White Papers

La liquidez de los contratos bancarios. El artículo 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por UBALDO NIETO CAROL

Corredor de Comercio Colegiado

Diario La Ley, 1993, pág. 1013, tomo 1

I. INTRODUCCION

De acuerdo con el art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. Entre estos títulos se incluyen en el número 6. "las pólizas originales de contratos mercantiles firmadas por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa (1) o Corredor de Comercio Colegiado que los intervengan, con tal que se acompañe certificación en la que dichos agentes acrediten la conformidad de la póliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de éstos".

Ahora bien, para que se despache ejecución estos títulos deben incorporar una obligación vencida, exigible y líquida (2). Este último requisito es el que plantea mayores problemas. "En principio, debe entenderse que es líquida una obligación cuando su contenido consiste en el pago de una cantidad cierta y determinada, expresada en dinero. Sin embargo, la legislación procesal admite también el carácter ejecutivo de las deudas que sin ser en principio liquidas, sean liquidables" (3). De ahí que se considere una deuda dineraria como liquida cuando se disponga de un guarismo o cifra concreta o de los datos fijos necesarios para su obtención (4).

Para resolver el problema de la liquidez en determinados contratos mercantiles en los que la cuantía de la obligación no puede ser determinada a priori ya que aquélla depende de actos de ejecución posteriores al contrato, el ordenamiento jurídico ofrece diversas soluciones para completar el título ejecutivo con algún otro documento en el que consten los actos de desarrollo del contrato y que permitan determinar la cuantía de la deuda a reclamar. Aquí se enmarca el especial método liquidatorio del art. 1435 párrafo 4.� primera frase de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su redacción dada por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice: "Si en los contratos mercantiles otorgados por Entidades de crédito, ahorro y financiación, en escritura pública o en póliza intervenida de conformidad con lo dispuesto en el número 6 del artículo 1429 de esta Ley se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la Entidad acreedora, aquélla se tendrá por líquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor".

Este precepto ha sido objeto de distintas interpretaciones, aplicado por numerosas sentencias, algunas contradictorias entre sí, y motivo de no pocas cuestiones de constitucionalidad resueltas recientemente por la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de 10 de febrero. Sin embargo, esta sentencia no ha arrojado mucha luz sobre los extremos más problemáticos del precepto cuestionado, sino más bien al contrario, puede dificultar su comprensión. Tampoco el legislador ha aprovechado la oportunidad de la reforma de la ley procesal (Ley 10/1992 de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal) para aclarar las dudas que plantea esta norma a pesar de haber reformado la frase final de este controvertido art. 1435 (5).

Me propongo con este trabajo aportar una nueva reflexión sobre este especial procedimiento liquidatorio, para lo cual comenzaremos haciendo una breve referencia a sus antecedentes legislativos y a la constitucionalidad del art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para luego estudiar los presupuestos de su aplicación y el contenido y alcance del documento fehaciente a que hace referencia dicho precepto.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARTICULO 1435 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Como ya he dicho, para despachar la ejecución se requiere que la cantidad exigida sea líquida. Este requisito choca con la propia naturaleza de contratos como el de crédito (6), en los que al fijarse una cifra máxima de disponibilidad se requiere un acto posterior que determine la cantidad exigible. Para salvar este obstáculo, los Bancos solían incorporar a sus formularios una cláusula por cuya virtud la liquidación del crédito practicada por la entidad bancaria haría fe en juicio y a ella se sometería desde luego, el deudor, considerándose liquida a los efectos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cantidad que resultase (7). Este uso bancario fue recogido por el art. 103 del Reglamento del Banco de España de 1948 (8), aprobado por Orden de 23 de marzo de 1948.

Queda sancionada la licitud de esta práctica respecto a las entidades de crédito por la Orden Ministerial de 21 de abril de 1950, al disponer que en las pólizas de crédito intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio otorgadas por Bancos, Cajas de Ahorro o Sociedades de crédito podía convenirse que la determinación del saldo del crédito al día de su vencimiento, realizada por la entidad acreedora, harta fe en juicio, considerándose líquida la cantidad certificada por el Banco en tal concepto siempre que dicha certificación hubiera sido también intervenida por fedatario público mercantil, quien harta constar en la diligencia que extendía la coincidencia del saldo certificado por la entidad acreedora con el que resulte de la cuenta corriente abierta al deudor en los libros de contabilidad de la misma.

Con este sistema la determinación de la cantidad líquida quedaba completamente en manos de la entidad acreedora, dejando que la actividad del fedatario mercantil, al constatar la coincidencia entre el saldo certificado y el saldo de la cuenta, fuese una mera cuestión de hecho que se ofrecía a la evidencia del mismo, a la vista de la documentación presentada por la entidad acreedora. No se exigía, por tanto, dictamen alguno del fedatario acerca de la determinación del saldo de la cuenta, sino simplemente la manifestación fehaciente de coincidencia entre el saldo expresado por la entidad financiera en su certificación y el que resulta de la cuenta que ésta tiene abierta a nombre de su cliente.

Como señala MARTINEZ PARDO (9), "la OM de 1950 trató de resolver el problema de combinar póliza de crédito, liquidez de deuda y ejecución, y de hecho lo resolvió, aunque entendemos que la Orden no aclaraba, sino que intentaba modificar la Ley". Incluso podía ser contraria a diversos preceptos del Código Civil. Así, al art. 1256, que establece que "la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes", y si, efectivamente, éstas podían pactar libremente al amparo del art. 1255 el que la determinación del saldo del crédito al día de su vencimiento se practicase por la entidad acreedora, ya está menos claro el que pudieran pactar que harta fe en juicio, por afectar a normas procesales que, por ser de orden público, están excluidas de la autonomía de las partes.

Si bien es cierto que esta cantidad sólo servía de base para despachar la ejecución y que en la fase contradictoria del juicio el ejecutado podía oponer la excepción de pluspetitio, no lo es menos que este sistema no era muy acorde con los principios de justicia y equidad, ya que, como hemos visto, era el propio acreedor quien determinaba unilateralmente la cantidad exigible. En todo caso y a posar de ser cuestionada su legalidad e incluso su constitucionalidad por algunos autores e incluso por Juzgados de 1.ª Instancia, fue aplicada sin reparos por las Audiencias (10). También el propio Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de manifestarse indirectamente a favor de esta norma al no admitir un recurso de amparo que, entre otras pretensiones, afirmaba que la citada Orden Ministerial resultaba inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución (11).

Posteriormente, el Real Decreto 2680/1982 de 15 de octubre equipara la eficacia ejecutiva de los contratos de crédito otorgados en escritura pública ante Notario con los formalizados en póliza intervenida por Agente o Corredor, extendiendo a las primeras el sistema de certificación del saldo para la determinación de la cantidad líquida base de la ejecución. El art. único de esta norma establecía que "si en los contratos y operaciones de crédito de cualquier clase otorgados mediante escritura pública por Entidades de crédito, ahorro y financiación, se hubiese pactado que la cantidad líquida exigible en caso de ejecución sea determinada en acta notarial, el Notario, a requerimiento de los representantes legales de la Entidad, la levantará determinando y fijando el saldo de la cuenta con incorporación de la certificación de la entidad acreedora y referencia de la documentación que lo acredite".

Formalmente este Decreto no creaba títulos ejecutivos, pues las escrituras públicas ya estaban recogidas en el número 1.� del art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sustancialmente estaba creando un nuevo título con tratamiento diverso, ya que las escrituras otorgadas por Entidades financieras, de ahorro y financiación recibían el trato favorable de una posible liquidación ad hoc, frente a las escrituras del número 1.� del art. 1429, que deberían contener siempre una obligación líquida. No en vano el Consejo de Estado emitió con fecha 9 de junio de 1982 dictamen contrario a la promulgación del citado Decreto por considerarlo contrario al principio de legalidad, ya que esta materia por afectar a lo regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, debía tener rango normativo de ley formal (12).

Con este panorama legislativo no exento de controversias, la Ley 34/1984 de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modifica entre otros el art. 1435 párrafo 4.� que es el que ahora nos ocupa. Varias son las novedades (13) que la nueva redacción del precepto introduce respecto a la anterior regulación:

1.ª) Afianza constitucionalmente la eficacia del pacto de liquidez, al estar incluido en una ley postconstitucional.

2.ª) Unifica en materia de liquidación el régimen de las pólizas intervenidas por fedatarios mercantiles y el de las escrituras notariales, suprimiendo las diferencias que existían entre la Orden Ministerial de 1950 y el Real Decreto de 1982.

3.ª) Generaliza el sistema al referirse a contratos mercantiles frente a lo que establecía la Orden Ministerial de 1950, que sólo hacía referencia a las pólizas de crédito, y el Real Decreto de 1982, que se refería a contratos y operaciones de crédito de cualquier clase.

4.ª) Exige que la liquidación se haga por la entidad acreedora constando en documento fehaciente, autorizado por fedatario, que acredite que la liquidación se ha efectuado en la forma pactada y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. En el régimen de la Orden Ministerial ese documento se limitaba a expresar el saldo y la conformidad del mismo con el que aparecía en los libros de la entidad acreedora.

Esta es probablemente la novedad más importante y en la que profundizaremos más adelante. Baste ahora recordar cuál fue la voluntad del legislador, expresada, por una parte, en la Exposición de Motivos de la Ley 34/1984 ("... conferir el mayor grado de plenitud al derecho de defensa conforme a los principios esenciales íntimamente enlazados, de igualdad de las partes en el proceso y de contradicción, como garantía del debate para la solución más ajustada a Derecho") y, por otra, en la motivación de la enmienda número 539 del Grupo Socialista a la que se debe la redacción definitiva del párrafo 4.� del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Se trata, además, de reforzar la posición jurídica del deudor, evitando que la determinación del saldo quede al arbitrio de la entidad acreedora con dos mecanismos: la revisión por parte del fedatario, y la coincidencia del saldo con la contabilidad").

Antes de entrar en el análisis de este precepto vamos a hacer una breve referencia a las dudas que mereció en cuanto a su constitucionalidad y a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992.

III. CONSTITUCIONALIDAD DE LA 1.ª FRASE DEL PARRAFO 4.� DEL ARTICULO 1435 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Como es conocido, fueron abundantes las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre este precepto (14). Se consideraba que el mismo podría vulnerar los principios constitucionales de igualdad (art. 14), de tutela judicial (art. 24.1), el derecho a la defensa (art. 24.2) y el principio de protección de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios (art. 51.1).

Todas estas cuestiones fueron resueltas por la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de 10 de febrero (15) (BOE de 3 de marzo de 1992; rectificación de errores BOE de 10 de abril del mismo año). En todo caso esta sentencia, si bien deja clara la constitucionalidad del precepto cuestionado, no ha resuelto algunas dudas que plantea su aplicación, pudiendo contribuir incluso a dificultar su comprensión (16) en aspectos tales como el contenido del documento fehaciente, que según esta resolución "ha de proporcionar los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles al efecto".

Veamos los argumentos planteados por los órganos proponentes de las cuestiones de inconstitucionalidad y los esgrimidos por el Alto Tribunal para declarar la constitucionalidad del precepto.

1. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Todos los órganos proponentes de las cuestiones de inconstitucionalidad consideraban que el precepto de referencia habría introducido un tratamiento discriminatorio en favor de las entidades de crédito, que son los únicos acreedores que pueden gozar de la facultad de acudir a este especial procedimiento de hacer líquida la deuda a efectos del despacho de ejecución. Se descartaba que esta desigualdad pudiera venir justificada por el interés de proteger la agilidad del tráfico mercantil que atañe a todos los implicados en las relaciones jurídico-mercantiles y no sólo a tales entidades, por la seriedad que caracteriza a este sector empresarial o por estar basado el procedimiento de liquidación en un convenio entre las partes, ya que en realidad los contratos bancarios son contratos de adhesión.

El Tribunal Constitucional por su parte considera que la diferencia de trato legislativo se encuentra objetivamente justificada. Reconoce que las características singulares de la actividad económica de las entidades de crédito y la imperiosa necesidad de que estas entidades mantengan la confianza del público y una solvencia acreditada, que es esencial en la intermediación financiera, hace que los incumplimientos de sus deudores típicos tengan mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas, y justifica "que el legislador establezca en favor de las primeras un régimen procesal especial que facilite la realización de sus créditos".

Que el procedimiento de liquidación del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no facilite la ejecución de cualesquiera derechos de crédito de los que sean titulares las entidades de crédito confirma que no estamos ante un supuesto de trato jurídico especial que atienda sólo a rasgos subjetivos del acreedor, sino que dicho trato es debido a las peculiares exigencias de las actividades de intermediación financiera que constituyen el objeto primordial de las entidades de crédito en nuestro Derecho.

Estas evidentes diferencias entre las entidades de crédito y todos los restantes acreedores que se manifiesta en el sometimiento de aquéllas a una normativa muy específica, "ofrecen una justificación suficiente, objetiva y razonable, a la diferencia de trato legislativo creada por el precepto cuestionado" (Fundamento Jurídico 5.�).

Dos son, pues, los argumentos que emplea el Tribunal Constitucional: primero, la relevancia que el incumplimiento de los deudores típicos tendría para la solvencia de las entidades financieras y, por tanto, sobre el buen funcionamiento del sistema de pagos y, en definitiva, sobre la economía nacional; y segundo, la particular característica de tales entidades de ser empresarios cuya actividad profesional consiste en recibir y conceder crédito.

Respecto al primero ya señalaba SANCHEZ-CALERO GUILARTE (17) que "las entidades de crédito, protagonistas de una actividad esencial en el conjunto de la actividad económica de un país, deben contar con instrumentos procesales específicos para poder celebrar con las mayores garantías posibles, tanto para las propias entidades como para sus clientes, los dis tintos contratos y operaciones que configuran su actividad. Es notorio que entre los instrumentos procesales destaca la posibilidad de ac ceder al juicio ejecutivo, posibilidad que resulta condicionada en muchos casos por la dificultad técnica de convertir ciertos contratos bancarios en una cantidad líquida, inconveniente que debe ser superado a fin de permitir a las entidades acreedoras acudir a un procedimiento su mano que las exonere de la lentitud de los procesos ordinarios". Continúa este autor diciendo que "la eficacia y el correcto funcionamiento del sistema financiero depende del reconocimiento de un cauce procesal adecuado que per mita la canalización de las reclamaciones contra los clientes que incumplen, cauce procesal que, sin perjuicio de su carácter singular o general, lo cierto es que ha de atender las particularidades de las operaciones y contratos banca nos". De aquí que este autor no considerase que el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vulnerara el principio constitucional de igualdad. Sin embargo, posiblemente este argumento no justifique por sí solo el peculiar sistema de liquidación que establece el precepto cuestionado. Como señala DIAZ MORENO (18), "la solvencia y solidez de las entidades financieras viene asegurada -o, al menos, perseguida- por otro tipo de normas, como son las relativas a coeficientes obligatorios, concentración de riesgos y, en general, las que disciplinan las actividad de estas entidades y prevén las facultades de inspección y sanción de las autoridades monetarias".

Tiene así un mayor peso específico el segundo argumento esgrimido por el Tribunal Constitucional. La especialidad de la norma del art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil radicaría en la caracterización de las entidades de crédito como profesionales cuya actividad consiste en conceder crédito. Precisamente por esta actividad que las aboca a asumir la posición de acreedores por operaciones crediticias deben ser tratados por el Ordenamiento de manera adecuada a las peculiaridades de dicha actividad. Por tanto, no estamos ante una especialidad normativa aplicable sin más a las entidades de crédito, sino relativa a los contratos mercantiles que éstas conciertan, esto es, en cuanto a su actividad típica, no en el resto de las relaciones jurídicas en las que puedan intervenir. Así, si la agilidad y seguridad en el desarrollo de la función crediticia de manera típica y habitual son considerados deseables, parece que debe convenirse "que el párrafo cuarto del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no introduce ninguna discriminación injustificada o arbitraria" (19).

2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA DEFENSA

De acuerdo con los órganos judiciales proponentes de las cuestiones de inconstitucionalidad, el penúltimo párrafo del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil podría vulnerar el derecho a la defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución. Parten de la idea de que la limitación de las posibilidades de defensa inherentes al juicio ejecutivo deriva, cuando se aplica dicho precepto, en una verdadera imposibilidad de defenderse. Y ello porque se obliga al ejecutado a probar hechos negativos (20) o a atacar el saldo certificado por la entidad ejecutante sin conocer siquiera las partidas que integran la cuenta o las fechas del cálculo de intereses. Se alteraría así el derecho a justificar procesalmente las posiciones de las partes e introduciría restricciones no justificadas en sus posibilidades reales de defensa.

También consideraban estos órganos judiciales que quedaban vulnerados los derechos a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 de la Constitución). Entendían que se producía para el ejecutado una reducción de sus garantías procesales como consecuencia de dos medidas judiciales propias del juicio ejecutivo: el embargo de los bienes del deudor, que se decreta inaudita parte debitoris sobre la base de la certificación expedida por la entidad acreedora, y la posibilidad de que la sentencia de remate abra paso a una ejecución para hacer frente a la deuda declarada unilateralmente por el Banco, sin posibilidades efectivas de alegación y defensa por parte del deudor y habiéndose producido la inversión del contradictorio.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el Alto Tribunal alega que el llamado pacto de liquidez que se contempla en el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no determina en modo alguno las desmesuradas consecuencias probatorias que dan por supuesto los órganos judiciales que cuestionan su constitucionalidad. "Que la cantidad reclamada sea líquida para poder despachar la ejecución no significa que presuma que sea cierta o verdadera" (21). No hay nada en el precepto legal cuestionado que excepcione la aplicación de las reglas sobre prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba a partir del art. 1214 del Código Civil o las que especifican el valor y fuerza probatorios que despliegan los documentos privados, tanto en general (art. 1218 del Código Civil) como en relación con los libros y documentos contables de los empresarios (art. 31 del Código de Comercio) (Fundamento Jurídico 2.�).

El párrafo 4.ª del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no restringe la potestad judicial para recibir el pleito a prueba. Si el cliente de la entidad niega con un mínimo de seriedad o verosimilitud la cuantía de la suma reclamada o incluso la existencia o la exigibilidad de la deuda, ni el art. 1435 ni ningún otro precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligan al juzgador a dar por probada la deuda reclamada por la entidad acreedora. "En consecuencia, la norma cuestionada no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contraríe el art. 14 de la Constitución, pues no invierte la carga de la prueba, ni otorga a la contabilidad de las mismas el carácter de documento público. Y tampoco priva al deudor de un proceso con todas las garantías probatorias ni lo sume en indefensión por exigirle una pretendida prueba diabólica o imposible, lo que si ocurriera sería sin duda contrario a los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución" (Fundamento Jurídico 3.�).

En cuanto a la vulneración de los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1 de la Constitución) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1) dice el Tribunal Constitucional que "el art. 1435 no solamente no impide al juez ese control inicial, ni lo relega a un examen impracticable o imposible, sino que le ofrece la posibilidad de contar con el imprescindible auxilio técnico. Pues, debido a una enmienda parlamentaria dirigida precisamente a "reforzar la posición jurídica del deudor, evitando que la determinación del saldo quede al solo arbitrio de la entidad acreedora" (22), la certificación de lo adeudado que esta última expide debe constar en un documento fehaciente. Y en todo caso deben quedar acreditados ante el juez dos extremos de innegable importancia: que la liquidación haya sido practicada en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor" (Fundamento Jurídico 8.�).

El abanico de excepciones y motivos de nulidad que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil al demandado es lo suficientemente amplio como para que éste se encuentre muy lejos de verse impedido de ejercer medios legales suficientes para su defensa, siendo superior, por lo demás, al permitido en el proceso de ejecución hipotecaria del art. 131 de la Ley Hipotecaria, en el que se encuadra su art. 153 (23), y cuya constitucionalidad viene manteniendo el Tribunal Constitucional desde la sentencia 41/1981 de 18 de diciembre (Fundamento Jurídico 9.�).

Respecto al embargo preventivo considera el Tribunal Constitucional que no es en sí mismo más que una medida cautelar, cuya adopción no requiere plena certeza del derecho así protegido ni audiencia del que lo sufre. Es más, la audiencia previa del afectado podría perjudicar la finalidad de esta medida cautelar, lo cual podría terminar por menoscabar el derecho a la tutela efectiva -que también es predicable de los acreedores- pues la tutela judicial no es tal sin la adopción de medidas cautelares que aseguren la efectividad de la resolución definitiva que pudiera recaer. Además, existen dos garantías: el embargo se ordena sobre la base de una apariencia de derecho acreditada documentalmente en un título ejecutivo que hace fe de la existencia de una relación jurídica y de sus caracteres esenciales (24).

El último problema que, desde la perspectiva del art. 24 de la Constitución, suscitan los órganos judiciales se refiere a la posibilidad de que el cliente de la entidad de crédito sea emplazado por edictos, lo que conducirá normalmente a que no comparezca. Si bien es evidente que este modo de proceder abre riesgos de indefensión para el deudor, este problema tiene un alcance más general y es, en rigor, ajeno al precepto que es objeto de las presentes cuestiones de inconstitucionalidad (Fundamento Jurídico 10.�).

3. PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Por último, y en lo que respecta a la presunta vulneración del art. 51.1 de la Constitución que obliga a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, el Tribunal Constitucional recuerda que este precepto enuncia un principio rector de la política social y económica, y no un derecho fundamental. Sólo un entendimiento desviado de la nueva redacción del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que con toda evidencia ha aumentado las garantías del deudor respecto de las que tenía en la situación anterior- podrá llegar a considerarlo contradictorio con las normas establecidas por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios: así, por ejemplo, si se entendiera que el pacto de liquidez que aquel precepto prevé conllevara una inversión de la carga de la prueba explícitamente prohibida por el art. 10.1 número 8 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero, como ya hemos dicho, esta interpretación del párrafo 4.� del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aparta del recto sentido de la disposición, que se limita a estimar como líquida la cantidad que figure en el saldo bancario a los solos efectos de permitir el acceso al juicio ejecutivo, pero no a estimar veraz, y ni siquiera probada, la cantidad determinada unilateralmente por la entidad de crédito. Asimismo, resulta claro también que el pacto que autoriza el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser plasmado de distintas formas, toda las cuales deberán cumplir los requisitos de claridad, documentación y buena fe que explicitan los diversos preceptos de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Resulta, pues, meridiano, concluye el Tribunal Constitucional, que "ni el párrafo 4.� del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil per se, considerando aisladamente el precepto que enuncia su primer inciso, ni tampoco en cuanto se integra en la estructura peculiar del juicio ejecutivo, contradice en modo alguno las determinaciones dictadas por el legislador para la protección, entre otros, de los usuarios de los servicios bancarios, ni niega o coarta las facultades judiciales para guardar y hacer guardar tales determinaciones" (Fundamento Jurídico 12.�, in fine).

IV. PRESUPUESTOS DE APLICACION

Ya entrando en el contenido del art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son tres los requisitos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial de liquidación y determinación de la deuda al que nos estamos refiriendo:

1.ª.- Que se trate de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación.

2.ª.- Que el contrato haya sido formalizado en escritura pública autorizada por Notario o en póliza intervenida por Corredor de Comercio Colegiado o Agente de Cambio y Bolsa.

3.ª.- Que se haya pactado expresamente que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en el certificado expedido por la entidad acreedora.

1. CONTRATOS MERCANTILES. LA LIQUIDEZ DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO

En cuanto al primero de los requisitos, podemos apreciar la sustancial modificación que ha supuesto el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto al régimen de la Orden Ministerial de 1950, que circunscribía la aplicación del pacto de liquidez a los contratos de crédito en los que por esencia la obligación del acreditado es ilíquida como consecuencia de su facultad de disponer de las cantidades que considere convenientes dentro del l�mite pactado. Es claro que con la actual redacción del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este pacto es válido en cualquier contrato mercantil otorgado por entidades de crédito, tanto si la cantidad exigible es por esencia il�quida, como ocurre en los contratos de crédito, de descuento (25) o en los de afianzamiento (26), como en los que a priori, por su naturaleza real como es el caso del préstamo, conllevan, en principio, una obligación l�quida, aunque como veremos más adelante en la práctica esto no sea as�.

Ahora bien, no faltan sentencias que siguiendo la inercia del régimen anterior al de la reforma del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siguen considerando innecesaria la certificación de saldo para los préstamos. Esto ha llevado a no pocas discusiones doctrinales, a las que no han faltado sentencias en uno u otro sentido en las que apoyarse. Así, entre otras (27) sentencias contrarias a este requisito en los préstamos, la de la Audiencia Provincial de La Coruña de 22 de marzo de 1989, según la cual "ateniéndose a los precedentes de aquella norma (...), en los que se hace mención a las pólizas de crédito o a los contratos y operaciones de crédito exclusivamente, debe mantenerse la interpretación jurisprudencial que viene excluyendo de su ámbito las pólizas de préstamo. La razón de ello estriba en que, a diferencia del contrato de apertura de crédito, en el que la obligación del acreditado es por esencia ilíquida, como consecuencia de su facultad de disponer de cantidades a su conveniencia dentro del límite pactado, el préstamo de dinero, por virtud de su naturaleza real al crear en el prestatario la obligación de devolver una suma igual a la recibida del prestamista (...) estando determinado su importe desde el momento mismo de perfeccionarse el contrato, mediante la entrega del dinero efectivamente prestado, conlleva para aquél una obligación líquida". De esta forma se considera que no es necesaria la certificación de saldo en los casos en los que la cantidad líquida exigible deriva del propio título o puede llegarse a ella "con una simple operación aritmética y en base a los datos proporcionados por el título".

En sentido contrario, esto es, el de exigir la certificación de saldo en los contratos de préstamo, se han manifestado otras resoluciones judiciales (28). Así la Audiencia Provincial de Pontevedra en auto de 22 de octubre de 1991 señala: "Tal distinción (entre pólizas de crédito y de préstamo) no aparece en la nueva redacción del art. 1435 citado, que se refiere a los contratos mercantiles sin distinción (...) y ubi Lex no distinguit ne nos distingueret debemus. Lo que sí cabe distinguir, según la Ley, es aquellos contratos de las referidas entidades en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada por la entidad acreedora, y aquellos que no contuvieren tal pacto. Y si la Ley exige determinados requisitos para la determinación de la cantidad exigible en los primeros, la misma razón hay para aplicarlos a los segundos". Y continúa diciendo que "siendo el antecedente del art. de la LEC la Orden de 21 de abril de 1950 y el Reglamento del Banco de España de 1948, la ampliación de la expresión legal a todos los contratos mercantiles implica un cambio de la voluntas legislatoris". Y con otros argumentos el auto de 22 de octubre de 1991 de la Audiencia Provincial de Pontevedra: "Una cosa es que la póliza intervenida sea en principio título que puede llevar aparejada ejecución conforme al art. 1429 LEC y otra que la deuda sea líquida, requisito añadido al de la habilidad del título para tener abierta la vía del juicio ejecutivo. (...) El diccionario académico enseña que en el idioma castellano "líquido" es el saldo de cuantía cierta que resulta de la comparación del cargo (cantidad a la que hay que dar satisfacción) con la data (partida o partidas de descargo). Así pues, cuando el propio título establece que lo prestado será devuelto en cuotas parciales a entregar en diversos momentos, con o sin cadencia fija, por lo que los intereses serán devengados tomando por base la cuantía no amortizada del principal, es claro que la cantidad líquida irá variando en función de entregas efectuadas por el deudor, por lo que la cantidad exigible ya no es toda la prestada, sino otra diferente en función del momento en que se efectúe la liquidación, es decir, la comparación de lo cargado con lo dado".

Nosotros, de acuerdo con un amplio sector de la doctrina (29), consideramos que para despacharse ejecución será necesario completar el título ejecutivo que contenga el contrato de préstamo con el documento fehaciente al que hace mención el párrafo 4.� del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por varias razones:

1.ª.- Como ya hemos señalado, el precepto mencionado habla claramente de contratos mercantiles, por lo que no hay que presumir que el legislador quiso decir cosa distinta de la que realmente dijo (in claris interpretatio non fit). Por más que sea dicho artículo una norma sucesora de las anteriores ya vistas, no es en ningún caso repetición de las mismas, sino que, más bien al contrario, ha intentado modificar el régimen existente hasta ese momento, como se deduce del trámite legislativo.

2.ª.- El segundo aspecto que debemos plantearnos es si del préstamo se deriva una deuda líquida. Si entendemos que existe tal cuando se disponga de un guarismo o cifra concreta o de los datos fijos necesarios para su obtención, podemos convenir que el elemento esencial para determinar la liquidez será que el contrato contenga todos los datos para calcular la deuda exigible, y ello dependerá en gran medida de ante qué tipo de préstamo nos encontremos y de los actos de ejecución del mismo posteriores a la celebración del contrato.

Así, en los llamados préstamos simples, esto es, en los que se establece una única amortización al vencimiento, sería fácil a priori determinar la cantidad exigible, siempre que se hubiera pactado un interés fijo y no se hubiera producido ninguna amortización anticipada (30), posibilidad ésta que contemplan la mayoría de los préstamos bancarios, o se hayan pagado los intereses en fechas distintas a las pactadas, porque en estos casos habría que saber cuándo para calcular los intereses de demora. Por el contrario, no habrá deuda líquida en los casos en los que se haya pactado un interés variable porque no figuraran en el propio título los distintos tipos a aplicar (31), o el pago de cantidades constantes comprensivas de capital e intereses (método francés) (32), o amortizaciones parciales (33) y pago periódico de intereses, en los que los hechos posteriores al contrato condicionan la determinación de la deuda.

Por tanto, no debe confundirse que el préstamos sea un contrato real con que de él se derive una deuda líquida, porque si bien es cierto que la cantidad entregada consta en el documento a diferencia del contrato de apertura de crédito (contrato consensual), no lo es menos que los actos posteriores destinados a la amortización del principal del préstamos y al pago de intereses sólo constan en la contabilidad de la entidad acreedora al igual que en el crédito.

Por otra parte, ni el contrato de préstamo bancario tiene una naturaleza tan netamente real como se deriva del art. 1740 del Código Civil ni el crédito tan consensual. En efecto, ya decía el maestro GARRIGUES que el préstamo bancario es en cierta forma consensual (34). Pero es que, además, la variedad contractual y de la propia operatoria bancaria hace que cada vez haya menos distinciones entre una y otra figura jurídica. Así, en los préstamos a residentes en divisas (35) la entrega del numerario no se le hace al prestatario en la fecha del contrato, sino dos días hábiles después de que lo solicite éste por escrito. Por otra parte, existen contratos denominados créditos de disposición única en los que, como su propio nombre indica, se realiza la entrega en el momento del perfeccionamiento e incluso llegan a pactarse reducciones periódicas del límite que funcionan como amortización de capital, o se determinan ingresos también periódicos de cantidades que coinciden con el importe de cuotas comprensivas de capital e intereses, con lo que estos contratos funcionan más como préstamos que como créditos. En definitiva, que en la vida práctica hay créditos que funcionan como préstamos y viceversa.

En todo caso el criterio enunciado en las sentencias antes vistas, según el cual se considera que no es necesaria la certificación de saldo en los casos en los que la cantidad líquida exigible deriva del propio título o puede llegarse a ella "con una simple operación aritmética y en base a los datos proporcionados por el título", dista de ser seguro, ya que lo que debe entenderse por simple operación aritmética (36) dependerá mucho de los conocimientos de matemática financiera de quien decida. En realidad, con los datos del propio documento contractual no es sencillo en la mayoría de los casos para el no experto calcular el capital pendiente en un momento determinado. En todo caso estas sentencias reconocen que en el título deben constar todos los datos necesarios para determinar cuál es la cantidad exigible, y aunque consten los elementos de cálculo (capital, tiempo, tipo de interés, comisiones, etc.) lo más probable es que no consten los elementos de hecho (si se han efectuado los pagos en los vencimientos pactados, si se han imputado correctamente los pagos anticipados, etc.) que determinan la adecuación o no de la liquidación a lo realmente acontecido.

De lo hasta aquí dicho podemos concluir que dada la complejidad en muchos casos de los cálculos financieros, y la riqueza y variedad contractual y de la propia operatoria bancaria, se hace necesaria en la práctica la certificación de saldo en la mayoría de las operaciones bancarias y, por tanto, también en los préstamos.

3.ª.- Por si esto fuera poco, no debemos olvidar que la Exposición de Motivos de la Ley de reforma (Ley 34/1984) expresa su intención de dar una mayor protección a los clientes en general y no sólo a los acreditados. En este mismo sentido se dirigía la enmienda (número 539) del Grupo Socialista de la que deriva la redacción actual del precepto que nos ocupa, al decir que tenía por finalidad mejorar la redacción y "reforzar la posición jurídica del deudor (...)", lo que se consigue, desde luego, cuando la cantidad líquida exigible se determina con la intervención de un fedatario público perito en la materia y no de forma unilateral por la entidad acreedora.

A mayor abundamiento, debemos recordar que la protección de los consumidores y usuarios es un principio general del ordenamiento jurídico de acuerdo con el art. 53.1 en relación con los arts. 51.1 de la Constitución y 1.1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que nos lleva a demandar para el deudor que tenga tal condición una mayor protección, que para el caso de los juicios ejecutivos implica darle la seguridad de que la cantidad que se le exige se ha determinado con garantías suficientes y no se le imponga una obligación de hecho, cual sería la de buscar y pagar un perito que revise la documentación y compruebe la correcta determinación de dicha cantidad.

4.ª.- Un último argumento nos lo proporciona la sentencia del Tribunal Constitucional. En su Fundamento Jurídico 8.� señala que "nada resulta más alejado del texto legal que el despacho automático del mandamiento de ejecución", sino que por el contrario el Juez debe "efectuar el examen inicial que exige el art. 1440 LEC, control judicial que incluye el particular de la liquidez (art. 1467.2 in fine). La realización de dicha control no requiere del Juez conocimientos contables, de matemática financiera o incluso de informática, como se declara en alguno de los Autos de planteamiento". "El art. 1435 no solamente no impide al Juez ese control inicial, ni lo relega a un examen impracticable o imposible, sino que le ofrece la posibilidad de contar con el imprescindible auxilio técnico". Nosotros consideramos que careciendo de los conocimientos a que hace mención la sentencia y dada la complejidad antes apuntada, es claro que este auxilio técnico será necesario en todo caso y no sólo en los contratos de crédito.

Estos argumentos son de aplicación no sólo a los préstamos personales, sino también a los hipotecarios. No olvidemos que la regla 3.ª del art. 131 de la Ley Hipotecaria exige entre los documentos que debe presentar al actor junto con la demanda "el título o títulos de crédito revestidos de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para despachar la ejecución", sin que a mi juicio sea de aplicación el procedimiento del art. 153, que se circunscribe a las hipotecas en garantía de cuentas corrientes. Pensemos además que la mayor cuantía, en general, de estos préstamos, así como el bien objeto de hipoteca, que suele ser la vivienda del ejecutado, exige, si cabe, aún mayores garantías en cuanto a la determinación de la deuda exigida.

En definitiva, y con esto concluyo este apartado, debe considerarse necesario el documento fehaciente del art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo tipo de contrato bancario, ya que dicho precepto, a diferencia de la Orden Ministerial de 1950, no hace distinción y por tanto es también de aplicación a los contratos de naturaleza real, porque de ellos no se deriva necesariamente una deuda líquida y porque, además, con la intervención de un fedatario perito en la materia se refuerza la posición del deudor, que goza así de unas mayores garantías y se le facilita al Juez un imprescindible auxilio técnico que le permita realizar el examen previo necesario para despachar o no el mandamiento de embargo.

2. TITULO EJECUTIVO

El segundo requisito para la aplicación de este peculiar sistema de liquidación es que el contrato haya sido formalizado en escritura pública autorizada por Notario o en póliza (37) intervenida por Corredor de Comercio Colegiado o Agente de Cambio y Bolsa. Como señala ORTIZ NAVACERRADA (38), "el ordenamiento positivo ha dotado de eficacia ejecutiva a determinados y tasados documentos de una presunción legal de responsabilidad". Tal reconocimiento legal se apoya en dos factores determinantes, que parecen ineludibles a la luz de principios elementales de justicia: "que el título proceda de sujeto legitimado para comprometer ejecutivamente el patrimonio sobre que se pretende proyectar la ejecución y, correlativamente, que tal origen legitimador conste con autenticidad. Aquel sujeto -obviando ahora el marco administrativo- no puede ser otro que el Juez, investido de poder de ejecución, o el titular de poder de disposición sobre el patrimonio en cuestión, la autenticidad exige intervención de Fedatario Público o reconocimiento ante Juez por el titular expresado" (39).

En el caso de las escrituras y las pólizas intervenidas por Corredor de Comercio Colegiado, es claro que la presunción de responsabilidad que la Ley les incorpora a efectos ejecutivos se asienta en el principio de legitimidad antes visto, ya que la efectiva procedencia del deudor queda autenticada por Fedatario Público.

3. PACTO EXPRESO

El tercer requisito impuesto por el art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que se haya pactado expresamente que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la especificada en el certificado expedido por la entidad acreedora.

Este pacto puede ser plasmado de distintas formas, "todas las cuales deberán cumplir los requisitos de claridad, documentación y buena fe que explicitan los diversos preceptos de la Ley 26/1984" (Fundamento Jurídico 12.� de la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de 10 de febrero). En todo caso el Juez puede y debe denegar el despacho de ejecución si la cláusula que permite a la Entidad de crédito realizar unilateralmente la liquidación no reúne los requisitos mencionados, y por supuesto en los casos en exigible ha sido liquidada de acuerdo con lo que no se ha incluido dicho pacto.

Consideramos que de ser incluido el pacto, éste debe respetarse. Así, con independencia de que pueda considerarse o no la deuda derivada del contrato de préstamo como líquida, si se incluye la cláusula en virtud de la cual la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la Entidad acreedora, teniéndose ésta por líquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor, deberá considerarse el documento fehaciente como elemento integrador del título ejecutivo, de manera que no podrá despacharse ejecución si no se presenta.

Mayor problema plantea el caso, poco habitual pero posible, en el que la póliza de préstamo no incluya de forma expresa el pacto liquidatorio. En estos casos al Juez se le plantean dos posibilidades (40):

1.ª) No despachar la ejecución por iliquidez de la deuda (art. 1440 en relación con el art. 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque se le aporte el documento fehaciente, ya que éste no está amparado por un pacto incluido por las partes en el título ejecutivo. En este caso deberá determinarse en un juicio declarativo ordinario la cantidad exigible.

2.ª) Despachar dicha ejecución si se le aporta un documento fehaciente liquidatorio que le permita al Juez verificar la liquidez de la deuda. No olvidemos, como dice CAMARA MINGO (41), que "la liquidez, que ha de predicarse de la deuda mas no del documento (póliza mercantil), es un requisito cuya existencia ha de verificar el Juez antes de admitir a trámite la demanda (art. 1440 LEC) pero no se acredita necesariamente de una determinada manera sino que depende del caso concreto, de los hechos expuestos en la demanda de cada caso particular".

Pero en este caso tal documento liquidatorio más controvertidos del precepto en cuestión será fehaciente por la intervención de un Fedatario Público, y acreditará que la cantidad exigible ha sido liquidada de acuerdo con lo pactado por las partes si dicho Fedatario incluye ese juicio en el documento, y además dará fe, si así se hace constar, de que el saldo que consta en la certificación expedida por la Entidad acreedora coincide con el que figura en la cuenta abierta al deudor, pero en ningún caso será el documento fehaciente al que se refiere el art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el que falta uno de los requisitos, cual es el de la inclusión expresa en el título ejecutivo del pacto liquidatorio.

V. EL DOCUMENTO FEHACIENTE

De acuerdo con el art. 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cantidad especificada en la certificación de la entidad de crédito "se tendrá por líquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor".

Se exige de esta forma que el documento fehaciente acredite dos extremos:

1.- La coincidencia entre el importe de la deuda que aparezca en la certificación y el saldo de la cuenta abierta al deudor.

Este requisito ya se contenía en las anteriores disposiciones referentes a esta materia. Estaríamos aquí ante una declaración de conocimiento: la constatación personal del fedatario de un hecho que se le expone y del que da fe.

2.- Que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Este es el requisito que lógicamente ha suscitado más problemas, planteándose qué significa que el fedatario acredite esta circunstancia. Entramos así en el estudio de uno de los aspectos más controvertidos del precepto en cuestión, que es el alcance de la intervención del Fedatario Público.

1. ALCANCE DE LA INTERVENCIÓN DEL FEDATARIO PUBLICO

Las distintas posturas doctrinales en cuanto a cuál debe ser el papel del fedatario actuante podríamos agruparlas en formalistas y materiales, y dentro de estas últimas, las maximalistas que piden una auditoría de la cuenta y las de los que consideran que es suficiente con analizar los aspectos formales de la contabilidad, esto es, que el saldo resultante se ajusta a los movimientos contables y que el cálculo de intereses y comisiones es acorde con lo pactado en el título ejecutivo.

A) Posturas formulistas (42)

Una primera opinión sostiene que la actuación del fedatario debe limitarse a constatar que el procedimiento liquidatorio aplicado es el pactado en el título ejecutivo, es decir, que se ha practicado por la entidad acreedora, sin que sea preciso entrar en el contenido de la propia liquidación. Así, según el Consejo Superior Bancario, "el requisito establecido en el art. 1435 LEC, de que el documento fehaciente acredite que la liquidación se ha practicado en la forma convenida entre las partes, debe considerarse que se refiere sólo al procedimiento a seguir para establecer el saldo último (bien por la entidad acreedora exclusivamente, o de mutuo acuerdo, o con previa notificación, o con intervención de un tercero, etc.) ya que el precepto alude claramente a la forma y no al contenido de la liquidación" (43). Considera, igualmente, "que la simple incorporación del certificado del Banco a un acta notarial (44) constituye el documento fehaciente que exige la Ley" (45).

En sentido análogo considera MARTINEZ PARDO (46) que "si se obligase al fedatario a certificar de la bondad intrínseca del saldo, sobraría la posibilidad de oponer pluspetición, o si la excepción prosperase, cabría exigir responsabilidades al fedatario, lo cual es inadmisible".

A la luz de estas opiniones, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil no habría supuesto ningún cambio con respecto al régimen anterior y seguiría quedando la determinación de la deuda exigible en manos de las entidades de crédito (47), lo que no es compartido por la doctrina mayoritaria y la propia jurisprudencia (48).

B) Posturas materiales

Según la mejor doctrina y la propia jurisprudencia, la Ley de Reforma Urgente de 6 de agosto de 1984 "ha venido a modificar, entre otros numerosos, el art. 1435 del viejo texto, con el propósito fundamental de garantizar en mayor medida que lo hacía aquél, el derecho de los deudores frente a la autoliquidación de créditos de las entidades acreedoras, generalmente los Bancos, finalidad que ha pretendido lograr por medio de dos innovaciones, una incorporando al texto, casi literalmente, la OM de 21 de abril de 1950, en algún momento tachada de inconstitucional, y que ahora adquiere rango de Ley; otra, adicionando a las obligaciones asignadas en esta materia a los Corredores Colegiados de Comercio, la de acreditar haberse practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, con lo que viene a reconocerse a aquellos fedatarios facultades de valoración y decisión similares a las que el art. 1440.3 atribuye al Juez competente para conocer del procedimiento" (49). En análogo sentido se manifiesta VAZQUEZ IRUZUBIETA (50) al decir que se ha encomendado "a los Agentes de Bolsa y a los Corredores de Comercio una labor ingente (...), pero lo cierto es que sólo el fedatario está facultado para realizar esta operación de control de un buen uso del pacto de liquidez. Alguien tenía que hacerlo porque no era posible seguir admitiendo como prueba fehaciente de liquidez las cantidades presentadas por una sola de las partes".

Se considera así que el documento fehaciente ha de incluir un juicio sobre la adecuación del contenido de la liquidación a los términos fijados en el título ejecutivo. No bastará por tanto como dice PEREZ PALENZUELA (51), "que el fedatario intervenga o expida certificación, en la que diga o conste lo meramente dicho por el acreedor, en punto a haberse practicado la liquidación conforme a lo pactado. El fedatario tiene que valorar, calibrar o enjuiciar, de alguna manera, el cumplimiento de tal requisito". En este mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia al afirmar que "el art. 1435 contiene una exigencia que no puede quedar al margen de la intervención del Corredor, que es la de comprobar que la liquidación se ha practicado en la forma pactada" (52).

Ahora bien, dentro de los que opinan que el fedatario debe realizar una labor pericial existen opiniones dispares. Unos (53) defienden una posición maximalista, y son partidarios de una revisión exhaustiva en la que habría de comprobarse incluso la procedencia y justificación de cada uno de los asientos de la cuenta y sus correspondientes fechas de valoración, en definitiva, de practicar una auténtica auditoría (54).

Un segundo grupo de autores (55) entienden que el examen del fedatario debe limitarse a "la comprobación de que los cálculos están bien realizados, en función de los tipos de interés y comisiones pactados y de que el saldo se ajusta al movimiento de cargos y abonos, tomando como base los asientos que aparezcan y su fecha de valoración" (56).

Nosotros consideramos esta última postura más acorde con el propio precepto y desde luego más próxima a la realidad. Es claro que con la reforma del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha buscado una mayor garantía para el deudor. No en vano la enmienda del Grupo Socialista a la que se debe la redacción definitiva de este artículo tenía como finalidad "reforzar la posición jurídica del deudor, evitando que la determinación del saldo quede al solo arbitrio de la entidad acreedora con dos mecanismos: la revisión por parte del fedatario y la coincidencia del saldo con la contabilidad". Nos alejamos así de una postura formalista que no obligaría al fedatario a entrar en el contenido de la liquidación. Pero aceptando la necesidad de revisión del fedatario, nos queda delimitar cuáles son los extremos que deben ser examinados por éste.

No cabe duda que un análisis pormenorizado de la cuenta realizando una verdadera auditoría nos daría una idea mucho más completa sobre la exactitud del saldo. Ahora bien, no estimo esta postura la más correcta por las siguientes razones:

1.- La práctica de una verdadera auditoría conllevaría un tiempo excesivo que redundaría en perjuicio del acreedor y de la propia rapidez y agilidad que presiden el juicio ejecutivo. Ello sin perjuicio de que los fedatarios no son, por razón del cargo, auditores.

2.- Para el cotejo de toda la documentación habría que contar con la colaboración del deudor, lo cual es impensable.

3.- La propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece dentro del juicio ejecutivo un período probatorio en el cual tiene cabida, si es menester, una investigación más profunda de la documentación, sin perjuicio del posible proceso declarativo posterior.

4.- Cabe añadir, como ha hecho DURAN BRUJAS (57), que "una interpretación gramatical del texto del art. 1435 no permite llegar a otra conclusión, ya que, por un lado, evita utilizar la palabra auditoría u otra equivalente que obligaría a un estudio más profundo, limitándose a hablar de acreditar que "la liquidación se ha efectuado en la forma..."; según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo liquidar, entre otras acepciones, significa textualmente hacer el ajuste formal de una cuenta".

La labor pericial deberá ser realizada, por tanto, a partir de los asientos que aparezcan reflejados en la contabilidad de la entidad acreedora y de las fechas de valoración que se les hayan asignado, consistiendo esencialmente en comprobar el cálculo de los intereses y comisiones, en función de los tipos pactados en el título ejecutivo, así como si el saldo resultante responde al movimiento de cargos y de abonos.

Otro de los aspectos que han sido objeto de controversia es el referente a quién debe ser el que realice ese juicio de valor respecto a que la liquidación se ha realizado de acuerdo con lo pactado en el título ejecutivo. Nosotros hemos venido dando por hecho que debía ser el propio fedatario, opinión ésta que es mayoritaria dentro de la doctrina y la que mantiene también la jurisprudencia (58). Sin embargo hay opiniones en contrario. Así, un grupo reducido de autores (59) considera que el documento fehaciente puede limitarse a incorporar la opinión de un tercero, que según el propio fedatario sea un experto en la materia (60).

Por mi parte me adhiero a la opinión del sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia que considera que debe ser el propio fedatario quien realice el peritaje. Y ello por las siguientes razones:

1.ª- Esta es la interpretación más coherente con la voluntad del legislador. Como hemos dicho anteriormente, la enmienda del Grupo Socialista que da la definitiva redacción al art. 1435 tenía como finalidad "reforzar la posición jurídica del deudor" para lo cual uno de los mecanismos introducidos fue "la revisión por parte de fedatario" de la liquidación realizada por la entidad acreedora.

Probablemente el legislador pretendía que en el documento fehaciente se diese fe de dos cosas: la coincidencia del saldo entre la certificación y la cuenta abierta al deudor y la correcta liquidación de la deuda exigible. Lo que ocurre es que así como de la primera se puede dar fe, ya que es un hecho que puede constatar el fedatario, no ocurre lo mismo con la segunda, que implica un juicio de valor en tanto en cuanto es necesaria la realización de unos cálculos financieros e incluso de una interpretación del clausulado del contrato.

2.ª- Coherentemente con esta voluntad del legislador de dar mayores garantías al deudor podemos sostener que esto se consigue con la intervención de un fedatario público como perito independiente ajeno a cualquier interés. De esta forma, y dado que el fedatario se implica personalmente al acreditar que la liquidación realizada por la entidad acreedora es correcta y no deja a juicio de un tercero tal apreciación, el deudor tiene las garantías que se derivan de la actuación de un perito no afecto al acreedor y, sin perjuicio de los posibles errores de hecho del fedatario que puedan motivar la oposición alegando pluspetición (61), queda relevado de la carga de buscar un perito contradictorio para cerciorarse de tal liquidación.

Por su parte el juzgador cuenta con un peritaje, un auxilio técnico en expresión de la sentencia del Tribunal Constitucional, del que a priori puede fiarse y así centrarse en el estudio de los restantes motivos de la litis que le serán más próximos y para los que está más preparado sin tener que entrar en temas contables y de cálculo financiero no siempre de fácil comprensión para el jurista no avezado en estas materias.

Si consideramos que debe ser el propio fedatario quien realice el peritaje se plantea el problema de cuál debe ser la actuación del Notario (62) que carezca de los conocimientos adecuados para emitir el oportuno juicio de valor. A este respecto RODRIGUEZ BOIX (63), tras reconocer la necesidad de adecuados conocimientos de matemática financiera para emitir un juicio de valor, considera que "el Notario requerido para autorizar un acta de fijación de saldo, salvo que la cuenta que se le presente no ofrezca la menor complejidad, deberá recabar en cuanto a la adecuación de la liquidación con lo pactado con el título, el dictamen de un experto o perito independiente, dictamen que incorporará al acta para que forme parte integrante de la misma. Caso contrario, el Notario podrá incurrir en responsabilidad si, sin más acreditara la adecuación de la liquidación con lo pactado y luego prosperase en el juicio ejecutivo la excepción de pluspetición, o si el Juez denegara el despacho de la ejecución". A este respecto manifiesta su opinión contraria SANCHEZ Y SANCHEZ (ob. cit., pág. 12) al señalar que "si algún Notario considera que no está en condiciones de asumir la función de perito que se le demanda podrá sin más manifestarlo así y ser sustituido por un Corredor de Comercio".

En sentido análogo se manifiesta FERNANDEZ LOPEZ (64) al decir que "en realidad, la garantía para el deudor nace de la intervención de este especial perito independiente cuyos conocimientos científicos le capacitan para comprobar la correcta liquidación, pues a los conocimientos de un lado jurídicos que le habilitan para interpretar el pacto contractual, se añaden los económicos y financieros para comprobar la correcta liquidación. Es evidente que esta doble faceta la reúnen en principio los Corredores frente a los Notarios, pero ello no es óbice para que a ambos se les exija. Si el Notario limita su actuación, como es bastante frecuente, a constatar el saldo de la certificación con el de la cuenta del deudor y recoger en el Acta manifestaciones de los apoderados de la entidad crediticia, en tal supuesto no se habrá dado cumplimiento a cuanto determina el pacto liquidatorio del art. 1435 LEC y deberá ser el Juez en base a la obligación de examen previo que le impone el art. 1440 de la propia Ley Procesal el que deniegue el despacho de ejecución que en tales circunstancias se le solicitó".

2. FORMA Y CONTENIDO DEL DOCUMENTO FEHACIENTE

Entrando ya en el documento fehaciente, empezaremos por estudiar su forma. Tras la reforma del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/1984, y dejando a un lado la actuación notarial, la práctica general consistía en cumplimentar una diligencia (65) en la certificación emitida por la entidad acreedora en la que se hacía constar el doble requisito de la coincidencia entre el saldo que figuraba en dicha certificación y el de la cuenta abierta al deudor, así como la aseveración de que la liquidación se había practicado de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes en el contrato. Dada la complejidad en muchos casos del juicio en cuanto a la liquidación, esta diligencia fue progresivamente complicándose para dar cabida a otras apreciaciones que afectaban a dicha liquidación.

Si al hecho de que difícilmente podría desarrollarse en una simple diligencia los distintos aspectos que debe contener el documento fehaciente le añadimos que no hay documento que otorgue mayor fehaciencia que el que tiene el carácter de público por haber sido redactado por el propio fedatario, debemos concluir que se dará mejor cumplimiento a lo establecido en el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a través de un documento independiente de la certificación emitida por la entidad acreedora. Y ésa es la tendencia más reciente a este respecto.

Vista ya la preferencia de redactar un documento independiente, veamos ahora cuál debe ser su contenido. Además de los requisitos formales lógicos, cuales son el del fedatario que lo suscribe, su destino, Colegio al que pertenece lugar y fecha de su emisión, incluso el de ser redactado el documento a los efectos del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá cumplir una serie de requisitos sustanciales que son los que más nos interesan.

En primer lugar deberá hacerse constar el cumplimiento de los tres presupuestos que hacen posible el especial procedimiento liquidatorio del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, que la cuenta abierta al deudor está amparada por un contrato otorgado por una entidad de crédito, ahorro o financiación, que dicho contrato ha sido formalizado en póliza intervenida por Corredor de Comercio o en escritura notarial y que en el mismo se ha pactado expresamente que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en la certificación expedida por la entidad acreedora.

En segundo lugar debe figurar el saldo exigible por la entidad de crédito, desglosándose en la medida de lo posible los conceptos liquidativos así como los datos necesarios para realizar la liquidación, tales como tipos de interés o comisiones, facilitándose así los elementos de cálculo a que hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992.

En tercer lugar debe constar, igualmente, el requisito de coincidencia entre el saldo que figura en la certificación y el de la cuenta abierta por la entidad al deudor.

Por último se hará constar el juicio favorable del fedatario en cuanto a que la liquidación se ha realizado de acuerdo con lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Este último requisito merece una mayor atención.

Considero que este peritaje del fedatario, como todo juicio de valor, es susceptible de matizaciones. Por otra parte, la propia sentencia del Tribunal Constitucional, al decir que son los órganos judiciales quienes habrán de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos señalados por la Ley, considera que éste debe producirse de tal manera "que ofrezca a su conocimiento los elementos de hecho y de cálculo para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1440..." (Fundamento Jurídico 8.�). Pues bien, esos elementos de hecho que afectan a la liquidación son los que el fedatario debe hacer constar en el documento fehaciente para que sean objeto de examen por el Juez.

No olvidemos que el papel del fedatario se limita a acreditar la correcta liquidación de la cuenta sin entrar a analizar la licitud de las cláusulas del contrato, que sólo compete al Juez, o en si se han dado o no los supuestos de exigibilidad de la deuda. Así, como cuestiones que pueden afectar a la liquidación y que deberían hacerse constar podemos citar:

1.- La utilización del año comercial (360 días) o natural (365 días). Si no se ha pactado en la póliza uno u otro, aunque en principio debería aplicarse el año natural, no podemos olvidar el uso bancario de utilizar el año comercial.

2.- La existencia de excedidos al límite del crédito. Estos, que están pactados en el título ejecutivo, afectan desde luego a la liquidación, ya que hacen entrar en juego el tipo especial de interés de excedidos así como determinadas comisiones. Deberá analizar el Juez, a este respecto, si deben o no considerarse amparados en su totalidad por el título ejecutivo tales excedidos, sobre todo frente al fiador, que generalmente lo habrá sido a título gratuito, y quien desconocerá dicha situación.

3.- Vencimiento anticipado. Es claro que si la entidad ha considerado anticipadamente vencido el contrato, este hecho afectará a la liquidación, ya que habrá unos intereses no devengados. Deberá ser el Juez y no el fedatario quien enjuicie si se han dado o no los presupuestos de dicho vencimiento anticipado.

4.- La exigencia de cuotas comprensivas de capital e intereses no vencidas. Esta cláusula, que tiene el carácter de cláusula penal, es muy habitual en los contratos de leasing y es de dudosa licitud (66), pero consta en el contrato y salvo sentencia en contrario debe ser tenida en cuenta a la hora de la liquidación.

5.- En general, cualquier incidencia que afecte a la liquidación, como el hecho de no haberse cobrado intereses de demora, o no capitalizar los intereses a pesar de estar pactados en el contrato. En estos casos no se produciría una exacta concordancia con lo pactado en el título ejecutivo, pero no sería lógico cerrarle esta vía a la entidad acreedora cuando reclama menor cantidad de la realmente exigible al deudor.

Podríamos llegar aún más allá y considerar los casos en los que las entidades realizan determinados cargos en las cuentas derivados de gastos provocados por los impagados (por ejemplo, gastos de devolución de efectos), que si bien no constan en el contrato, figuran en su contabilidad y la entidad pretende recuperarlos. En esta situación nos encontraríamos ante la disyuntiva de no redactar el documento fehaciente por no estar amparados dichos gastos por el título ejecutivo o redactarlo pero haciendo constar como una excepción o salvedad al juicio favorable de la liquidación la inclusión de tales cargos. Nosotros nos inclinamos por esta última solución por considerar que sólo al juez compete enjuiciar si tales cargos están suficientemente Justificados, siendo por otra parte injusto cerrarle a la entidad la vía ejecutiva por unos gastos que muchas veces son de cuantía insignificante y que se derivan de la propia naturaleza de la operación.

En definitiva, y a modo de conclusión, el documento fehaciente debe proporcionarle al Juez todos los elementos que puedan serle de utilidad para realizar el examen previo que le exige el art. 1440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el despacho del mandamiento de ejecución no es un acto automático sino que exige una valoración previa por parte del Juez.

3. ALCANCE PROBATORIO. PRELACIÓN DE CREDITOS

Analizado el contenido del documento fehaciente, paso a estudiar su alcance probatorio. Suele distinguirse entre pruebas plenas y semiplenas. Las primeras permiten al Juez alcanzar la total convicción sobre los hechos enjuiciados, de forma que en ellos pueda fundar la resolución del pleito. Por su parte, la prueba semiplena no persigue producir en el Juez una sensación de certeza sino, que éste adquiera un cierto grado de certidumbre, una idea de probabilidad sobre la verdad del hecho alegado Como señala DURAN BRUJAS (67), "esta clase de prueba es propia de las fases del proceso en las que todavía no hay que dictar sentencia, sino que es preciso adoptar algún tipo de medida cautelar, a veces de forma urgente o perentoria, sin perjuicio de que en una fase posterior los medios de prueba plenos confirmen o desmientan los citados hechos, lo cual tendrá su reflejo en la sentencia final".

Nos inclinamos a pensar con este autor que el documento fehaciente que nos ocupa debe ser considerado como prueba semiplena y ello por el hecho de que el art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil utilice la palabra "acredite" en lugar de la de "pruebe" y que el objetivo inmediato de la demanda de ejecución sea obtener urgentemente mandamiento de embargo sobre los bienes del deudor, para lo cual el Juez no precisa de una prueba plena sobre la cuantía de la deuda, debiendo bastar la información que aporta el dictamen pericial, ya que en todo caso dentro del período probatorio cabrá volver a discutir sobre la cuestión, realizándose todas cuantas actuaciones sean precisas para resolver la cuestión; ello sin perjuicio de que al deudor le quepa todavía la posibilidad de, una vez concluido el juicio ejecutivo, acudir a juicio ordinario sobre la misma materia.

En este mismo sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 al decir "que la Ley establezca que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar la ejecución no significa que presuma que es cierta o verdadera, puesto que (...) tanto en el juicio ejecutivo como en el juicio ordinario que a éste pueda suceder todas las pruebas documentales dimanantes de cualquiera de los sujetos del proceso tienen igual fuerza y no hay ninguna que merezca la calificación de prueba privilegiada" (Fundamento Jurídico 2.�) Por tanto, este documento fehaciente no es más que una presunción, un principio de prueba sólo apto para permitir el despacho de ejecución, puesto que todo estará luego sujeto a la posterior prueba y a la decisión judicial.

No podemos olvidar, como ya hemos dicho anteriormente, que el despacho del mandamiento de ejecución por el Juez no es un acto automático, sino que debe proceder a un examen crítico del requisito de la liquidez, que se producirá igualmente en el caso de que el demandado formule oposición. En efecto, "el Juez ha de entrar a decidir si el documento elaborado acredita que la liquidación se ha realizado en la forma convenida y, en su caso, si está suficientemente fundamentado el juicio del fedatario sobre la adecuación de la liquidación con lo pactado en el título principal" (68).

Sólo nos resta para concluir hacer mención a las consecuencias que tiene el documento fehaciente a los efectos de la prelación de créditos Como es conocido, el art. 1924.3.� A) concede preferencia entre sí, por el orden de antig�edad de sus fechas, a los créditos que sin privilegio especial consten en escritura pública, si bien siguiendo reiterada doctrina legal (69), las pólizas intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio "en virtud de lo dispuesto en el art. 93.3 CCom., en relación con el 1218 CC y 596 LEC, le da el valor de verdadera escritura pública, por lo que le debe ser aplicable la preferencia señalada en la letra A) del mismo apartado 3.� del art. 1924 de nuestro Código sustantivo" (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1947).

Ahora bien, la doctrina más reiterada del Tribunal Supremo considera que "la indicada preferencia es absoluta e incondicional para aquellas pólizas que, atendiendo a los propios término de su contenido o redacción, reflejan una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible, como por ejemplo, cuando la cantidad figurada es entregada al tiempo de su suscripción, pero no ocurre lo mismo en aquellos casos en que la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisan de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitado del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo; en tales casos, la preferencia viene referida a la fecha de esa operación de determinación, conclusión ésta que está en línea con la reiterada doctrina declarada por la Sala y que figura recogida, entre otras, en las sentencias de 4 de julio de 1989 y 9 de julio de 1990" (70). Por fecha de la operación de determinación debe entenderse la del documento fehaciente (71), porque es la única cierta, ya que tanto la de cierre de la cuenta como la de la certificación de la entidad acreedora son susceptibles de fijación unilateral por dicha entidad.

Esta doctrina del Tribunal Supremo nos plantea el problema de su aplicabilidad en los supuestos a los que nos hemos referido más arriba, que son la inmensa mayoría, en los que a pesar de ser entregada la cantidad que figura en el contrato (préstamo), no se deriva una deuda líquida. En principio sería aplicable esta doctrina en tanto en cuanto no se habla de liquidez de la deuda sino de reflejo de una indiscutible realidad crediticia. Así, a pesar de que no se derivase de los contratos de préstamo una deuda líquida, sí se reflejaría en los mismos (72) esa realidad crediticia, ya que la entrega del numerario se produce en el mismo acto. Sin embargo me parece mas acertada una solución única que evitase esa difícil delimitación que se produce en la práctica entre contratos de préstamo y de crédito y resolviese los problemas de iliquidez que se producen en uno y otro caso.

Cabrían a este respecto dos soluciones. Considerar siempre a efectos de prelación la fecha fehaciente de la determinación de la deuda exigible sin distinguir entre préstamos y créditos o, por el contrario, atender a la fecha del título ejecutivo. Con la primera solución reconduciríamos los préstamos ilíquidos a la doctrina antes apuntada del Tribunal Supremo, considerando que a pesar de la naturaleza real del contrato, los actos posteriores de ejecución del mismo desvirtúan la realidad crediticia inicial (73).

Sin embargo, la solución de acudir siempre a la fecha del título ejecutivo nos parece la más aceptable. Sería más coherente con el tenor literal del art. 1924.3.� del Código Civil, que considera que los créditos que sin privilegio especial consten en escritura pública o en sentencia "tendrán preferencia entre sí por el orden de antig�edad de las fechas de las escrituras y de las sentencias" (74). En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en algunas sentencias anteriores a las arriba citadas. Así, la de 1 de marzo de 1978 (Ar. 758) considera que "no es el crédito en sí lo que concede el privilegio, sino la circunstancia de aparecer éste reflejado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en uno de esos documentos (escrituras, pólizas o sentencias) y su preferencia, es decir, su mejor o peor rango frente a otros créditos de la misma naturaleza (los que sin privilegio especial, consten en documentos públicos o sentencias firmes), vendrá fijada con referencia a la fecha de los documentos en que respectivamente tengan aquellos reflejo, sin que deban intervenir en la calificación jurídica del crédito cuya naturaleza de preferente se discute otros rasgos del mismo (exigible o no exigible, líquido o ilíquido, documentado en título ejecutivo o no ejecutivo), trascendentes para determinar diferentes efectos jurídicos de dicho crédito, pero no para dilucidar si puede ser considerado como escriturario". En sentido análogo se manifiesta la sentencia de 29 de abril de 1988 (75) (A.C., 1988, 671), que invoca las de 16 de octubre de 1956 y la de 1 de marzo de 1978 antes vista.

El presente trabajo obtuvo el Premio Nacional LA LEY de Artículos Doctrinales (Categoría: "Profesionales del Derecho"), en su 9.ª edición, correspondiente al año 1992.

El Jurado que otorgó el Premio estuvo integrado por D. Rafael Mendizábal Allende (Magistrado del Tribunal Constitucional), D. Enrique Ruiz Vadillo (Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo), D. José Almagro Nosete (Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Procesal), D. José Ramón Parada Vázquez (Catedrático de Derecho Administrativo), D. Horacio Oliva García (Catedrático de Derecho Penal, D. Javier Fernández Costales (Catedrático de Derecho Civil) y D. José Manuel Otero Lastres (Catedrático de Derecho Mercantil y Director de la Revista Jurídica "LA LEY").

(1) En la actualidad los Agentes de Cambio y Bolsa están incorporados al cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados en virtud de la disp. adic. 2.ª de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores.