similitud de los problemas económico-jurídicos, es cuando en algunos aspectos es posible un estudio ius comparatista fructífero (51).
En conclusión, desde el s. XVIII y hasta el día de hoy el privilegio refaccionario inmobiliario se ha fundamentado sobre la idea de la idea de la versio in rem(52). De aquí derivará otro tipo de argumentación más moderna que justifica el privilegio refaccionario inmobiliario en un modelo amplio de enriquecimiento injusto (53). No obstante, estas razones no acaban de imponerse con contundencia; se cuestiona: si el constructor o reparador del inmueble beneficia a la masa concursal con su actividad, hemos de convenir en, que por ejemplo, el vendedor del inmueble también y, entonces, ¿por qué no beneficiar a éste?; además, quien conserva y repara una cosa antes de la declaración del concurso, no está beneficiando a nadie más que al deudor, y una vez declarado el concurso, lo lógico es que la actividad no prosiga, sería en este momento cuando, si el constructor o refactor continuase con sus obras, podría beneficiar al resto de acreedores y, sobre el fundamento del enriquecimiento, privilegiar su crédito, pero lo que suele suceder es que el constructor o refactor interrumpa las obras en el momento que conoce del concurso de su deudor; se dice también que la posición del acreedor refaccionario no hay que entenderla de forma desequilibrada respecto al resto de acreedores ya que, en definitiva, ostentaría un crédito frente a la masa (54). Estas y otras objeciones han conducido a algunos autores a explicar la razón del privilegio refaccionario inmobiliario como una cuestión de fomento de la actividad constructora y de mejora inmobiliaria (55), a que no se aprecie ninguna razón especial distinta de este privilegio respecto de otros de tipo contractual (56), o que se quiera restringir señalando un criterio basado en la eficiencia económica del mercado de garantías que restrinja los acreedores que pueden beneficiarse de este privilegio (57).
Fijándonos en el fundamento del privilegio refaccionario desde la versio in rem o el enriquecimiento injusto y en las objeciones que a ellos se hacen, vemos la deficiencia de ese tipo de argumentación en no haber ubicado adecuadamente el espacio jurídico en el que se desenvuelve el privilegio refaccionario inmobiliario. La doctrina francesa, como hemos visto, justificó este privilegio en plena exaltación de la hipoteca, desde un punto de vista teleológico: de justicia conmutativa, esto es, desde los principios que rigen las impensas en un bien común (58). Por ello, creo que las críticas más certeras provienen de quienes han mirado la figura desde su funcionalidad procesal (dentro del concurso), y han visto que esos argumentos no son sólidos a la vista de que es la justicia distributiva que preside el concurso de acreedores. Tampoco me parece correcta una posición interpretativa de este privilegio exclusivamente concursal. Su existencia afecta al mercado de garantías y, más concretamente, a este mercado dentro del importante sector económico de la construcción y refaccionario inmobiliaria. Mercado que, no obstante, y sin el resto de referentes, tampoco puede colmar el mínimo de exigencias interpretativas que pide este privilegio (59). El conjunto de referencias interpretativas (teleológicas y procesales), como hemos visto, impiden que hoy en día pueda justificarse este privilegio en principios de estricta justicia (60).
VII. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS CREDITOS BENEFICIADOS POR ESTE PRIVILEGIO
Actualmente el conjunto de créditos que pueden verse beneficiados por el privilegio refaccionario inmobiliarios es amplísimo. Basta que el crédito esté conectado con la actividad refaccionaria: ya sea por un contrato o por un mero hacer. Para entender este curioso fenómeno --en una figura de interpretación estricta-- hay que saber que el concurso de acreedores se configuraba desde la comunidad de bienes, lo que facilitaba una justificación de este privilegio sobre la idea de la "verio in rem". En segundo lugar, es a través de este argumento por el que la Jurisprudencia iría ampliando los créditos que podían verse beneficiados de este privilegio: al principio, por razones estrictas de justicia del caso; después por la propia inercia de la idea de la "versio in rem". En este apartado examinaremos esta evolución Jurisprudencial desde las sentencias más significativas en el proceso de ampliación del privilegio refaccionario inmobiliario; en segundo lugar, estableceremos el concepto de privilegio refaccionario inmobiliario que hoy tiene nuestro Derecho, para después clasificar sobre este concepto los créditos que hoy podrían verse beneficiados por el privilegio refaccionario inmobiliario.
1. Evolución Jurisprudencial
La primera Jurisprudencia que podemos consultar acerca del privilegio refaccionario inmobiliario únicamente tiene en cuenta el préstamo de dinero para la refacción. En la STS de 31 de enero de 1861 (JC. 37), se resuelve el concurso entre el crédito por un préstamo para la refacción de una finca azucarera y la refacción proveniente de la función de administrador sobre dicha finca encomendada a uno de los acreedores en el concurso (a quien el deudor debía dinero por el anticipo hecho por el acreedor del precio del azúcar). La sentencia del Juzgado de la marina del apostadero de la Habana únicamente concede al acreedor preferencia sobre el crédito hipotecario en cuanto al crédito refaccionario derivado de la administración de la finca durante el concurso; por el resto lo posterga. La Audiencia de la Habana entiende como una sola partida todos los créditos del deudor. El recurso de casación interpuesto por el Banco no cuestiona la preferencia del crédito derivado de la refacción, pero sí el derivado del anticipo del precio. En este sentido, declara el Tribunal Supremo preferente la hipoteca inscrita frente a ese crédito. Más explícita es la STS de 12 de septiembre de 1862 (JC. 200), en la que se deja de declarar la preferencia de un crédito procedente de un mutuo por no haberse probado su destino refaccionario, diciendo, explícitamente: "Considerando que al establecer las Leyes de Partidas, que se citan en el recurso, la hipoteca legal en favor de los créditos procedentes del dinero prestado para la refaccionario de casas y otros edificios, respecto de estos bienes, exigen como circunstancia indispensable que el dinero se haya invertido en el objeto indicado". Lo que importa a la Jurisprudencia es la prueba de que realmente el destino de la prestación se ha invertido en la compra, refaccionario y reparación de la nave, edificio o tierra (STS de 30 de abril de 1868, JC. 115). Vigente la Ley Hipotecaria, se plantea ante el Tribunal Supremo el carácter real o personal del crédito refaccionario inmobiliario (STS de 2 de julio de 1868, JC. 2). Una empresa concesionaria del Estado de las obras de refaccionario de una vía de tren contrata con el Sr. Dehorter para que éste realice las obras de la vía (con aportación de materiales); éste a su vez subcontrata de la misma manera con D. Juan B. y D. Pedro de la S., y cede su posición en el contrato a D. Agustino B. Ante reiterados impagos los subcontratistas se dirigen frente a la empresa concesionaria y D. Agustino B. (interesa resaltar el ejercicio de una acción directa) La Compañía se opone: argumentando la incompetencia territorial del Juzgado, la falta de vínculo jurídico entre ella y los subcontratistas. Resuelta la cuestión procesal, en el procedimiento principal se abre una pieza separada para entender sobre la anotación preventiva de la demanda en base al art. 42 LH y el carácter refaccionario de su crédito. La Compañía se opone. Argumenta que ella ha cumplido con el Sr. Dehorter; que los demandantes carecen de derecho real alguno siendo arrendadores de obras a los que las Partidas no concede hipoteca tácita alguna. Tanto en primera instancia, como en la Audiencia se desestima la anotación preventiva. Casada la sentencia de la Audiencia, dice el Tribunal Supremo en el punto que nos interesa: "Considerando que al establecer la Ley Hipotecaria en los núms. 1.º al 5.º del art. 42 las anotaciones preventivas que tienen por objeto asegurar las consecuencias de un juicio, designa de una manera explícita las personas a quienes concede la facultad de pedir esta clase de anotación, y entre ellas comprende el núm. 1.º al que judicialmente demandare la declaración o modificación de cualquier derecho real: Considerando que en este caso se encuentra el acreedor refaccionario que reclama en juicio el importe de las obras, que han sido objeto de refacción, puesto que la cuestión litigiosa, que por este motivo se promueve, versa sobre el crédito que por la ley tiene carácter de hipotecario, y que como tal afectará a la finca refaccionaria". Es importante señalar que en la demanda se solicita se satisfagan créditos por las obras realizadas en la vía férrea, por el suministro de materiales y en otros conceptos, y que la sentencia sólo considera refaccionario el primero de los créditos, y por él declara haber lugar a la anotación preventiva. En la STS de 1 de diciembre de 1868 (JC. 135) se considera refaccionario según las Partidas el crédito entregado para la realización de unas obras, no exigiéndose contractualmente ninguna formalidad especial que sirva para justificar estos extremos y bastando, por tanto, que se acredite haber recibido la cantidad de dinero para realizar una obra y la inversión de la cantidad en la misma. Destaca en esta sentencia el que por el objeto de la sociedad prestataria se presuma la inversión de la cantidad de dinero en las obras (la falta de una prueba explícita en este sentido provocó que sentencias anteriores no reconociesen el carácter de refaccionarios a créditos derivados del préstamo). En el mismo año dirá el Tribunal Supremo: "Considerando que aun en la hipótesis de que el gerente de la sociedad no hubiese tenido facultades al crédito de que se trata la calidad de refaccionario, es lo cierto que dicho crédito es refaccionario, por cuanto los materiales de que procede se suministraron para la refaccionario de la vía, y que con efecto en el se emplearon, siendo indiferente el contrato que hubiese celebrado sobre el particular" (STS de 15 de diciembre de 1868, JC. 147).
En la STS de 27 de mayo de 1870 (JC. 172) se resuelve el supuesto en que una serie de subcontratistas de una obra impagados piden al dueño de la obra que les satisfaga el crédito que tienen frente a su contratista. En su defensa esgrimen el carácter refaccionario del crédito que tienen sobre la obra construida. El dueño de la obra (la mercantil La Peninsular), argumenta que el privilegio del crédito refaccionario se reconoce por las Partidas a quien contrata directamente con el dueño de la obra, y no a los subcontratistas; por ello, que la acción que tienen es personal frente al contratista. El Tribunal Supremo parece acoger esta argumentación, y la que le acompaña (referida a que, en cualquier caso, de ser refaccionario el crédito, al estar vigente la LH debería haberse anotado, cosa que no se hizo), pero en aras de una mejor justicia reconoce que de la prueba practicada existía un contrato verbal entre los subcontratistas y el dueño de la obra, por la que aquéllos se comprometían a terminarla y éste a no pagar lo que restaba a su contratista para, así, satisfacer los créditos de los subcontratistas. Por ello que se reconoce el derecho de los subcontratistas a cobrar sus créditos del contratista. Si nos fijamos no hubiese hecho falta al Tribunal acudir a esta argumentación y, obiter dicta, reconocer que la hipoteca legal privilegiada únicamente beneficia a quienes contratan con el dueño de la obra. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1868, JC. 2 (como ya hemos visto) había reconocido el derecho de anotación del crédito refaccionario a los subcontratistas por suministro de materiales en una obra. En cualquier caso, es patente la voluntad del Tribunal Supremo de que se satisfaga los créditos de cuantos intervienen en una obra.
En la STS de 11 de octubre de 1877 (JC. 52) no se reconoce como crédito refaccionario el de quien vendió "cochinilla" para poder sembrar una finca.
La STS de 16 de junio de 1886 (JC. 267) resuelve el conflicto que se genera cuando el contratista de las obras del ferrocarril de Gerona --Figueras--, punto de enlace con Francia, dejo de pagar a sus subcontratistas, ordenándoles suspender las obras. El contratista había recibido el encargo de la empresa concesionaria (Compañía del Ferrocarril de Barcelona a Francia por Figueras). En su demanda los subcontratistas ejercitaron la acción real hipotecaria y personal (deducida de los contratos) frente al dueño de la obra y el contratista conjuntamente. La Audiencia de Barcelona únicamente apreció la acción personal, rescindiendo el contrato entre el contratista y los subcontratistas, y obligando a aquél a devolver las garantías que aquéllos habían prestado y al pago de las cantidades que por sus trabajos y materiales les debía. Recurrida en Casación, el Tribunal Supremo, se argumenta como tercer motivo de casación: "Al absolver a la Compañía concesionaria del Ferrocarril propietaria de la vía férrea, de la demanda de que constituyera en la misma una garantía de los créditos refaccionarios de los actores y accesorios de los mismos créditos, debiendo dicha hipoteca subsistir hasta que éstos hayan sido completamente satisfechos, y absolviendo asimismo a la demandada para que se le condenara a que en subsidio de D. Alfredo Grimaldi pagase a los actores el todo o parte de aquellos créditos refaccionarios cuyo pago no lograse tal vez hacerse efectivo de dicho Grimaldi, había infringido la regla de derecho, según la que el acreedor refaccionario tiene la consideración y preferencia de hipotecario, regla establecida en la ley 1.ª, tít. 2.º, libro 20 del Digesto, por la 25, tít. 1.º, libro 12 del mismo Código, y de acuerdo con estas leyes, por las 26 y 28, tít. 13, Partida 5.º, y por las sentencias de este Supremo Tribunal de 13 de julio y 15 de diciembre de 1868, 11 de octubre de 1877 y 14 de abril de 1882, infringiéndose también los arts. 40, caso 7.º, 59, 60, 92 y 93 de la Ley Hipotecaria reformada, que en tanto reconocían el carácter de hipotecario al acreedor refaccionario, como que le concedían una serie de medios para que hiciera valer una hipoteca contra terceros, infringiendo, por último, el art. 105 LH, según el que las hipotecas sujetan directa e inmediatamente los bienes sobre que gravitan al cumplimiento de las obligaciones que garantizan, siendo tanto más manifiesta esta infracción cuanto que la Compañía demandada no había suministrado prueba alguna de haber pagado a Grimaldi las obras cuyo importe reclamaban los actores, no siendo por ello posible que la Sala la estime en ningún sentido". A lo que responde la Sala: "Considerando que la obligación de hipotecar por causa de refacción u otra es una obligación accesoria, y que no habiendo justificado los recurrentes ser acreedores, en concepto alguno de la Compañía demandada en segundo lugar, la absolución de ésta no infringe ninguna de las leyes que se citan en el tercer motivo del recurso sobre la naturaleza de la hipoteca y preferencia de los créditos refaccionarios sobre los medios de asegurarlos y sobre la eficacia de las hipotecas".
En la STS de 16 de octubre de 1886 (JC. 77) no se reconoce el carácter de privilegiado, frente a las hipotecas que el Banco de Londres y de los Condados tenía sobre los bienes de la Cia. Ibérica de Riegos, al crédito de un contratista encargado de la reparación de los canales del río Esla, al no estar anotado.
Promulgado el Código Civil, el Fto. 1.º de la STS de 19 de diciembre de 1894 (JC. 66) se dice: "... cuyos preceptos legislativos establecen todos preferencia en favor de los créditos sobre otros más antiguos, siempre que hayan servido para comprar, fabricar o reparar nave o edificar casa o comprar tierra u otros semejantes; preceptos que la sentencia limitaba a los casos de rehacer o conservar los edificios urbanos o las naves, excluyendo así los beneficios de las mismas leyes a los que entregan sus capitales o materiales para construirlas; con lo cual se infringe, además la doctrina legal de tener el carácter de refaccionarios los créditos contraídos para atender la refaccionario de la finca, según declara la sentencia de este Supremo Tribunal de 13 de abril de 1882 y otras".
La STS de 30 de octubre de 1909 (JC. 41) dirime el mejor derecho de dos constructores ante el impago de la Compañía del Ferrocarril Metropolitano de Madrid. La curiosidad de la sentencia se encuentra en que uno de los constructores intenta calificar su crédito de acuerdo al art. 913.c), 914.2.º y 916 del Código de Comercio. Se intenta por el recurrente utilizar la preferencia que el Código de comercio confería a los trabajadores. El Tribunal Supremo equipara los dos créditos como créditos por un contrato de obra. Lo curioso de la sentencia es que niegue a este crédito el favor de refaccionario. Porque, efectivamente lo hace, respondiendo al motivo casacional tercero (que lo ubica en el art. 1923.5.º CC para así, por ser más reciente su crédito, valerse de la preferencia especial del art. 1927.3.º), y lo argumenta en base a que no es un crédito salarial [art. 913.c) CCom.]: "... puesto que comprende el importe del ajuste total de una obra ejecutada que no es dable confundir con el crédito personal de operarios por razón de jornales invertidos en la misma, ni, consiguientemente, puede ser considerado como refaccionario a los afectos de los art. 1923, núm. 5.º, y 1927, regla 3.ª, del Código Civil".
La STS de 11 de junio de 1928 (JC. 26) considera acreedor refaccionario a quien pone materiales y trabajo en una obra por cuenta del contratista. Se delimita la misma por lo efectivamente desembolsado en la obra, excluyendo por tanto los créditos del subcontratista frente a su contratista, y así también esta acción elude las excepciones que pudiesen surgir por la relación entre el dueño de la obra y el contratista.
La STS de 21 de mayo de 1987 (JC. 312) en sus Ftos. 1.º y 2.º hace un recorrido por la doctrina y la Jurisprudencia sobre el privilegio del crédito refaccionario que por su interés tomamos literalmente: Fto. 1.º: "(...) El primero parte de la idea restrictiva, predominante en la doctrina científica, de considerar como tal solamente al nacido de un préstamo destinado a la construcción, conservación o reparación de una cosa y dice fundamentarse en el espíritu de la Ley Hipotecaria que, sin definirlo, habla en su art. 59 de la anotación que puede pedir el acreedor refaccionario por las cantidades que "anticipare", recogiendo la postura adoptada por el Derecho romano y las Partidas, siendo así que del contrato de ejecución de obra no se deriva que el constructor concediera préstamo alguno al propietario demandado, pactándose el pago del precio contra la entrega mensual de una certificación de la obra ejecutada y, aunque revisable, habría de determinarse con arreglo a un presupuesto unido como anexo al contrato, a parte de que el principio de par conditio creditorum obliga a interpretar los privilegios de los acreedores restrictivamente. La Sala de instancia señala que la ampliación del concepto, que se abre paso en la más moderna doctrina, atiende a precedentes históricos más próximos, cuales el art. 1927, apartado segundo, del Proyecto de 1851, que otorgaba privilegio especial a los "gastos de refaccionario y reparos mayores... sobre los bienes que los causaron" y el art. 1874 del propio texto al mencionar como titulares de esos créditos a los "arquitectos, empresarios, oficiales, obreros y los que suministran materiales al propietario para la refaccionario o reparación de sus edificios u otras obras..."; que una interpretación sistemática del art. 59 de la Ley Hipotecaria permite también ampliar el concepto primitivo, al contemplar el art. 60 "la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos" o que su anotación exige que consten "los datos suficientes para liquidarlos al término de las obras contratadas", pudiendo comprenderse en la estructura y objeto del préstamo también los materiales, cual en la sentencia de 30 de diciembre de 1896, o sustituir la palabra préstamo por prestación; y que para indagar el sentido de cuáles sean los créditos refaccionarios tiene poco valor la interpretación literal, pero que la sistemática lleva a buscar coherencia entre los arts. 1922.1.º y 1923, apartados tercero y quinto, refiriéndose aquél a "los créditos por refaccionario, reparación, conservación...", por más que el primero suponga la naturaleza inmueble de los bienes objeto de la refacción, siendo la finalidad de la norma refaccionaria, no sólo que el patrimonio del deudor recibe una plusvalía que refuerza la garantía de los derechos de los demás acreedores sino también el fomento de la construcción por el quehacer de quien la lleva a cabo y aplaza la satisfacción de su crédito hasta un tiempo futuro, actividad socialmente beneficiosa, que por serlo debe ser tutelada (...)"; y sigue el Fto. 2.º: "La acertada exégesis realizada por la Sala de instancia, resumida anteriormente, se refuerza con la doctrina Jurisprudencial y así, respecto a la coherencia que debe buscarse en el tratamiento de los bienes muebles e inmuebles, conviene recordar que la sentencia de 11 de octubre de 1894 estableció, en relación con el art. 913 del Código de Comercio, que el precio consistente en el precio de una tubería de hierro vendida a una Compañía de aguas que se utiliza unida al inmueble donde se elevan las aguas es refaccionario y preferente; la de 30 de diciembre de 1896, en ocasión de un contrato para la ejecución de parte de un tendido de una línea férrea obtenida por el contratista anotación del contrato en el Registro de la Propiedad, (...) aclara que los anticipos en metálico y materiales hechos por el empresario de unas obras para la ejecución de las mismas tienen el carácter de crédito refaccionario pues implican la existencia de un préstamo hecho por el empresario al dueño, respecto a cuya inversión en los bienes refaccionarios no cabe dudar (...); y la de 26 de marzo de 1976, cuyo objeto litigioso era relativo a la catalogación de un crédito que tenía el demandante frente a una empresa, incursa en suspensión de pagos, a consecuencia de trabajos y suministros de materiales empleados en montajes eléctricos de un edificio industrial, para determinar su carácter preferente o no, siendo calificado de refaccionario tanto por el Juzgado como por la Audiencia (...). En definitiva: el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan contribuido de modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, y a la palabra "anticipar" que usa el art. 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra "cantidad" una referencia a la valoración y determinabilidad a la que alude el art. 1273 CC, máxime cuando el art. 60 de la Ley habla de "dinero o efectos en que consistan los mismos créditos" (...)". Este es el concepto amplio que se mantiene de forma constante hasta hoy (STS de 21 de julio de 2000, aunque sin pronunciarse sobre el concepto lo presupone la STS de 20 de septiembre de 2001).
En definitiva, podemos concluir: Que la primera Jurisprudencia sobre el privilegio refaccionario inmobiliario únicamente considera privilegiado los créditos procedentes de préstamos para la refacción, exigiéndose la prueba de su destino efectivo a la misma. Una vez promulgada la Ley Hipotecaria llegan al Tribunal Supremo un número cuantioso de recursos motivados por la frustración en el pago de los créditos de subcontratistas. Las grandes obras públicas que por esas fechas se acometen en España y el uso de la técnica de la subcontratación para realizarlas generará esta serie de problemas. Los casos más importantes se refieren a obras en la construcción de vías y canales. El Tribunal Supremo se ve en la disyuntiva de, por un lado, no poder reconocer este privilegio a más acreedores que los que han anotado su crédito y, por otro, la necesidad de hacer justicia frente a los fraudes que sufrían los subcontratistas. Aquí empieza la extensión de este privilegio. Fijándose el Tribunal Supremo en el destino de la prestación, primero quitó importancia al contrato del que traía causa, después debilitó la calidad de la prueba de la efectiva inversión del dinero (presumiéndose ésta), dejando por último disfrutar de este privilegio a cualquiera que demostrase haber hecho algún tipo de impensa en la obra. El problema frente a los subcontratistas que no tenían ningún derecho frente al comitente y, por lo tanto, no podían anotar su crédito, el Tribunal Supremo lo resolvió en algún caso concediendo un valor similar a la anotación de la demanda (STS de 30 de abril de 1868), en otros consideró que existía un contrato verbal con el comitente (STS de 27 de mayo de 1870). No obstante, si no aparece en el procedimiento ningún hecho del que pueda servirse el Tribunal Supremo para ayudar a los subcontratistas, y se plantea la posibilidad de una acción hipotecaria de estos, el Alto Tribunal no lo reconoce por no existir ningún contrato con el comitente (STS de 16 de junio de 1886). Una vez vigente el Código Civil, los subcontratistas dispondrán de la acción directa del art. 1597 CC para proteger sus créditos(61), no obstante el concepto ya se había ampliado demasiado y así es como se mantiene hasta el día de hoy.
2. Concepto
La evolución Jurisprudencial respecto del privilegio refaccionario inmobiliario ha dado lugar a un concepto que se concreta en estas dos notas: 1) el tener relación causal con la obra o reparación (62), y 2) que el crédito sea contra el comitente. El primer requisito de manera funcional determinará cuál vaya a ser el objeto y monto del crédito (plusvalor). El segundo requisito funcionalmente se concretará en determinar la persona del deudor. Los dos requisitos en conjunto han de ser comprensibles desde la finalidad del privilegio. Desde aquí también es posible entender como única finalidad del mismo la de fomento de la actividad constructora y reparadora de inmuebles (63). A continuación estudiaremos los créditos que conforme a estos criterios pueden verse hoy privilegiados como refaccionarios.
3. Clasificación
Seguiremos el criterio clasificador por el que hasta hoy se han sistematizado y estudiado los créditos que pueden beneficiarse del privilegio refaccionario inmobiliario atendiendo a que su origen sea o no contractual (64).
A) Créditos derivados del contrato de obra
Los créditos derivados del contrato de obra son para los que en principio está pensado el privilegio refaccionario inmobiliario. En estos créditos la finalidad del privilegio da pleno sentido a los requisitos exigibles para el mismo.
a) Créditos provenientes de contrato de obra
Disfrutarán del privilegio refaccionario los créditos provenientes del contrato de obra (arts. 1544 y 1588 CC); se entiende por contrato de obra aquel en el que una de las partes se obliga frente a la otra a realizar alguna prestación de hacer, ya sea con suministro o no de materiales.
i) En el caso de que el contratista únicamente se obligue a prestar una actividad o industria, el Tribunal Supremo en alguna sentencia no consideró este crédito como refaccionario. No obstante, en la actualidad se admite con unanimidad que tendrá carácter de refaccionario.
El monto de este crédito estará formado por la contraprestación que el comitente se hubiese obligado a pagar pero, además, por el beneficio que se hubiese dejado de obtener. Desde la primera Jurisprudencia que puede consultarse sobre esta materia, observamos cómo la mayoría de los casos que se resuelven son del tipo de incumplimiento con los subcontratistas o contratistas de mala fe. Hemos visto ya una sentencia esclarecedora al efecto, en la que se condena, frente a la omisión de la Audiencia, a pagar los daños y perjuicios producidos además de las prestaciones contractuales a las que el comitente se obligó. Creo que es la evidencia de esta mala fe, o incumplimiento injustificado, lo que lleva al Tribunal Supremo a resarcir el daño emergente y el lucro cesante. Una Jurisprudencia más moderna justifica el privilegio en el crédito por los beneficios perdidos sobre la base de que se pretende fomentar la construcción con este privilegio. Parecería que un fundamento del privilegio refaccionario sobre el enriquecimiento injusto o la actividad de fomento lleva a distintas apreciaciones del monto de la responsabilidad.En una justificación de este privilegio sobre la idea de fomento de la actividad constructora y reparadora de inmuebles no es necesario ir más allá en el monto del crédito que la prestación satisfecha. Opino que en esta materia se ha venido a mezclar los problemas sobre responsabilidad contractual y extracontractual. Si el problema ya es confuso cuando se trata directamente, aún se enturbia más cuando se analiza desde algo tan ajeno como un privilegio concursal. La cuestión debe tratarse directamente desde la naturaleza de este privilegio, el cual únicamente beneficiará a los créditos derivados de prestaciones en la obra que hayan contribuido a aumentar su valor. Desde aquí es evidente que solamente estas partidas gozarán del privilegio.
ii) En el supuesto de que el contratista se obligue a poner los materiales, o en el supuesto de que exista un suministrador distinto del contratista.
Hay unanimidad Jurisprudencial y doctrinal en reconocer la cualidad de refaccionario a estos créditos (tanto si provienen de un contrato de compraventa o suministro). Matiza Encarna CORDERO LOBATO que el privilegio refaccionario únicamente podría disfrutarlo aquel que aportó materiales y éstos se incorporaron a la obra, pero aquel cuyos materiales no llegaron a incorporarse únicamente gozará del privilegio del art. 1922.1.º CC (65). Desde el planteamiento metodológico de esta Profesora y las conclusiones que alcanza se pregunta si este tipo de acreedores pueden acceder al mercado de garantías. Pienso que no hace falta acudir a la LHMob. y la LVBMP para comprobar si estos acreedores pueden o no disfrutar de garantías de forma convencional. Actualmente está reconocido por la Jurisprudencia que el número de derechos reales de garantías no es típico, existiendo libertad de pacto sobre las mismas (art. 2 LH y art. 7 RH). En este sentido: sí pueden disponer estos acreedores de las garantías que pacten. Pero no por ello dejaran o no de disfrutar del privilegio refaccionario inmobiliario. El contenido de éste ha de ser limitado no de forma interpretativa (criterios de eficiencia), sino que ha de estar suficientemente perfilado ya legalmente (66).
b) Créditos de los agentes en la edificación
En cuanto a los créditos derivados de la actividad desempeñada por los agentes cualificados de la construcción, la dificultad estriba en saber si la actividad que cada uno despliega supone una aportación a la obra. Siempre ha resultado complicado saber de qué manera y cuándo la idea llega a constituir la cosa. Es evidente que sin la idea del arquitecto es imposible el edificio; además es esa misma idea la que en muchas ocasiones da al edificio su mayor valor. Por otro lado, hay un proceso de concreción ideal desde la proyección del edificio hasta su materialización, en la que éste puede sufrir cambios importantes, a veces incluso determinantes para su viabilidad.
No creo que el examen de la responsabilidad de los agentes especialmente cualificados en el proceso de refaccionario desde su responsabilidad por "ruina" nos ofrezca alguna solución. Tanto la Jurisprudencia, como actualmente la Ley sobre Ordenación de la Edificación, contemplan la actividad de estos sujetos desde su responsabilidad, e intentan, en lo posible, adecuarla al régimen de mancomunidad y, en su caso, solidaridad. Pero desde la perspectiva del privilegio refaccionario inmobiliario, y la justificación que del mismo ofrece la Jurisprudencia, se trataría de saber hasta qué punto la actividad de estas personas supone un incremento en el valor de la cosa. En este sentido creo que se logra una mejor definición de estas actividades desde el régimen de la propiedad intelectual. Dentro de este régimen podemos entender la actividad de los arquitectos y aparejadores desde la "obra" y, en concreto, desde el incremento de valor que para la misma supone su actividad. Esta idea además es coherente con el análisis de este privilegio en su espacio de realización: el concurso. Disfrutarán así los agentes cualificados intervinientes en el proceso constructivo del privilegio salarial, que es al que se remite el art. 54 RDL 1/1996, de 12 de abril, por derechos de propiedad intelectual (privilegio preferente al refaccionario inmobiliario).
En el supuesto de sustitución procesal del Colegio Profesional del art. 5.p) de la Ley de Colegios Profesionales de 1974: "encargarse de las percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales, con carácter general o a petición de los interesados, en los casos en que el Colegio tenga creados los servicios adecuados y las condiciones que se determinen en el Estatuto del Colegio". El Colegio Profesional, a solicitud del interesado, es quien ejercita la acción procesal. En este caso no hay ningún crédito del que sea titular el Colegio ni, así, ningún privilegio predicable del mismo.
c) La concurrencia con la acción directa del artículo 1597 CC
Por lo que se refiere al crédito de los titulares de la acción directa del art. 1597 del Código Civil, éste establece una acción directa frente al comitente a favor de los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista.
El art. 1597 CC tiene su antecedente en la Codificación Francesa, su razón no parece muy clara, pero lo que sí se observa tanto en Francia como en España es la dificultad que tiene la Jurisprudencia antes de la Codificación para hacer responder a los dueños de las obras frente a los subcontratistas. No era nada infrecuente en esta época que los contratistas hiciesen del subcontrato un medio de fraude en las grandes obras públicas y que, al final, quien no cobrase nada fuesen los subcontratistas que sí habían trabajado (67). La dificultad con la que tropieza constantemente la Jurisprudencia anterior al Código Civil, es la de que, por un lado, no hay una acción personal de los subcontratistas frente a los comitentes y, por otro, tampoco tienen una acción real frente al dueño de la obra. Antes de la Ley Hipotecaria la Jurisprudencia había reconocido que la acción del contratista era real y personal a la vez, pero tras la Ley hipotecaria, y al exigirse inscripción del privilegio para que éste resultase eficaz, el subcontratista se quedaría sin este argumento y sin la posibilidad de inscribir su crédito frente al comitente. Pensemos además que el subcontratista tampoco disfrutaba del privilegio salarial del art. 914 CCom., con lo que su situación a la hora de afrontar las situaciones de impago era muy comprometida. Esta situación es la que creemos explica la introducción del art. 1597 CC, y el que no sea, al menos en sus orígenes, una acción privilegiada.
Con esta acción se legitima en primer lugar, para el ejercicio de la acción que describe a aquellos que han puesto su trabajo en una obra (68). Sujetos éstos que hay que entender en un sentido muy amplio:
• i)La acción directa de los trabajadores del contratista y subcontratista:
Hay que entender que esta acción la disfrutan las personas que ponen su trabajo o materiales por requerimiento del contratista o subcontratista. Por trabajo hay que entender todo aquel que no es calificable como laboral (los trabajadores asalariados disfrutan del superprivilegio del art. 32.2 ET), y dentro de éste: tanto el manual como el intelectual (arquitectos, peritos, ingenieros, técnicos etc.), ya tenga su causa en un contrato o en una actividad.
Acreedores directos pueden serlo no sólo los del contratista sino también los del subcontratista. En este caso se exigirá una concatenación de créditos (69); concatenación que se habrá de examinar desde el resultado de la obra, para así observar si el crédito de que se trate disfruta o no del privilegio concursal refaccionario.
• ii)La acción directa del subcontratista de obra:
Pienso que esta acción nace pensada especialmente para el subcontratista (70).
No hay diferencias entre las prestaciones que pueden realizar el contratista y el subcontratista; ambos, además de poder realizar un trabajo, pueden poner materiales en la obra. Por lo tanto, lo dicho vale para el contratista como para quien contratase el comitente para que pusiese los materiales.
El art. 1597 CC señala que son acreedores directos los que ponen materiales en una obra en virtud de cualquier contrato celebrado con el contratista (71). Señala Pablo SALVADOR CODERCH que es posible el ejercicio de la acción directa por la entrega de materiales, sin que sea preciso que los mismos se hayan empleado en la obra (72). En este caso, sí existiría acción, pero no privilegio (Cfr. no obstante art. 1922.1.º CC) (73).
B) El privilegio de los créditos por obras realizadas al margen del contrato de obra
Al margen del contrato de obra, quienes han puesto el acento de la razón de este privilegio en el destino de la prestación, o han encontrado en este destino y los principios que regulan la comunidad de bienes --de manera más consecuente-- razones de justicia que justifican este privilegio, amplían notablemente el número de créditos que pueden privilegiarse por refacción. Como venimos repitiendo, todos estos supuestos vienen condicionados por un entendimiento inadecuado actualmente del concurso de acreedores como una comunidad de bienes, en el que hay que pagar al "comunero" que realiza los gastos de conservación de la cosa (74).
a) Supuestos de Impensas en Cosa Ajena
Nuestro Ordenamiento prevé ciertos supuestos en los que se produce una situación trilateral a causa las mejoras que realiza quien usa y disfruta de la cosa sirviéndose de otra persona. En el art. 453 CC se establece: "los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan./Los gastos útiles se abonaran al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa".
Lo mismo sucede cuando el nudo-propietario no hace las reparaciones necesarias para el mantenimiento en buen estado de la cosa; en este caso, el usufructuario podrá realizarlas y exigir al nudo propietario que le satisfaga el aumento de valor de la finca (art. 502 CC). Asimismo, la Comunidad de propietarios dispone del privilegio que le concede el art. 9.5.º LPH. También, el arrendatario rústico tiene, respecto de las cantidades que deba pagarle el arrendador (por los gastos y mejoras reembolsadas de acuerdo con lo establecido en los arts. 47 y ss. LAR), los mismos privilegios y garantías del acreedor refaccionario (art. 64 LAR) (75). De la misma manera, el tercer poseedor de la finca hipotecada es el que, antes de que se satisfaga el crédito hipotecario, ha de cobrar las mejoras no separables, sin menoscabo de la finca a la que no se extienda la hipoteca (art. 113 LH).
Todos los problemas interpretativos de este conjunto de normas derivan de la similitud que la situación que regulan ofrece respecto de la contemplada en el art. 1597 CC. Las preguntas por ello se encaminan a dilucidar el posible derecho que el ejecutor de la obra pudiese tener frente al dueño de la misma. No obstante, hay que tener presente que el art. 1597 CC intenta resolver de manera excepcional una serie de situaciones injustas producidas por el mal uso de la subcontratación. Por ello, tanto el carácter de la norma, como el ámbito para el que está pensada, como el tipo de relación a la que se aplica impide asimilar otros supuestos al que la misma contempla. La finalidad de todo este conjunto de normas es la de imputar el riesgo proveniente de la cosa al dueño de la misma y, en este sentido, hacerle responsable de los gastos y mejoras hechas en la misma. Cuando el art. 12 LH dice que "cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad, transformación, siempre que unas y otras se hayan costeado por el nuevo dueño..." está señalando que la extensión de la hipoteca sobre las mejoras será posible cuando el dueño satisfaga al tercer poseedor su importe. En materia de arrendamientos sucede otro tanto: en caso de que el arrendatario haga las reparaciones necesarias para conservar el inmueble, el dueño de la obra vendrá obligado a satisfacer su importe (arts. 1554.2.º CC y 21.1 LAU de 1994).
La Ley únicamente ha previsto privilegios respecto del arrendatario, de la Comunidad de Propietarios..., y no de los que intervengan en la construcción como terceros. La razón estriba en que tanto el arrendatario como la Comunidad de Propietarios ejercitan una acción personal y una real, basada en sus facultades sobre el dominio de la finca. El tercero impagado que interviene en nombre de estas personas únicamente tiene una acción personal frente al arrendatario, el edificante (arts. 361 y ss. CC) (76), el usufructuario... y, en su caso, la acción del art. 1111 CC. Pero en este punto nos aparece un nuevo problema: en los supuestos (art. 12 LH o art. 361 CC) en que la obra no pasa a ser propiedad del dueño del edificio, sino que pertenece al tercer poseedor de buena fe o edificante de buena fe, tendría algún tipo de privilegio. En caso de concurso del dueño del edificio, imaginamos que la predetracción que utilizaría el tercer poseedor (art. 113 LH) o el edificante de buena fe (art. 363 CC), dejaría a salvo su derecho. En caso de concurso de éstos, el constructor debiese disfrutar de ese privilegio, ya que su impensa aumenta el valor de algo que no tiene su comitente (el edificio).
Otra serie de supuestos son aquellos en los que el comitente de la cosa mejorada es un administrador del patrimonio en el que se integra el bien, que desempeña una función representativa (piénsese en padres, tutores, representantes del declarado ausente). En el caso de obras sobre el patrimonio ajeno contratadas por el representante legal, el contratista podrá instar la ejecución del bien mejorado perteneciente al representado, en la que disfrutará de la calidad de acreedor refaccionario (art. 1923.5.º CC a no ser que el juez autorizase la anotación preventiva del crédito).
El caso del comprador de piso futuro es paradigmático, ya que este comprador reúne las cualidades de consumidor y de financiador de la obra. El tema ha sido abordado por la literatura jurídica desde muy distintas posiciones (77). La mayor parte de las veces con el fin de procurar a este comprador algún tipo de garantía para que sus derechos no se viesen frustrados en la compraventa. La Ley de 27 de julio de 1968 y la actual Ley de Ordenación de la Edificación, si bien ofrecen garantías y mecanismos de control para la actividad del constructor, lo cierto es que, en la práctica, la diferencia de posición de poder entre el comprador y el vendedor hace que, en múltiples ocasiones, estas garantías resulten papel mojado.
Sólo nos vamos a referir a la posibilidad de si el comprador de piso futuro puede o no gozar del privilegio refaccionario inmobiliario. No cabe duda, a la vista de la obligación que la Ley 57/1968 impone al constructor de señalar una cuenta en la que se ingresen las aportaciones del comprador y, además, que dichas aportaciones se destinen a la refacción, de que el comprador financia la obra. Así, y a la vista del estado actual de la Jurisprudencia, no importa el tipo de contrato del que se derive la refacción, evidentemente el comprador de piso futuro estará privilegiado (78).
b) Supuestos de Impensas en Cosa Propia
i) Régimen aplicable al abono de mejoras de bienes en comunidad ordinaria. Aplicación analógica a la comunidad hereditaria.
Dice el art. 395 CC que: "Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio"(79). Dice Miquel GONZALEZ que este precepto legitima al comunero para realizar por sí solo estos gastos (80). El precepto afianza el derecho de que la cosa se mantenga en su estado actual frente, incluso, a la mayoría.
Se opina que el condómino que procuró las impensas para la conservación de la cosa común dispondrá de un crédito contra sus copartícipes que deberá ser considerado refaccionario en caso de conflicto con otros acreedores del comunero que no contribuyó en proporción a su cuota (art. 393 CC) a los gastos comunes. Es más, si en el momento de la división de la cosa común el crédito no hubiera sido satisfecho, dada la remisión del art. 406 CC a las normas sobre división de herencias, sería de aplicación lo establecido en el art. 1063 CC: en la división de la cosa, los condóminos deberán abonarse recíprocamente las impensas que fueron necesarias para la conservación de la misma. Y, en el caso de que la cosa común se hubiera subastado, el comunero podrá deducir su crédito del precio de enajenación, siendo sólo distribuible entre los condóminos el precio restante (STS de 12 de junio de 1942).
No obstante, no creo que el condómino que realizó los gastos de conservación de la cosa disponga de ningún privilegio refaccionario frente a aquel que no los hizo. El hecho de no satisfacer esos gastos supone una renuncia a cuota sobre la propiedad común (art. 395 CC). Los acreedores que quieran satisfacer el crédito que tengan contra el condómino deudor sobre el bien comunal habrán de convertirse en deudores de la comunidad (art. 1111 CC).
ii) Los créditos por realización de obras en los elementos comunes de un inmueble en régimen de propiedad horizontal.
Tal como se establece con carácter general para todo tipo de condominio (art. 395 CC), el copropietario está obligado al pago de los gastos de conservación de los elementos comunes. A tales efectos, el párrafo 1.º, del núm. 5, del art. 9 LPH establece que es obligación de cada copropietario: "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". El precepto sigue diciendo que: "al pago de estos gastos producidos durante el último año y la parte vencida de la anualidad corriente, estará afecto el piso o local, cualquiera que fuera su propietario actual y el título de su adquisición, siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferente a cualquier otro y sin perjuicio de las responsabilidades personales procedentes. En la escritura por la que se transmita el piso o local a título oneroso deberá el transmitente declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos o, en su caso, expresar los que adeudare; el transmitente a título oneroso, quedará sujeto a la obligación legal de saneamiento o por la carga no aparente de los gastos a cuyo pago esté afecto el piso o local". Por último el núm. 1 del art. 20 LPH establece que "las obligaciones a que se refiere el número quinto del art. 9, serán cumplidas por quien tenga la titularidad del piso o local, en el tiempo y forma determinadas en la Junta. Si no lo hiciere podrá el Presidente o el administrador, si éste hubiese sido autorizado por la Junta, exigirlo por vía judicial sin necesidad de requerimiento alguno previo, salvo que los estatutos exigiesen el requerimiento". Siendo el certificado del acuerdo de la junta título ejecutivo, a los efectos del art. 1400 LEC para decretar el embargo preventivo de los bienes del deudor.
El art. 9.5.º viene a configurar una carga oculta sobre la propiedad inmobiliaria, que, además, es preferente a cualquier otra: "Esa afección, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 1987 y de 1 de junio de 1989), supone un gravamen sobre la finca, una verdadera afección real al pago del crédito que, además, se declara legalmente preferente. Ello implica no sólo la posibilidad de repartir contra la finca para su cobro, cualquiera que sea el titular de la misma, sino también el anteponer la garantía de que goza a cualquier otra inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimen de Propiedad Horizontal, consta ya, aunque con cierta indeterminación, la carga que supone la afección real y su preferencia que vienen a formar parte del contenido de poder y responsabilidad del dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen. Cualquier hipoteca o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto, subordinados en su eficacia a la afección real y preferencia que por ley se reconoce a los créditos que ampara" (Fto. 2.º RDGRN de 26 de diciembre de 1999) (81). Es decir, supone excepción al régimen de prelación del Código Civil (82).
Por tanto, de poco va a servir siquiera el preguntarnos si este crédito disfrutará del carácter de privilegiado como refaccionario, ya que la utilidad que alcanza su calificación y graduación con el art. 9.5.º LPH absorbe aquella utilidad(83).
iii) Los derechos de reintegro por impensas en bienes comunes y privativos en el régimen de la sociedad de gananciales.
Dice el art. 1359 CC: "las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado".
Si analizamos los supuestos en que el cónyuge acreedor por razón de la mejora de bienes podría disfrutar del privilegio refaccionario en la liquidación de la sociedad, hay que tener en cuenta lo siguiente:
1.ºCuando se trate de derechos de reembolso por mejoras de bienes comunes, el cónyuge acreedor no dispondrá de ningún privilegio refaccionario. Porque la mejora tendrá carácter ganancial (art. 1359 CC) y no será suficiente con el reconocimiento entre los cónyuges del origen privativo de la impensa frente a terceros (art. 1324 CC). El art. 1373 CC puede dar la impresión de que es posible que los acreedores privativos de uno de los cónyuges no lleguen a hacer efectivo su crédito sobre la mejora privativa hecha en el bien común por el otro cónyuge. Pero pensemos que esto sería así si el cónyuge que realizó la mejora pudiese demostrar más allá de la confesión del otro que esa impensa era efectivamente privativa (art. 1324 CC), lo cual es difícil.
2.ºEn los casos de mejoras de bienes privativos que estuviesen a cargo de la sociedad de gananciales, el cónyuge que aportó bienes privativos para las mismas y que no pudo hacer efectivo su derecho de reintegro sobre el caudal inventariado, dispone de un crédito contra su consorte por el valor de la mitad del crédito insatisfecho. El crédito del cónyuge reunirá en este caso las condiciones para gozar de un privilegio refaccionario en la concurrencia con otros acreedores del cónyuge del deudor. No obstante, aparece la dificultad que hemos visto en el supuesto anterior (art. 1324 CC).
3.ºEn los casos de mejoras de bienes privativos que no estuvieran a cargo de la sociedad de gananciales, y que hayan sido realizadas mediante la aportación de fondos propios del cónyuge no propietario, el cónyuge que, en su caso, es acreedor personal de su consorte concurre con el resto de acreedores personales de éste. En este caso también disfrutaría del privilegio refaccionario; repetimos lo dicho en los supuestos anteriores respecto del art. 1324 CC.
VIII. ALGUNAS CONCLUSIONES A LA VISTA DE LOS PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LA ACTUALIDAD
Como vemos --tal y como se puede entender hoy el privilegio refaccionario-- en él se incluyen los más dispares créditos en los que pueda apreciarse una versio in rem. La primera reconducción que debería hacerse de la figura tendría que pretender su ubicación interpretativa dentro de su espacio natural: el fomento de la edificación. Y una vez allí, el análisis debería cuestionarse la racionalidad del privilegio refaccionario inmobiliario dentro del conjunto de garantías que los agentes de la edificación pueden contratar.
El estudio histórico que hemos hecho demuestra que el ámbito en el que nace y del que nunca se desliga el privilegio del crédito refaccionario inmobiliario, pese a otra serie de consideraciones sobre su justicia, es el de fomento de la construcción. Actualmente el espíritu que preside toda la nueva normativa referida a este privilegio es el mismo: el fomento de la actividad constructora y reparadora de edificios(84). La STS de 31 de enero de 2001 acoge este fundamento para declarar la validez de la concesión de este privilegio a las subvenciones prestadas por los entes públicos con finalidad refaccionaria. La cuestión por lo tanto es de si es oportuno seguir manteniendo este privilegio concursal con el fin de fomentar de alguna manera la construcción y reparación de inmuebles.La desafectación de la propiedad y el actual mercado hipotecario, a la vez, y coadyuvando al crecimiento económico desde la promoción del crédito, han convertido el negocio de la construcción y refaccionario en algo lucrativo (85), en el que no es necesario un privilegio como el refaccionario inmobiliario para fomentarlo(86). Hoy es incuestionable que la construcción es un sector económico tan importante que tiene en el afán de lucro su principal motor, tan es así que desde hace algún tiempo vienen apareciendo en este sector económico empresas de carácter internacional (87).
Dentro de este fenómeno de rentabilización del mercado de la construcción, es un hito no destacado suficientemente la aparición después de la Segunda Guerra Mundial de la figura del Promotor(88). Como persona especializada en la obtención de recursos, armonización de los distintos agentes que intervienen en la edificación, analista del mercado inmobiliario y agente vendedor en el mismo, a él corresponde el mérito de ser el optimizador del rendimiento económico en el sector de la construcción (art. 9 LOE 38/1999, de 5 de noviembre). Si en otras épocas, el fomento de la refacción requería medidas legales que paliasen los riesgos en la misma, o incluso, como hemos visto, que obligasen a la misma, hoy en día la refaccionario es un negocio en el que se quiere intervenir: financiando, aportando materiales, trabajando, comprando... Y esta amalgama de esfuerzos, repetimos, que hoy no está desordenada, que es el Promotor quien se encarga de que la intervención de estas personas sea óptima económicamente y, así, que el lucro que los distintos agentes intervinientes en la edificación corra el menor riesgo posible. En los años cincuenta y sesenta la "voracidad" inmobiliaria dejo señales legales de cómo lo que debía preocupar era el consumidor de viviendas y no sus agentes (Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas a cuenta del precio durante la construcción). Actualmente no existe el fundamento esencial que justificaba el privilegio refaccionario inmobiliario como manera de promocionar la construcción y reparación de edificios. Esto unido a lo cuestionable que, como hemos visto, es mantenerlo sobre posiciones de desequilibrio contractual o, desde la mecánica del concurso de acreedores, en la versio in rem, nos hace pensar que lo mejor sería aprovechar la que esperamos inminente Ley concursal para hacerlo desaparecer.
Fijémonos además que en la práctica --desde la aparición de la Ley hipotecaria-- este privilegio está abandonado. Los profesionales de la financiación acuden para asegurar su crédito a la hipoteca (89); por su parte, el consumidor ha visto protegido su crédito por los anticipos que hace sobre la vivienda futura de manera suficiente por el seguro obligatorio previsto en la disp. adic. 1.ª Ley de Ordenación de la Edificación (90); los trabajadores disponen de un superprivilegio salarial en el art. 32.2.º ET; las garantías que hoy se pueden pactar son amplísimas; y la Jurisprudencia ha ampliado tanto este privilegio que prácticamente a todos cuantos créditos aparecen en la construcción se les puede llegar a reconocer el carácter de refaccionarios. Esta situación propicia el desajuste que supone que puedan llegar a aparecer acreedores doblemente privilegiados: ya sea por la garantía que han contratado, o bien por otra garantía que además de la refaccionaria les reconoce la Ley. Aunque esto a algún autor no le suponga inconveniente, lo es. Desde el punto de vista concursal, no tiene ningún sentido que un acreedor aparezca doblemente garantizado. Pensemos que si varias garantías de un mismo crédito frente al deudor actúan en el concurso, sólo la de mejor rango será la que merezca la pena al acreedor: en una buena técnica legal bastaría con reconocer ésta. Incluso pensemos en el caso de que una de las garantías actuase en el concurso y la otra en el patrimonio del fiador (seguro de caución), resultaría que el acreedor podría por un mismo hecho cobrar dos veces y, así, enriquecerse a costa del resto de acreedores que verían mermado el patrimonio del deudor a causa de las primas que hubo de satisfacer del seguro.
Una vez constatada la falta de razón de este privilegio desde el punto de vista económico, jurídico y práctico, quiero subrayar el "suicidio" técnico que ha supuesto la STS 3.ª de 24 de febrero de 2000 frente a la utilidad práctica que pretendía darle el Reglamento Hipotecario de 1998. El art. 42.8.º LH dispone que podrá pedir una anotación preventiva sobre su crédito el acreedor refaccionario mientras duren las obras que sean objeto de refacción. A su vez el art. 92 LH establece que la anotación a favor del acreedor refaccionario caducará transcurridos los sesenta días desde que terminaron las obras. Naturalmente, la mayoría de los créditos refaccionarios (sobre todo aquellos que provenían del préstamo de dinero para la refacción) tenían un tiempo de amortización superior al del término de las obras, lo que suponía que, si el acreedor refaccionario pretendía mantener la garantía de su crédito, éste debía transformar la anotación preventiva en hipoteca, acudiendo a un procedimiento de menor cuantía --durante el cual continuaba operando la anotación preventiva (art. 95 LH)--. Esta situación provocaba que los acreedores directamente acudiesen a la contratación de una hipoteca, y ello era la que sugería a la mejor doctrina una reforma a fin de regular este privilegio como una hipoteca legal expresa (91). Pues bien, la reforma del Reglamento Hipotecario a través del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, con la reforma del art. 155.4.º pretendía que el privilegio que analizamos tuviese la utilidad que hasta entonces, y por la técnica legal con la que estaba regulado, no tenía (92). Para ello, preveía que el cómputo del plazo de caducidad empezase con la fecha de vencimiento del crédito, y no de la obra; además se posibilita a que se pacte una prórroga del plazo de caducidad de hasta cuatro años --plazo general de caducidad de las anotaciones preventivas del art. 86 LH--. Como se sabe, la STS de 24 de febrero de 2000 declaró incompatible el momento que preveía la reforma para el inicio del cómputo con el previsto en el art. 92 LH (terminación de la obra). Nos encontramos así con las siguientes posibles situaciones:
a)Que se anote un crédito refaccionario sin prórroga. Esta es la situación que teníamos antes de la reforma.
b)Que se anote un crédito refaccionario en el que se prevea una prórroga de hasta cuatro años (art. 86 LH).
c)Que existan créditos refaccionarios cuyo término vaya más allá de los cuatro años del art. 86 LH.
Fijémonos que el periodo de caducidad se hace depender de un hecho extrarregistral, lo que impide que de oficio del Registrador proceda a su cancelación. Dato extrarregistral que, además, es incierto, ya que como muy bien se ha dicho ¿cuándo hay que entender que se termina la obra?: cuando el acreedor cumple con su prestación (y ésta puede ser ya exigible) o cuando la edificación está terminada (93). De manera que, en caso de cesión del crédito refaccionario, el cesionario puede creer tener una garantía que no tiene realmente, y que le resulta oponible. La antinomia de esta regulación con los arts. 32 y 38 LH (principio de publicidad material e inoponibilidad de lo no inscrito) es frontal. Cabría el argumento de que el cesionario podría acogerse al principio de buena fe registral, o que el conflicto que prevemos es muy improbable debido a que el deudor una vez satisfecho su crédito, lo lógico es que éste cancele la anotación (ver art. 207 RH) (94). No obstante, lo dudoso de estos argumentos, lo que sí queda evidenciado es la poca claridad de la reforma después de la "anulación" parcial del art. 155.4 RH por el Tribunal Supremo. En definitiva, que lo único que haya aportado la reforma sea la posibilidad de que el acreedor refaccionario pueda utilizar el plazo de caducidad del art. 86 LH, y el que subsistan todos los problemas que había antes de la reforma, me hace suponer que los acreedores continuarán acudiendo al mercado hipotecario, dejando que, como sucede desde 1863, este privilegio descanse en paz en nuestros Códigos.
Desde otro punto de vista, la relevancia de este privilegio en el conjunto de garantías que pueden aparecer en la construcción es muy pequeña. Nuestro Legislador no ha regulado este sector con la finalidad de corregir los desequilibrios que pueden aparecer en las relaciones contractuales, sino de forma asistemática: en el caso del privilegio refaccionario inmobiliario: sobre la idea de la versio in rem; para el supuesto de paliar la desprotección de los consumidores (Ley 57/1968, de 27 de julio): parece aplicarse la idea de desequilibrio contractual, lo mismo que en el caso de la acción directa del art. 1597 CC; otras veces, como sucede con la reciente disp. adic. 1.ª LOE (95) y la reforma del art. 155 RH, únicamente parecen incidir, ampliando el ámbito, en los criterios anteriores. Es indudable que la edificación plantea numerosos problemas jurídicos por la cantidad de agentes que en ella concurren y la desigualdad que entre ellos a la hora de contratar puede darse. Esta circunstancia provoca que en este sector sea necesaria una cierta racionalización de las garantías que pueden pactarse sobre el edificio. Con la Ley de Ordenación de la Edificación se ha perdido una buenísima oportunidad para regular esta materia. Estoy convencido de que en el momento en que el Legislador decida ponerse manos a la "obra" a la vista de las funciones, importancia económica y mecanismos de contratación de los agentes de la edificación, le resultará evidente lo innecesario de seguir manteniendo este privilegio (96). La idea que ha de presidir el sistema es la de dejar libertad a los agentes de la construcción para que pacten las garantías que crean convenientes y paliar el desequilibrio contractual cuando éste exista. En este sentido un ejemplo, muy mejorable, es el Alemán. Como enseguida veremos, la racionalidad que se ha ido introduciendo en el sistema de garantías en la construcción ha reducido la importancia de la hipoteca de seguridad sobre el edificio (nuestro privilegio refaccionario inmobiliario) a sólo los supuestos menos importantes económicamente, conjugando ordenadamente la protección del consumidor y los intereses de los agentes en la construcción que tienen un mayor peligro de resultar perjudicados con los intereses de las empresas promotoras y constructoras. El conjunto del sistema lo ofrecemos en su evolución histórica para que resulten lo más claras posibles las razones de las reformas al lector.
IX. LAS SOLUCIONES INSINUADAS DESDE EL MODELO DE LA NUEVA LEY DE GARANTIAS EN LA CONSTRUCCION DE ALEMANIA
Si bien es cierto que el concurso de acreedores en Alemania se llegó a entender desde principios deducidos de la comunidad de bienes, y en consecuencia algunos privilegios e hipotecas legales llegaron a justificarse desde la versio in rem, hoy el concurso de acreedores se estructura de forma funcional: de acuerdo estrictamente al principio de justicia distributiva: en el que de forma funcional se definen el principio de proporcionalidad y de preferencia. Por ello, cualquier privilegio o hipoteca no se justifica nunca desde el mismo, sino por razones ajenas al concurso de acreedores --evidentemente salvo los créditos privilegiados que nacen por razón del concurso--. Esta racionalidad del concurso ha propiciado a su vez una ordenación de los privilegios y garantías legales con razones ajenas al concurso y, así, que se interviniese en los distintos sectores en los que es necesario paliar las desigualdades que pueden aparecer entre los agentes que intervienen en el sector que se trate.
El sistema de garantías que se prevé en Alemania para el sector de la construcción tiene cuatro pilares que se soportan sobre la misma idea. La idea de la que se parte es la posición de desventaja contractual entre el contratista y el comitente. Este sólo está obligado a pagar una vez se haya realizado la obra. Este planteamiento no es distinto al que se tiene en nuestro Derecho, en el Derecho Francés o el Italiano. El riesgo que asume el contratista debía ser corregido de alguna manera y, así, aparece el primer pilar del sistema: el BGB estableció en su § 648 la hipoteca de seguridad en la refaccionario (trasunto en este Ordenamiento del privilegio refaccionario inmobiliario de los Ordenamientos latinos). No obstante, esta garantía resultaría insuficiente. Las guerras constantes en Alemania a finales del s. XIX y la necesidad de reconstruir ciudades enteras con una economía muy diezmada provocó que en el sector de la refaccionario proliferase el fraude y de esta manera se reveló también la insuficiencia de la hipoteca de seguridad. En 1909 aparecerá el segundo pilar del sistema: la Ley de garantías en las demandas por refaccionario (GSB). En ella se hace responsable de forma personal a los representantes de las sociedades dedicadas a la refaccionario del pago de los créditos a los que la sociedad no puede hacer frente. Esta medida además iría acompañada de la que obliga --tercer pilar del sistema--, so pena de suspensión de los trabajos, al comitente a ir satisfaciendo cantidades a medida que se ejecuta la obra (§ 16 VOB/B). Estas reformas no lograron equiparar del todo la posición de desventaja del contratista respecto del comitente. La superioridad del comitente provocaba que en los contratos que firmaba con sus contratistas éstos renunciasen a estos derechos. Además la práctica demostraba que muchos contratistas olvidaban inscribir su hipoteca de seguridad, y que los profesionales de la refaccionario (v. gr. los arquitectos) no estaban suficientemente protegidos. A todas estas desventajas se han remediado en buena medida por la Ley de condiciones generales de la contratación, y la reciente Ley de garantías en la refaccionario (BHSG) (en vigor desde el 1 de mayo de 1993) --cuarto pilar del sistema--.
La Ley de garantías en la refaccionario (BHSG) se integra en el § 648 BGB, y establece que el contratista pueda solicitar, en el momento que crea oportuno, que el comitente preste garantía hasta la altura del derecho previsto de remuneración para las prestaciones que realizará anticipadamente. En caso de que dicha garantía no se preste el contratista puede suspender las obras, y si se insiste en la negativa después de un segundo requerimiento, el contratista puede rescindir el contrato de obra. El § 648.ª BGB no sólo protege al contratista y subcontratista de la obra, sino que también al "trabajador de la obra" (Bauhandwerker). La noción de "trabajador" pretende abarcar todos lo supuestos de agentes que se benefician de la actividad constructiva, sin llegar a los operarios..., hablamos del contratista principal frente a su comitente, el subcontratista, frente a su comitente o contratista principal, etc. (97). En cuanto al arquitecto y al suministrador de materiales, estarán beneficiados por el § 648.ª BGB en la medida en que su actividad dependa de un contrato de obra; en el caso, por ejemplo, que el primero actúe como prestatario de un servicio, o el segundo por un contrato de compraventa, no estarán protegidos por esta norma (98). A los efectos del § 648.ª BGB "comitente" es la persona que contrata la obra; no tiene que ser necesariamente el propietario del terreno (cfr. § 648 BGB), se excluyen del círculo de personas obligadas a prestar este tipo de garantía los entes públicos. El § 648.ª, 7.º BGB tiene por ineficaz cualquier acuerdo que suponga la supresión o renuncia parcial a los derechos que reconoce. El control de la ineficacia se produce tanto para el caso en que el comitente pretendiese prevalerse de su posición económica fuerte, como en el caso de que fuese el contratista quien lo intentase (99).
En cuanto a la manera de determinar la altura de la garantía, habrá de considerarse el contrato que se haya firmado entre el comitente y el contratista o, en su caso, el arquitecto. La ley entiende que normalmente será imposible determinar con exactitud el importe de la obra (siempre hay imprevistos y añadidos posteriores a lo pactado), no obstante, si estas modificaciones constan, podrá pedirse la elevación de la garantía. Tiene mayor interés el caso en que se haya pactado (o bien en atención a lo previsto en la VOB) un sistema de pagos sucesivos (100). En este caso hay dos soluciones: a) pactar una garantía que cubra el importe total de las obras y que se vaya reduciendo según los pagos que vaya realizando el comitente; b) determinar una garantía por cada prestación que realice el contratista.
Esta garantía puede exigirse en cualquier momento, aunque ya hayan comenzado las obras. La ley no señala qué tipo de garantía puede exigirse, por ello son admisibles los distintos medios previstos en §§ 232-239b BGB (garantía bancaria, depósito de dinero o valores, prenda de créditos y valores del Estado, prenda de cosas muebles, hipoteca sobre el terreno (cfr. § 238 y 10807 BGB). En cualquier caso al comitente le corresponde la elección de la garantía y el derecho a sustituir una por otra. El pago de la garantía sólo puede realizarse bajo las condiciones del § 648.ª, 1 BGB, por lo que no será posible pedir una garantía a primer requerimiento.
La interferencia de esta garantía con la hipoteca de seguridad puede ser total. La ley elude la posibilidad de una doble garantía. En este sentido si se ha pactado la garantía del § 648.ª BGB no se podrá establecer una hipoteca de seguridad, salvo el supuesto que la garantía no cubra todo el riesgo de anticipo del contratista: en este caso podrá pactarse la hipoteca de seguridad por el resto (§ 648.ª, 4.º BGB) (101).
La Hipoteca de seguridad en la construcción (§ 648 BGB). La hipoteca de seguridad en la construcción únicamente asegura las prestaciones producidas por el contratista en la obra: el aumento de valor que la actuación del contratista ha producido en la obra (§ 648, 1.º BGB). La idea que preside esta normativa es la de evitar que el dueño del terreno adquiera la propiedad de lo incorporado en el mismo (§§ 94, 946 BGB). En muchas ocasiones esta hipoteca puede resultar inútil: pensemos en el caso de que la finca ya esté gravada. Incluso suele ser inútil como medio de presión que obligue al pago antes de que se puedan vender los pisos: en muchas ocasiones ya figuran en el Registro notas de transmisión a favor de los compradores. Su fuerza estriba en que limita muchas veces las posibilidades de financiación del comitente y, en todo caso, dicha hipoteca asegura el grado de los créditos que protege en el concurso de acreedores (102).
La BHSG ha supuesto importantes limitaciones a esta hipoteca de seguridad. Pensemos que ni los comitentes públicos, ni las personas privadas que contraten obras de pequeña entidad pueden acogerse a su protección, y que únicamente podrá establecerse la hipoteca si no se ha pactado otra garantía. De esta manera la hipoteca de seguridad queda reducida para cubrir pequeñas obras.
La eficacia de esta hipoteca está condicionada a su inscripción (ver §§ 13 y 19 GBO para la inscripción voluntaria del terreno y §§ 849 y 895 ZPO para el supuesto en que se haga judicialmente); a partir de la misma produce sus efectos. En caso de ejecutarse la hipoteca de seguridad se hará sobre el valor del terreno y por el importe de las prestaciones hechas en el mismo --corresponde al contratista esta prueba, § 1184 BGB--. Cuando se procede a la refaccionario en distintos terrenos --pensemos en el caso de grupos de casas en urbanizaciones-- la garantía se limita a cada obra individual (103). En caso de que la obra se realice en varios terrenos, pero se contrate en su totalidad, el derecho a la garantía alcanza a todos los terrenos edificables (§ 1132, 1.º BGB) (104). En la Jurisprudencia se ha planteado el caso del intento de eludir prestar la garantía aduciendo la persona no ser propietaria del terreno (estando éste a nombre de una sociedad); estos casos se han resuelto entendiendo que quien domina la sociedad económica y legalmente, aprovechándose además de las obras en el terreno, es propietario de la misma y debe prestar esta garantía (105).
El beneficiario de esta hipoteca debe tener un contrato de obra con el comitente. Por obra ha de entenderse no sólo la edificación, sino también, por ejemplo: obras públicas de carreteras, vías, pozos etc. Arquitectos, aparejadores e inspectores de obras (en cuanto que su actividad contribuye a la financiación de la obra) tienen sus prestaciones garantizadas, siempre que de alguna manera se incorporen a la obra, los subcontratistas carecen de este derecho (no están vinculados directamente con el comitente-propietario). Tampoco están garantizados los créditos por suministro de materiales, o proyectos de arquitectura si no llegaron a incorporarse a la obra (106). El principio de plusvalía es muy rígido, de manera que el contratista, por ejemplo, en caso de ejecutar la garantía sin haber terminado la obra únicamente puede solicitarla por las prestaciones efectuadas. La sentencia BGH NJW 1969, págs. 419, 421, plantea el problema de qué sucede si el comitente de manera culpable interrumpe la ejecución de la obra antes de que ésta comience. En este caso el arquitecto quería que se le pagase su trabajo y que se le indemnizase por haber perdido la garantía a causa de la rescisión. El BGH considera que únicamente sería resarcible ese concepto si semejante derecho hubiese nacido, lo que no sucedió, ya que la refaccionario nunca se inició.
En el concurso de acreedores esta hipoteca goza de un derecho de preferencia para el cobro (§ 47 KO), de forma que el beneficiario puede realizar la garantía al margen del propio concurso (§ 6 KO) (107). Es imprescindible para que abierto el concurso se produzca esta ejecución separada que la hipoteca este inscrita (§§ 14 y 15 KO). Hay que tener presente que el síndico de la quiebra puede impugnar la inscripción de la hipoteca de seguridad si se hizo en tiempo sospechoso (después de abierto el concurso, con conocimiento del acreedor de la suspensión de pagos...) (§ 30 KO). No obstante, en la apertura del concurso puede llegarse a anotar esta hipoteca mediante un interdicto provisorio: el § 772 ZPO únicamente prohíbe que después de la anotación de la apertura del concurso en el Registro se llevan a cabo actos de enajenación. Cuando el acreedor se inmiscuye en una conciliación, debe tener presente que la garantía que ha conseguido debe haber sido inscrita antes de los treinta días a la solicitud de la conciliación (§ 87 VerglO). En caso de acuerdo pierden las garantías su efectividad (§ 87 VerglO). Por último, en el supuesto de ejecución singular, la nota de hipoteca de seguridad se asimila en sus efectos a la hipoteca (§§ 9 y 48 ZVG). Puede suceder que la finca esté gravada con otras cargas reales, en este caso tendrá preferencia la primera inscripción (§§ 48 y 52 ZVG).
La Ley de garantías en las demandas por construcción (GSB) cierra los mecanismos de protección de los agentes que intervienen en la refaccionario. La BHSG y la hipoteca de seguridad son eficaces si se hace uso de ellos a tiempo: antes de la apertura del concurso. Se intentaba proteger con esta Ley a las personas que intervenían en la refaccionario pero que no habían podido disponer de ninguna garantía, asegurando que el dinero destinado a financiar la obra tuviera este destino. No obstante, después de su larga y polémica elaboración, solamente ocho de sus sesenta y siete artículos están en vigor para toda Alemania. Esta Ley hace responsables personales a los constructores por los créditos de la sociedad constructora insolvente. Así se les impone una serie de obligaciones cuya omisión supone una vinculación personal de su patrimonio a las deudas contraídas. Estas obligaciones son: a) la obligación de destinar efectivamente el dinero por refacción a la obra y al pago de quienes contratan para la misma (§ 1 GSB); b) la obligatoriedad del comitente y el contratista, en su caso, de llevar un libro en el que se detalle el destino del dinero que se ha prestado para la refacción (§ 2 GSB) (108); c) se prevén normas penales para el supuesto en que se hayan vulnerado intencionadamente las normas anteriores (§§ 5 y 6 GSB). Con esta Ley no se garantiza el efectivo pago de los créditos que se tengan frente al comitente y contratista de la obra, pero sí que se asegura la regularidad en el uso del dinero destinado a la refaccionario (cfr. § 823, 2 BGB). Los beneficiados por esta Ley son los mismos que lo están por la hipoteca de seguridad y la BHSG; por obra también se entiende lo mismo que en aquellas normas.
X. EL REGIMEN DE CONCURRENCIA DEL PRIVILEGIO REFACCIONARIO INMOBILIARIO
Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer a todos sus acreedores es cuando entra en juego la "ley del dividendo" (cfr. arts. 1925 y 1929.3.º CC). Todos los acreedores tienen derecho a satisfacer su crédito, pero siendo imposible satisfacer a todos completamente, habrá de distribuirse el patrimonio del deudor entre ellos, en proporción a la deuda que éste tuviese con aquéllos. El principio que inspira la ley del dividendo es de justicia distributiva: colocados en una misma situación todos los acreedores (insolvencia del deudor) se trata de aplicar cierta proporcionalidad en el reparto: tratando lo igual como igual, y lo desigual como desigual (109).
Este principio está sometido a matizaciones. La justicia distributiva procura una equidad en situaciones de "desigualdad" e "insuficiencia". Se aplica en situaciones críticas, cuya solución requiere de una imputación de los beneficios según los riesgos asumidos. Por ello, no es un principio que aparezca en las relaciones contractuales normales, sino que lo frecuente es que intente corregir los excesos a que éstas pueden dar lugar, o las crisis que en éstas se pueden producir. La base y fundamento de las relaciones jurídicas es la normalidad y, así, la conmutatividad y resarcitividad en las mismas. Estos son los principios que los agentes de la contratación tienen en mente cuando deciden asegurarse el cumplimiento de la obligación. La dificultad que se tiene por la doctrina para explicar por qué alguien que ha contratado una garantía tiene preferencia para cobrar su crédito por encima de otro acreedor que no la ha contratado está en que examinan la situación desde el principio distributivo, esto es, desde la crisis de la relación (110). Creo inexacta esta apreciación. La razón de la garantía --y el que deba respetarse en el concurso-- debe examinarse en el espacio natural en el que surge, no desde su crisis. La crisis pone en juego un aspecto de la misma (su efectividad para procurar el pago), pero su principal efecto (propiciar el contrato) ya se ha producido. El Legislador por ello, en el contexto de una economía liberal, debe respetar la efectividad de las garantías que se pacten. Es algo que le viene dado y sobre lo que no tiene plena discrecionalidad. Si en aras de la ampliación de la par condicio dejase inefectivas las garantías convencionales en el concurso de acreedores, aniquilaría la fuerza de la contratación: el progreso (111).
Esto es lo que sucede con las normas que privilegian los créditos cuyo cumplimiento está asegurado por medio de una garantía real (Ccfr. arts. 1922.2.º y 1923.3.º CC). En ellas la garantía convencional corrige por el bien de la normalidad en la contratación la ley del dividendo. El afán de lucro encuentra en ellas la seguridad para aventurarse en asumir nuevos riesgos.
La razón de los privilegios concursales no podemos ofrecerla de manera genérica --como en el caso de la preferencia de las garantías convencionales--. El que la ley privilegie determinados créditos tiene distintas razones. Normalmente se intenta corregir en el concurso una situación de desequilibrio que existía antes del mismo: pensemos en el privilegio dotal, el del pupilo..., otras veces se pretende corregir un desequilibrio contractual que se produce antes del concurso... (112). No obstante, se ha intentado ofrecer una explicación conjunta de la razón de todos los privilegios. Desde un entendimiento del concurso de acreedores como una comunidad de bienes resultaba fácil señalar como explicación de todos los privilegios la versio in rem (cfr. punto IV). La conmutatividad desplazaba de esta manera a la idea de justicia que en puridad debe inspirar el concurso: justicia distributiva. Actualmente no hay ningún principio sustantivo de este tipo que explique la preferencia de los privilegios en el concurso de acreedores; la explicación del privilegio es particular de cada uno (113).
Los privilegios únicamente tienen en su fundamento dos posibles análisis: el de la oportunidad del mismo según la finalidad por la que se estableció; y la manera en que afecta a la funcionalidad del concurso. Ir más allá, buscando razones de justicia conmutativa en ellos, supone poner en peligro un entendimiento correcto del concurso de acreedores al introducir en él elementos de análisis que en estos aspectos le resultan extraños.
Examinemos sintéticamente en el sistema de preferencias como queda el privilegio refaccionario inmobiliario.
1. El privilegio refaccionario inmobiliario
El régimen legal de concurrencia del crédito refaccionario inmobiliario no presenta diferencias según el procedimiento sea de quiebra o concurso de acreedores (114).
Las normas contenidas en los arts. 1923 y 1927 CC establecen una prelación distinta al crédito refaccionario según que el mismo haya sido objeto de la anotación preventiva a la que se refiere el art. 42.8.º LH.
a) El crédito refaccionario inmobiliario anotado (art. 42.8.º LH) es preferido a todos los créditos anteriores y posteriores que no sean los del Estado (dentro de los límites del art. 1923.1.º CC); de los aseguradores (de acuerdo con lo prescrito en el párrafo 2.º del art. 1923 CC); los de la Comunidad de propietarios (art. 9 LH); de los acreedores hipotecarios y refaccionarios anteriormente registrados (arts. 1923.3.º y 1927.2.º CC); y los créditos que, con anterioridad a la anotación preventiva del crédito refaccionario, hayan sido objeto de las anotaciones preventivas a las que se refiere el núm. 4.º del art. 1923 CC (art. 1927.3.º CC) (115).
Por tanto, salvo en lo referente a la prioridad conferida al Estado y a los aseguradores (art. 1927.1.º CC), el grado de prelación que las normas sobre concurrencia confieren al crédito refaccionario anotado se determina conforme a la regla prior tempore potior iure, que es el criterio general para resolver el conflicto entre acreedores dotados de garantía real.
El acreedor refaccionario puede solicitar que se anote preventivamente el embargo del bien (art. 1923.4.º CC). Esta anotación no confiere al acreedor refaccionario la prioridad a que se refiere el art. 42.8.º LH. No obstante el régimen de concurrencia no se verá afectado, quedando sometido a la regla prior tempore potior iure (art. 1927.2.º CC) (116).
b) El crédito refaccionario que no ha sido objeto de la anotación preventiva del art. 42.8.º LH sólo es preferido a los créditos simples, con independencia de su fecha y a los refaccionarios no anotados de fecha anterior (art. 1927.3.º CC). En cuanto a los créditos a que se refiere el art. 1923.4.º CC, tienen prioridad frente al crédito refaccionario inmobiliario no inscrito (art. 1923.5.º CC último inciso).
Ya hemos explicado los orígenes de la regla inversa que rige la preferencia entre los créditos refaccionarios no anotados sobre el inmueble. El que el concurso de acreedores se explicase desde la idea de comunidad propició la entrada en el mismo del principio de conmutatividad y de la versio in rem(117). José M.ª GARRIDO señala además cómo este criterio incita a los terceros a conceder crédito, puesto que gozarán de una situación de preferencia (118). Esta idea encaja muy bien con el fundamento del privilegio refaccionario inmobiliario como medida de fomento de la refaccionario. No obstante, resulta un tanto chocante con la idea de que este privilegio beneficia al último acreedor refaccionario, ya que su actividad termina por beneficiar a los demás: lo que consigue el último acreedor refaccionario es postergar al resto. El incentivo del crédito puede dejar de convertirse en una medida de conservación del bien, para terminar siendo una carrera por la preferencia perjudicial, en todo caso, para los acreedores anteriores.
2. Algunos supuestos especiales
Ciertos créditos privilegiados que guardan alguna semejanza con el refaccionario inmobiliario están sometidos a un régimen de concurrencia distinto que afecta al común (v. gr., arts. 9.5.º LPH, 32 ET, 580 y 912 y ss. CCom., 19 LVBMP y 10 LHMob, etc.). No me detendré en su análisis. Me remito al exhaustivo y minucioso análisis que hace José M.ª GARRIDO en su Tratado de las Preferencias del Crédito (Cap. V, IV.3) que venimos citando. En cuanto al conflicto que pudiese aparecer entre el privilegio refaccionario inmobiliario y la cláusula de extensión hipotecaria (arts. 1877 CC y 110 y 111 LH), el tema puede ser muy discutido sobre todo a la vista de lo que la Jurisprudencia viene diciendo sobre la oponibilidad de la reserva de dominio a la cláusula de extensión hipotecaria. El tema ha sido resuelto por la STS de 28 de junio de 1928, que señala que los acreedores refaccionarios gozarán del privilegio en perjuicio de tercero, cuando se trate de una finca ya gravada con garantías reales, es condición indispensable que se hubiesen cumplido los requisitos de los arts. 61 y concordantes de la LH. Por último, cabría preguntarse qué sucede cuando concurren varios privilegios refaccionarios sobre el mismo inmueble. El art. 1927.3.º CC determina que los créditos refaccionarios que no hayan sido objeto de la anotación preventiva del art. 42.8.º LH gozarán de prelación entre sí por un orden inverso al de su antigüedad.
(1) Decreto de la Generalidad de Cataluña núm. 218 de 2 de agosto de 1982 que califica de refaccionario el crédito derivado de la subvención para la rehabilitación de viviendas; el RD 2329/1983, de 28 de julio, que dice ser refaccionarios los créditos procedentes de subvenciones públicas para la rehabilitación de viviendas de protección oficial; el art. 96 de la Ley 1/1991, de 3 de julio, de la Junta de Andalucía sobre Patrimonio Histórico Andaluz; ver también Ley sobre Protección del Patrimonio Histórico Balear de 21 de diciembre de 1998.
(2) GARRIDO, José M.ª, "Teoría General de la Preferencia", en ADC, 1998, pág. 1836.
(3) D. 20, 2, I "Senatus consulto quod sub Marco Imperatore factum est pignus insulae creditori datum, qui pecuniam ob restitutionem aedificii extruendi mutuam dedit, ad eum quoque pertinebit, qui redemptori domino mandante nummos ministravit". / D. 42, 5, 24. I (Ulp. 63 ad ed.)Divus Marcus ita edixit: "Creditor, qui ob restitutionem aedificiorum crediderit, in pecunia, quae credita erit, privilegium exigendi habebit, quod ad eum quoque pertinet, qui redemptori domino mandante pecuniam subministravit".
(4) La ciudad es una categoría que se ha utilizado para explicar fenómenos históricos, políticos, jurídicos, morales, etc. Unas veces se la ha tomado como un fenómeno empírico (PARK, R., "The City: Suggestions for the investigation of human Behavior in the Urban Environment", en PARK, R., E. BURGESS&R. MCKENZIE, The City, 1-46, 1967) otras como un fenómeno ideal (MAITLAND, F., Township and Borough, 1898). A veces para señalar las causas de ciertos acontecimientos, otras para señalar las consecuencias de determinados hechos (FRUG, Gerald E., "The city as a legal concept", en Hardvard Law Review, vol. 93, 1980). Por mi parte utilizaré la Ciudad como categoría catalizadora (marco) de referencias que puedan ayudarnos en nuestro estudio. Esta fórmula es deudora de la hermenéutica de Martín HEIDEGGER, puede verse su aplicación al estudio de la arquitectura en NORBERG-SCHULZ, C., Existence, Space and Architecture, Londres, 1971.
(5) PLATON, Las Leyes, VI; JAEGER, W., Paideia, ed. 1998 (trad. al español por Joaquin XIRAU), L. II.
(6) Ver el interesante trabajo de SCARANO, V., ""Privilegium exigendi" e ideología della cittá negli anni di Marco Aurelio", en LABEO, pág. 264.
(7) SOLAZZI, Il Concorso dei creditori nel Diritto Romano, 3, (1940), págs. 180 y ss.
(8) SCHULZ, Classical Roman Law, 1951, pág. 410; FREZZA, Le garanzie reali delle obligazioni. Corso di diritto Romano, 2 ed., Le garanzie reali, 1963, pág. 120; VAN DER WALL, "La codification de Justinianen et la practique contemporaine", en LABEO 10, 1964, pág. 223; SCHULLER, "Zum "Pignus tacitum"", en LABEO 15, 1969, pág. 283.
(9) Sobre la "Textkritik" y la "Sachforschung" ver KASER, M., Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode. Ein Jahrhundert nterpolationenforschung an der röm. Rechtsquellen, Wien-Köln, 1986; "Zur methodologie der römischen rechtsquellen forschung", en Sitz.-ver der Öst. Ak.d.Wiss., Phil.hist. (227) 5; WIEAKER, F., "Zur gegenwärtigen Lage der Römanischen Textkritik", en Sitz.-ver der Öst. Ak.d.Wiss., Phil.hist. (227) 5; "Textkritik und Sachforschung", en SZ 91, 1974; Fundamentos de la formación del sistema en la Jurisprudencia romana, Discurso de investidura como Doctor Honoris causa de la Universidad de Barcelona, 15 de marzo de 1991, pág. 36. ARCHI, G. Gualberto, "La crítica romanistica attuale e l´esegesi del "Corpus Iuris"", en LABEO 40, 1994, pág. 11.
(10) Sobre las difíciles condiciones económicas en la etapa de MARCO AURELIO ver CARRATA, Thomes, Il regno di Marco Aurelio, Roma, 1953, págs. 125 y ss. Nos han quedado testimonios del sentimiento de MARCO AURELIO por la Ciudad en TITO LIVIO en Hist. XXV; 24, 11, y de cómo lloró antes de arrasar la ciudad de Siracusa (ver la referencia en SAN AGUSTIN, La Ciudad de Dios, T. I, B.A.C., Madrid, 1988, págs. 14 y 15).
(11) D´ORS, Derecho romano, § 36.
(13) Entre la clasificación de POMPONIO y la que hace SENECA de las cosas en su epístola 102, 6, hay importantes diferencias que requerirían una investigación específica (ver en este sentido el excelente trabajo de MURGA, J. L., "La mutación del concepto de edificio por la Jurisprudencia tardío-clásica", en Homenaje a Juan BMS. Vallet de Goytisolo (separata del vol. V. 1990, pág. 669).
(15) JORDAN, A., L´hypotheque, París, 1876, pág. 241.
(16) Sobre la influencia de las cosas y la manera de transmitirlas en la forma de las garantías en el Derecho romano ver CHIRONI, G. P., Trattato dei Privilegi, delle Ipoteche e del Pegno, Napoli, 1917, vol. I, § 1.
(17) JOURDAN, A., op. cit., pág. 389; SCHULLER, W., op. cit., pág. 283.
(18) KASER, M., Das römische Zivilprozessrecht, München, 1996, págs. 296-297.
(20) SOLAZZI, S., "I crediti privilegiati in D. 15, 1, 52, e 14, 5, 3", en Studia et doc., vol. XVI (1950), págs. 273 y ss.; KASER, M., Das römische..., op. cit., págs. 378 y ss.
(21) SCHWIND, Römisches Recht, I (Geistchte, Rechtsgang, System des Privatrechtes), Wien, 1950, pág. 127.
(22) GARBAGNATI, E., Il Concorso di creditori nell´espropiazione singolare, Milano, 1938, pág. 38.
(23) Cfr. GAETANO, P., "Privilegi", en N.N.D.J., XIII, Torino, 1957, pág. 962. Con esta idea no contradecimos tesis que defienden el que la hipoteca legal pueda tener su fuente en la costumbre de pactar un ius pignoris en ciertas relaciones jurídicas (ver ARIAS RAMOS, J., "La doctrina de la "conventio" y el origen de la hipoteca romana", en R.D.P., año XXVII, núm. 313, pág. 222; MIQUEL, J., "El rango hipotecario en el Derecho romano Clásico", A.H.D.E., 1959, núm. 29, pág. 214).
(25) Ver el magnífico estudio histórico de lo que sucedió en nuestro País de Francisco DE CARDENAS, Ensayo sobre la Historia de la Propiedad Territorial en España, Madrid, 1873, T. I y II.
(26) Si nos atenemos a los comentaristas de la época, vemos que la ordenación de los créditos en el concurso era desde el principio de preferencia, esto es, a través de los privilegios (ver SALGADO DE SOMOZA Laberinthus creditorum concurrentium, Lyon, 1665, pág. 412; NONIO ACOSTA, Privilegiis creditorum, Ginebra, 1739, pág. 239; VAN DER AA, De privilegiis creditorum, Lugdni, 1610; Amador RODRIGUEZ, Tractatus de concursu et privilegiis creditorum, Madrid, 1616; NEGUSANTIO, Tractatus de pignoribus et hypotheciis, Venecia, 1566). En todas esas obras se reconoce el crédito por refacción como privilegiado, y en todas ellas aparece la utilidad pública como razón de ser. En la obra de Amador RODRIGUEZ se dice además, y en cuanto a su fundamento, que cuando el dinero prestado se dedica a otro fin que para el que se prestó (la realización de otro edificio) se pierde el privilegio; alude a la equidad como motivo de este privilegio. Señalar también que en las primeras recopilaciones de Derecho romano en la Edad Media aparece el privilegio refaccionario inmobiliario (ver Summa Codicis de Irnerius, XVIII y XVII; Lo Codi, 8, 20) como privilegio causae, que lejos de suponer una justificación de los mismos como versio in rem, como algún autor ha insinuado, lo que hace es señalar su origen convencional. Ver también Partida 5, T. XIII, Ley 26 y 28. Para estudiar en detalle la evolución histórica del proceso concursal en España, ver ALEJANDRE GARCIA, J., La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, Sevilla, 1970.
(27) Ver los tomos I y VIII de la obra de Francisco SUAREZ: Tratado de las Leyes y de Dios legislador, ed. 1918; también SOTO, D., Tratado de la Justicia y el Derecho, ed. 1922, T. I, pág. 27. Es importante tener en cuenta que el Derecho concursal se formula con el fin de alcanzar una mayor justicia distributiva; en la historia se comprueba cómo se ha intentado alcanzar con el juego del principio de proporcionalidad y de preferencia (ver la magnífica exposición histórica del juego de los principios de preferencia y proporcionalidad en el Derecho concursal en GARRIDO, J. M.ª, Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, 2000, Parte II). Por ello, en el sistema Medieval de privilegios es posible una justificación de los privilegios desde la equidad; como también es posible justificar el principio de proporcionalidad desde la equidad. Aquí encuentran perfecta caja de resonancia los argumentos de la comunidad (gastos necesarios y útiles que hace el comunero en la cosa común en beneficio del resto de comuneros) para justificar el privilegio refaccionario inmobiliario y, sobre esta razón, darle su gradación inversa (ver RODRIGUEZ, A., Tractatus..., op. cit., pág. 75).
(28) HERANDEZ DE ARIZA, J., Comentario a la Ley Hipotecaria, Madrid, 1861, T. I, Cap. II.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, A., El Registro de la Propiedad y el Sistema de preferencias crediticias, Granada, 1995, págs. 11 y ss.
(29) HERANDEZ DE ARIZA, J., Comentario..., op. cit., T. I, págs. 48 y ss.
(30) Se vuelve tan odioso el privilegio que para mantenerse ha de tener una razón que en justicia lo justifique como excepción al principio de igualdad en cualquier persona, ámbito o relación en que se quiera utilizar (ver MAURICE BLOCK, M., Dictionnaire General de la Politique, París, 1874, voz "Priviléges").
(31) Es curioso observar cómo los tratadistas de esta época ya sólo encuentran un motivo para justificar los privilegios: la versio in rem, y desde ella leen el Derecho romano: TROPLONG, Des priviléges et hipoteques, T. I, Bruselas, 1844, pág. 64; DERNBURG, H., Das Pfandrechts nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, Leipzig, 1860, pág. 64; HERANDEZ DE ARIZA, J., Comentario..., op. cit., T. I, págs. 57 y ss.; GUILLOUARD, L., Traité des Privilèges & Hipoteques, Paris, 1898 (arts. 2134-2179), pág. 228; POPLAWSKI, R., La notion de privilege en Droit romain et en Droit Civil Franèais, Burdeos, 1913, págs. 82 y ss.; CHIRONI, G. P., Trattato..., op. cit., pág. 15. Cabría preguntarse si el cambio de los privilegios causales a privilegios reales en la doctrina francesa no tenga aquí su causa. La confusión no vendría dada tanto por un error en la terminología, como sí por una nueva manera de justificar los privilegios y hacerlos compatibles con el sistema hipotecario.
(32) HEGEL, G. W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, Bonn, ed. 1993, § 46, § 52, § 63, § 72.
(33) Ver en detalle ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. A., El enriquecimiento sin causa, Granada, 1993, págs. 27 y ss.
(34) HEGEL, G. W. F., Grundlinien..., op. cit., § 63, § 77. Creo fundamental destacar la influencia del pensamiento de HEGEL en los estudios Pandectistas del Derecho para entender muchas de sus ideas.
(35) BELTRAN DE HEREDIA, J., La Comunidad de bienes, Madrid, 1954, págs. 253 y ss.
(36) HERANDEZ DE ARIZA, J., Comentario..., op. cit., T. I, pág. 58; GALINDO Y DE VERA, L., Comentarios a la Legislación Hipotecaria de España y Ultramar, Madrid, 1882, T. III, págs. 165 y ss.; MORELL Y TERRY, J., Comentarios a la Legislación Hipotecaria, Madrid, 1917, T. III, pág. 159.
(37) La justicia distributiva es lo que no cambia. Lo que sí puede mutar más o menos es la Ley natural y la positiva, según las circunstancias.
(38) GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 209.
(39) ROCCO, A., Il fallimento, Milano, 1962, págs. 81 y ss.
(40) SANTARELLI, U., Per la storia del fallimento nelle legislacioni italiane dell´età intermedia, Padova, 1964, pág. 238; GALGANO, F., Storia del diritto commerciale, Bologna, 1976, págs. 29 y ss.
(41) ZANCHI, V. C., Tractatus de prelatione creditorum, Roma, 1767, § 5.
(42) LAURENT, F., Principes de Droit Civil Franèais, París, 1878, T. XXX, pág. 37; HUC, T., Code Civil, París, 1900, T. XIII, pág. 154; especialmente BAUDRY-LACANTINERIE, G., y DE LOYNES, P., Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, París, 1906, T. XXV, pág. 571.
(43) KOHLER, Lehrbuch des Konkursrecht, Stuttgart, 1891, pág. 42; FREESE, H., Das Pfandrecht der Bauhandberker, Leipzig, 1901.
(44) Unicamente se contemplaban en ese Código dos privilegios especiales inmobiliarios, el de los gastos de justicia y el de los tributos (arts. 1961 y 1962). Sobre la filosofía que inspiró la redacción de los artículos del Código Civil anterior a 1942, nada mejor que el texto de la Relazione de PISANELLI sobre el Proyecto del Libro tercero CCI (190, 192): "riguardo ai privilegi a alle ipoteche giova anzitutto accennare che il progetto è fondato sul questa regola: ogni privilegio va esente da iscrizione; ogni ipoteca debb'essere iscrita..." y más adelante justificaba la no incursión del privilegio refaccionario así: "... Fuorono anche soppressi due altri privilegi, quello di chi somministra il danaro per pagare il prezzo di un inmobile, o soddisfare un creditore privilegiato, e quello degl´imprenditori o costrutori..." y señalando cómo el primero no necesita de ningún privilegio o hipoteca legal, ya que él puede usar la subrogación como técnica de protección de su crédito, y como los constructores y reparadores pueden acudir para garantizar su crédito a la hipoteca convencional; se señala además el poco uso que se ha hecho en la práctica de este privilegio.
(45) GASCA, C., I Privilegi (nel rapporto coi terci), Torino, 1925, pág. 368.
(46) Después de que fuesen abolidos todos los privilegios con la Ley especial del 9 de messidor del año III (únicamente subsistieron los del Estado por los impuestos que gravan la propiedad inmobiliaria, y el privilegio de los trabajadores por sus salarios), una ley del 28 ventoso del año XII reestablecería todos los antiguos privilegios (síntesis del debate en la doctrina de la época en LAURENT, F., Principes..., op. cit., págs. 17 a 45, la historia del privilegio refaccionario inmobiliario en las distintas reformas hipotecarias francesas en esta época (en la mayoría planteándose su supresión) en GRASSET, J., Les Projets de Réforme Hypothécaire depuis le Code Civil, París, 1907). La Codificación recogería este legado equiparando privilegio e hipoteca. Existe muchísima confusión propiciada, en general, por la falta de un estudio sistemático de la materia, y una regulación especialmente confusa (art. 2103.4.º C.CF), en la que se plantean cuestiones de concurrencia con la acción directa del art. 1798 C.CF, y de inutilidad: al exigirse la inscripción del privilegio y ser, por ello, en la práctica preferible la hipoteca. Ver HUC T., Code Civil, op. cit., págs. 27 y ss.; BAUDRY-LACANTINERIE, G., y DE LOYNES, P., Traité..., op. cit., pág. 567; últimamente LEGEAIS, D., Sûretés et Garanties du Crédit, París, 1996, págs. 278 y ss.
(47) La influencia del pensamiento de HEGEL es fundamental para llegar a entender la metodología y principios del Pandectismo.
(48) KREKLCHMAS, H., Finführung in das Grundbuchrecht, Leipzig, 1901, I, pág. 242; DHERNED, H., Das Reichsgrundbuchrecht, Berlín, 1909, II, pág. 457; GÜTHE & TRIEBEL, Grundbuchordnung, Berlín, 1929, T. II, pág. 1829.
(49) Se recupera el privilegio refaccionario inmobiliario sobre la idea de la versio in rem: art. 2770 C.CI: "Los créditos por gastos de justicia hechos por actos de conservación o por la expropiación de los bienes inmuebles en interés común de los acreedores están privilegiados sobre el precio del inmueble mismo./El mismo privilegio tiene el adquirente de un inmueble por los gastos hechos por la declaración de liberación del inmueble de una hipoteca" y el art. 2775 C.CI: "Los créditos por las contribuciones indicadas en el art. 864 están privilegiados sobre los inmuebles que sean beneficiados de la obra de restauración o mejora./La constitución del privilegio por la obra de mejora está subordinada a la observancia de las normas especiales".
(50) GEORGE, H. (Jr.), La amenaza del Privilegio, trad. Jorge CALVO, Madrid, 1915.
(51) Por ejemplo: el importante principio de conservación de la empresa (ver GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 307).
(52) Este es el camino seguido por la Jurisprudencia y la doctrina española de la época (contrastar los comentarios a los arts. 42 y 59 LH de GALINDO y de VERA, L., Comentarios..., op. cit., T. III, págs. 165 y ss.; MORELL Y TERRY, J., Comentarios..., op. cit., T. III, pág. 159).
(53) ROCA SASTRE, R. M.ª, Instituciones de Derecho Hipotecario, Barcelona, 1945, pág. 919; DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, pág. 758; ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. A., El Registro..., op. cit., pág. 131, también en "Los privilegios crediticios en la Jurisprudencia civil", en R.C.D.P., 1990, págs. 323 y 324.
(54) CORDERO LOBATO, E., El privilegio del crédito refaccionario, Madrid, 1995, pág. 79.
(55) DE ANGEL YAGÜEZ, R., Los créditos derivados del contrato de obra, Madrid, 1969, pág. 147; GULLON BALLESTEROS, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, 1984, T. 24, pág. 700.
(56) Respecto del crédito por construcción: ver GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 438 (nota 567).
(57) CORDERO LOBATO, E., El privilegio..., op. cit., pág. 80.
(58) BELTRAN DE HEREDIA, J., La Comunidad..., op. cit., pág. 253.
(59) Metodología utilizada por Encarna CORDERO LOBATO al estudiar este privilegio. Una brillante crítica --y ajustadísima a esta materia-- de la metodología económica en la investigación de instituciones civiles y mercantiles en GARRIDO, J. M.ª, Garantias reales, Privilegios y Par condicio, Madrid, 1999, pág. 120. Señalaremos que la insuficiencia de una metodología económica en el estudio de las instituciones civiles y mercantiles la ha puesto de manifiesto su principal precursor al abandonarla: ver POSNER, R. A., "The Problematics of Moral and Legal Theory", en Harvard Law Review (1998), pág. 1637.
(60) Ultimo intento en este sentido en María Dolores MEZQUITA GARCIA-GRANERO, Garantías del Constructor: El Crédito refaccionario, Madrid, 2000.
(61) La subcontratación en muchas ocasiones se utiliza de forma fraudulenta (ver LOPEZ VILAS, R., El Subcontrato, Madrid, 1973, págs. 69 y 124). Progreso industrial, fomento, subcontratación y fraude son exponentes de esta época; es en este tiempo cuando, por estas causas, aparece por ejemplo el tipo penal de defraudación de subvenciones públicas (art. 331 Código Penal 1870).
(62) José M.ª GARRIDO entiende que los créditos por reparación son totalmente distintos a los de la construcción, incluso extrae consecuencias expositivas derivadas de esta diferencia (Tratado..., op. cit., nota 618). No obstante, actualmente el mismo privilegio afecta a uno y otro, por lo que la diferencia únicamente es relevante en una exposición ordenadora de todos los privilegios --que consigue magistralmente el autor--. A los efectos de este trabajo nos interesa destacar la idea de que por el entendimiento del concurso de acreedores desde los principios de la comunidad de bienes fue posible que a través de la idea de la "versio in rem" el privilegio que inicialmente se preveía para la conservación y reparación inmobiliaria se ampliase a las obras de construcción.
(63) Estos dos requisitos no consiguen explicarse conjuntamente desde posiciones doctrinales que buscan la razón de este privilegio en la justicia, u otras que corrigen de manera eficiente su aplicación.
(64) CORDERO LOBATO, E., El privilegio..., op. cit., Cap. 5. Es curioso que la autora utilice para estudiar este privilegio una metodología económica, y luego establezca como criterio clasificador de los distintos créditos que pueden verse beneficiados por este privilegio el destino de la prestación (metodología teleológica) --si bien es verdad que en el contenido del análisis de cada crédito sigue siendo fiel a la metodología que aplica--. Creo que este criterio de clasificación es más consecuente con el fundamento que de este privilegio ofrece María Dolores MEZQUITA GARCIA-GRANERO en Garantías del Constructor: El Crédito refaccionario, Madrid, 2000. Por nuestra parte, al defender la supresión de este privilegio y una articulación ordenada del sistema de garantías en la construcción, únicamente tenemos una intención expositiva a la hora de señalar cuáles son los créditos beneficiados por este privilegio, por lo que en la elección del criterio de clasificación únicamente hemos tenido en cuenta la mayor sencillez expositiva.
(65) CORDERO LOBATO, El privilegio..., op. cit., pág. 118.
(66) Por ello no tiene razón de ser preguntarse sobre el carácter consumible o no del bien incorporado de la obra, o la posibilidad o no de ejercicio de una tercería de dominio.
(68) En el art. 1589 del proyecto de modificación del Código Civil relativo a los contratos de servicio y obra sólo se contempla a los subcontratistas y a los suministradores de materiales como posibles beneficiarios de la acción directa (BOGC, Congreso de los Diputados, 12 de abril de 1994, núm. 58-1).
(69) DE ANGEL, Los créditos..., op. cit., págs. 59 y ss.
(70) DE ANGEL, Los créditos..., op. cit., págs. 56 y ss.; Lucas FERNANDEZ, en Comentarios.., Edersa, op. cit., T. XX, vol. 2, pág. 447; Salvador CODERCH, en Comentario..., op. cit., Min. Just., t. II, pág. 1207.
(71) DE ANGEL, Los créditos..., op. cit., pág. 56.
(72) En Comentario..., Min. Just., op. cit., T. II, pág. 1207.
(73) Encarna CORDERO LOBATO defiende en este caso la tesis de que si el subcontratista pudo pactar una garantía (reserva de dominio), no debería disfrutar su crédito del privilegio refaccionario.
(74) BELTRAN DE HEREDIA, J., La Comunidad..., op. cit., pág. 253.
(75) En el art. 77 LRDA se establece que las fincas que se mencionan "cualquiera que sea su poseedor, estarán afectadas con carga real al pago de las cantidades invertidas..."; en el párrafo 2.º del art. 76 LRDA se prevé la constitución de una hipoteca; en el tercero se establece la responsabilidad solidaria de determinados prestatarios; y en el primer número del precepto --que es el que ahora nos interesa-- se dispone que "el Instituto exigirá en cada caso las garantías y adoptará las medidas para asegurar el reintegro, pudiendo solicitar la anotación preventiva del crédito refaccionario presentando en el Registro de la Propiedad los contratos que haya celebrado".
(76) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., op. cit., 2.ª ed., T. II, pág. 213.
(77) CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, Luis, La seguridad del consumidor en la adquisición de inmuebles, Madrid, 1990; ZURRILLA CARIÑANA, M.ª Angeles, La garantía real y la Propiedad horizontal, Madrid, 1995.
(78) CORDERO LOBATO, E., El privilegio..., op. cit., págs. 79 y ss.; MEZQUITA, M.ª Dolores, Garantias..., op. cit., págs. 405 y ss.
(80) MIQUEL GONZALEZ, en Comentarios..., Edersa, op. cit., t. V, vol. 2.º, pág. 102.
(81) AYLLON OGAYAR la califica de hipoteca legal tácita, semejante a la regulación del Estado para asegurar el cobro de contribuciones ("El nuevo régimen jurídico de la Propiedad Horizontal", R.D.P, 1960, pág. 881).
(82) MARTINEZ GRANIZO, Comentarios..., Edersa, op. cit., t. V, vol. 2.º, pág. 276.
(83) Prácticamente cualquier crédito de la Comunidad de Propietarios frente al propietario del inmueble está comprendido en el art. 9 LPH.
(84) Haciéndose eco de una copiosa normativa autonómica (ver nota a pie de pág. 1), el actual art. 155 párr. 2.º RH dice: "También podrá solicitarse en la misma forma la anotación preventiva en virtud de los documentos de concesión de subvenciones públicas o de créditos de entidades públicas destinados a la refacción, reparación, rehabilitación y, en su caso, mejora de edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes".
(85) GARCIA CONESA, A., Derecho de la construcción, Barcelona, 1996, pág. 2.
(86) TALMA CHARLES, J., "Consideraciones sobre los fundamentos de nuestro vigente sistema de los privilegios crediticios", en Revista de Derecho Patrimonial, 2001-1, núm. 6, pág. 88.
(87) CURIE, OVERTON A., & SWEENEY, NEAL J., 1994 Wiley Construction Law Update, 1994, Cap. 3.
(88) WALET, P., Les Sociétés de Construction, París, 1966, pág. 12.
(89) Decía JIMENEZ ARNAU: "... a pesar de que la construcción jurídica de la anotación preventiva a favor del acreedor refaccionario resulta irreprochable, en el comercio jurídico se emplea con poca frecuencia. En la mayoría de los Registros no se ha practicado, desde 1863 a acá, ninguna anotación de estas características" (en su Tratado de Legislación Hipotecaria, 1941, T. II, pág. 19). Destacaba LA RICA en este sentido que su desuso puede deberse al olvido de los organismos públicos y privados (en LA RICA Y ARENAL, Libro Homenaje a Don Ramón de la Rica y Arenal, Madrid, 1976, pág. 331).
(90) CARRASCO PERERA, A. (Coord..), Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Navarra, 2000, pág. 489.
(91) ROCA SASTRE, op. cit., pág. 61.
(92) MEZQUITA, M.ª Dolores, "Anotación preventiva de créditos refaccionarios", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año LVXXII, marzo-abril, núm. 664, pág. 623.
(93) Criterio de DIAZ FRAILE, J. M.ª, "Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 por la que se anulan diversos artículos del Reglamento Hipotecario", en B.C.R.E, núm. 70 bis, pág. 1065.
(94) DIAZ FRAILE, J. M.ª, "Comentario a la Sentencia...", op. cit., pág. 1066.
(95) No deja de ser sintomático de la falta de coherencia del sistema el que una disposición adicional en una Ley reguladora de la responsabilidad civil de los distintos intervinientes en el proceso constructivo por "ruina" regule aspectos relacionados con el régimen de garantías en el proceso de contratación en la edificación. El que este seguro se califique de caución [TIRADO SUAREZ en Ley del Contrato de Seguro (dir. Fernando SÁNCHEZ CALERO), pág. 1041], la naturaleza de un riesgo y otro es tan distinta que con la disp. adic. 1.ª de la LOE se pone evidencia la necesidad para nuestro Derecho de un sistema racionalizado de las diferentes garantías que pueden aparecer en la construcción.
(97) WEBER, "Das Bauhandwerkersicherungsgesetz", en NJW 94, 725.
(98) POTT/FRIELING, Vertragsrecht für Architekten und Bauingenieure, München, 1979, pág. 88; LOCHER, Das Private Baurecht, München, 1996, pág. 181.
(99) Ejemplo: si el contratista hubiese conseguido una garantía a primer requerimiento de su comitente, y después pretendiese acumularla a la del § 648.ª BGB; en este caso el comitente podría exigir la extinción de la primera (ver HOFMANN/KOPMANN, "Erste Streitfragen bei der Anwendung des neuen § 648.ª BGB", en BauR, 94, 312).
(100) DIEHR, U., "Zum Vëhältnis von Vergütungs- und Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers wegen Bauzeitstörungen nach der VOB/B", en Baurecht, 2001, 10, pág. 1507.
(101) PALADNT-THOMAS, BGB, § 648.ª.
(102) HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, Köln-Berlin-München, 1992, pág. 47.
(103) SIEGBURG, Die Bauhandwerkersicherungshyphotek, München, 1989, pág. 239.
(104) SIEGBURG, Die Bauhandwerker..., op. cit., pág. 243.
(105) BGH NJW 1988, págs. 255, 257.
(106) Cfr. HOFMANN/KOPPMAN, op. cit., pág. 107
(107) KUHN-UHLENBRUK, Konkursordnung, München, 1998, § 47.
(108) Señala el § 1, 3 GSB: "Créditos refaccionarios son las sumas de dinero que se entregan para cubrir los gastos de una obra garantizados por una hipoteca sobre el terreno que sirve de garantía al financiador. Como sumas de dinero que se entregan para cubrir los gastos de una obra se entienden aquellas que deberían efectuarse sin una previsión especial en la obra".
(109) Santo Tomás de Aquino, Comentario a la Etica a Nicómaco de Aristóteles, 1130b-663.
(110) Distintas Teorías explicativas desde el análisis económico del derecho y su crítica desde la funcionalidad en GARRIDO, J. M.ª, Garantias reales, Privilegios y Par condicio, Madrid, 1999, pág. 120.
(111) La imposibilidad de ejecución separada de las garantías en el art. 196 PALC (Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995, también art. 89.1.º ALC 5 de septiembre de 2000) está compensada con su reconocimiento como privilegio especial (ver arts. 123 y 195 PALC de 12 de diciembre de 1995; art. 89.3.º ALC de 5 de septiembre de 2000).
(112) GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 428.
(113) GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 551.
(114) La PALC de 12 de diciembre de 1995 y la PALC 5 de septiembre de 2000 eliminan la distinción del concurso de acreedores dependiendo de si el deudor es comerciante o no.
(115) El lugar que han de ocupar las anotaciones preventivas de embargo dependerá de si se consideran o no un derecho real. La polémica doctrinal no se ha resuelto todavía satisfactoriamente hacia una o otra posición. Adoptamos un criterio pragmático que pone a las anotaciones al mismo nivel que las hipotecas y los créditos refaccionarios anotados (ver GARRIDO, J. M.ª, Tratado..., op. cit., pág. 588).
(116) El art. 196.2 PALC de 12 de diciembre de 1995 únicamente preveía como privilegiado el crédito refaccionario anotado tanto para bienes inmuebles como muebles; el art. 89.1 supuesto 3.º y 2 PALC de 5 de septiembre de 2000 viene a reconocer, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles, como privilegiados a los créditos refaccionarios anotados y no anotados (la salvedad del núm. 2 del art. 89 PALC 2000 de las hipotecas legales tácitas propicia que los créditos reaccionarios no anotados puedan conseguir el rango de privilegios especiales).
(117) Ley 28, Título XIII, Partida V, disponía que, entre varios acreedores refaccionarios concurrentes, "mayor derecho ha en [la cosa refaccionada] el segundo, que prestó sus dineros para mantenerla que el primero"; y ello con base en el siguiente argumento: "porque con los dineros que el dio, fue guardada la cosa que se pudiese perder".